臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度原上易字第4號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳梅子上 訴 人即 被 告 陳明華上列2人共同選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣花蓮地方法院102 年度原易字第49號中華民國103年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度調偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。毋須再命補正。上訴有無敘述理由，第一審法院僅作形式上審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條第2項、第362條、第367條規定文義即明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法（最高法院103年度台上字第1564號、第744號判決意旨可資參照）。
二、檢察官依告訴人吳筍之請求提起上訴，理由略以：被告2 人犯罪後，致吳筍精神上遭受苦痛，事後亦無具體道歉賠償之舉，已難認被告2人犯後態度良好。況被告2人為背信行為以土地轉貸所得之款項，有新台幣（下同）500 餘萬元，原審各量處被告2人有期徒刑6月，並均諭知得易科罰金之折算標準，恐失衡過輕，難令告訴人折服。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例、96年度台上字第7018號判決意旨參照）。原審審酌被告陳梅子具有二專畢業之智識程度，於本案發生時已近六旬，具有相當社會歷練，且被告陳梅子自承家族之土地均登記於自己名下，即被告陳梅子既具有識字、識事之能力，且係曾接觸土地登記、買賣之人，並非身處深山不知社會變換之封閉環境，自明知將本案房地設定抵押權擔保，有致本案房地遭執行或減損交易價值之可能，卻仍基於為被告陳明華債務尋求擔保之目的，枉顧自己及配偶與告訴人劉育彰一家過往僱用情誼，違反其任務，擅自將告訴人劉育彰登記於自己名下多年之本案土地設定抵押權登記，其犯罪動機、目的甚有可議，況本案房地因被告陳梅子與陳明華設定抵押權，使告訴人劉育彰事後無法順利完成本案房地之買賣交易，致告訴人劉育彰遭受極大之財產上損害甚明，其犯罪所生之損害亦鉅，且事後否認犯行，未能及時塗銷抵押權，而衍生諸多訴訟，足認犯後態度不佳；惟考量被告陳梅子無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，素行良好，且前係基於方便告訴人劉育彰能順利持有原住民保留地（或稱山胞保留地）之○○段房地，以自己名義供告訴人劉育彰使用在先，又被告陳梅子持有○○段房地20年左右均無其他違背任務之行為，本案發生亦係因被告陳明華多次遊說所致，復兼衡其已婚、目前從事教會傳道工作及經濟小康之生活狀況，暨被告陳梅子於本案雖非起心動念之人，然倘其能夠堅定拒絕其子陳明華之遊說，即無本案訴訟；被告陳明華具有高中肄業之智識程度，年逾四十，具有工作經驗，非懵懂無知、不與社會接觸之人，其既知悉本案房地登記於被告陳梅子名下之過程，復無任何依據，即率爾認定本案房地為被告陳梅子所享有權利，實難認其思慮妥適，又被告陳明華放任自己金錢週轉情況惡化，而於自身需要擔保品時，不以自身能力或財產妥適處理，反利用母親愛子之情，遊說被告陳梅子提供本案房地作為其債務之抵押品，致生本案訴訟，其犯罪動機、目的、手段及參與程度均與被告陳梅子相當，況被告陳明華於案後始終否認犯行，未積極處理塗銷抵押權，以降低損害，而執意飾詞狡辯之犯後態度，且其將本案房地作為自己債務擔保之行為，對己有利，卻使告訴人劉育彰生極大之財產損害，所為非是，甚為明顯；再參以被告陳明華無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，並考量被告陳明華已婚、為大成集團承包商，經濟小康，育有4名子女之生活狀況等一切情狀，各量處被告有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日。是原審對被告2人科刑，業依刑法第57條所應審酌之各款情狀論述綦詳，並在法定刑內科處其刑，諭知易科罰金之折算標準，應稱妥適，顯無量刑過重或過輕，而有判決不公或違反比例原則之情事。至被告2人尚未賠償告訴人損失一節，告訴人仍得循民事訴訟程序尋求救濟，並非必然應轉由刑責承擔，是被告是否賠償告訴人固得作為量刑的考量事由，但若以之作為從重量刑的審酌因素，於本案則有失均衡。本件檢察官上訴理由僅以附件告訴人吳筍聲請上訴狀，作為對原審判決之意見陳述，指摘被告2人未賠償損害，量刑過輕等語，而非以檢察官自身參與訴訟，對證據能力之取捨，證明力有無違背經驗法則、論理法則之判斷，據以檢驗原判決有無違背法令，或提出新事證，具體指摘原判決有何不當，殊難認其上訴書狀所載與刑事訴訟法第361條第2項「應敘述具體理由」之要件相契合，揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由。
三、被告2 人亦提起上訴，理由略以：被告陳梅子與告訴人劉育彰、吳筍間並無委任關係存在，原審判決認定其等間有委任關係與事實不符。查被告陳梅子與夫劉阿福在公證前後，皆未見過合作經營契約書之內容，且公證人亦未依法律規定向在場人朗讀，而未經當事人合意，不符民法第153 條契約成立之要件，此亦有劉阿福於原審證述，然原審判決未提及上開事實，而有予以廢棄改判之必要。又坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號、0000地號、0000地號土地，係由被告陳梅子於民國84年5月29日向農會貸款500萬元，劉仁卿即以該款項支付購地款，餘額作為興建廠房之用，若有不足，仍由被告陳梅子向農會借款，劉仁卿並未出資，一直欺騙、利用被告陳梅子，故被告陳梅子主張有一半所有權並非無據。另被告2人確信被告陳梅子擁有系爭土地一半所有權，將上開0000、0000地號土地價值2,500萬元土地設定850萬元抵押權給第三人，當然無為自己或第三人不法所有「意圖」之意思，欠缺違法性之認識，原審判決未予以斟酌，似有重行判斷之必要等語。惟查：
1.原審依證人劉育彰、劉阿福之證述及合作經營契約書公證之事實，已證明契約簽名及公證之日，被告陳梅子及告訴人劉育彰均有出席並親自簽名乙情，及公證人依法應會將作成之公證書，向在場人朗讀，或使其閱覽，作成公證書。認該合作經營契約書既經立書人即告訴人劉育彰、被告陳梅子及其配偶劉阿福簽名並公證，自合法有效成立於告訴人劉育彰、被告陳梅子與其配偶劉阿福之間（見原審判決書第4 頁之理由欄貳、二、(二)），並說明刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，旨在賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，不能資為被告有利之認定。因認被告2 人僅以言詞否認合作經營契約書未有意思合致自始無效，未能提出有利證據，自不能依其等空言所述即否認合作經營契約書之效力。被告2 人上訴意旨雖據證人劉阿福於原審之證詞，主張被告陳梅子及其配偶劉阿福在公證處前後，皆未見過該契約書之內容，且公證人亦未遵照法律之規定向在場人朗讀，仍否認被告陳梅子與告訴人劉育彰間委任關係。然證人劉阿福於原審已證明：劉仁卿用他孩子劉育彰名義來做公證，劉仁卿把手寫的紙張直接拿給劉育彰，然後到法院公證。契約書上的印章是伊交給劉仁卿蓋，簽名是伊簽的，公證當時伊有在公證書上簽名蓋章，陳梅子、劉育彰都有在場等語（見原審卷一第227、228頁），根本未敘及公證人未向在場人朗讀公證文書之內容。而稽以劉仁卿、被告陳梅子、證人劉阿福三人係為確認本案土地以被告陳梅子名義辦理所有權登記，實際所有權歸屬及使用權義之問題，而至法院辦理公證，如有被告陳梅子、證人劉阿福所述其等與劉仁卿之間為合夥關係、劉仁卿允諾日後會分紅、同意土地分割實質移轉等等，其等豈有未過目契約之內容，即相信劉仁卿所言，逕簽名於契約之上。何況公證人依規定須將作成之公證書，向在場人朗讀，或使其閱覽，經請求人或代理人承認無誤後，記明其事由之法定義務，被告陳梅子、證人劉阿福既於公證書請求人欄簽名確認合作經營契約書內容無誤（見他卷第5 頁反面）。被告2 人指摘公證人未依規定向在場人朗讀，被告陳梅
子、證人劉阿福不清楚上開契約內容等詞，洵無足採。
2.被告2 人另以：被告陳梅子以其自身信用出名借貸，出資購買本案房地，擁有本案房地一半所有權，所為設定抵押權之行為無為自己或第三人不法所有之意圖，欠缺違法性之認識云云。惟被告陳梅子是否為本案房地之實際出資者乙節，原審業已詳細說明認定：合作經營契約書第1項及第5項已明確記載出資者為甲方（即告訴人劉育彰），本案房地係借用具有原住民身分之被告陳梅子名義登記，且須優先僱用被告陳梅子及其配偶劉阿福，倘被告陳梅子係以其勞力出資而換取本案房地之權利，則合作經營契約書即無庸約定優先聘雇之必要；又被告陳梅子於偵審時均稱其薪資每日為400 元，至86或87年由其配偶劉阿福接替工作，每日薪資也是400 元。
參以本案房地向花蓮縣新秀地區農會貸款金額達650 萬元，以金融業為控管風險，在設定擔保品之貸款，無超額核貸之習慣，應可認定本案房地有相當之價值，則被告陳梅子與其配偶劉阿福服勞務之代價是否已足充作出資額已有可疑。又倘被告陳梅子係以勞力出資，本案房地為其紅利，則被告陳梅子就同一份勞力已抵作出資取得本案房地權利，怎還會向劉仁卿領取薪資？再據被告陳梅子於本案偵查中供稱：「他（劉仁卿）找我合夥說要用我名義登記，然後將土地登記在我名下，但因為要蓋工廠沒有錢要貸款，我就出面貸款650萬元，然後才有辦法蓋工廠，是用我名義去向新秀農會貸款。貸款目前還有一筆尚未繳清，將近100 萬左右。貸款都是劉仁卿在繳，如果劉仁卿沒有按時繳，我就拿我的錢週轉一下，但是劉仁卿事後會還我。」、「（土地出資是劉仁卿出資的？）是」等語（見他卷第47頁、第87頁）；另於他案臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第1049號案件偵查中坦承伊是吳筍（劉仁卿配偶）員工，是○○段房地之登記人，本案房地實際所有權人是吳筍；且於臺灣花蓮地方法院99年度重訴字第65號案件答辯狀中亦自承其僅為借用名義登記之人。稽以○○段房地雖登記在被告陳梅子名下，然被告陳梅子從未實質支付○○段房地所需之任何費用，卻無償保管、使用○○段房地，核與借名登記常情相符；觀諸被告陳梅子歷次供述，其在本案訴訟前均稱自己為登記名義人，至本案訴訟偵審程序雖坦承○○段房地係劉仁卿出資，登記在自己名下，然改稱自己與劉仁卿為合夥關係，而享有○○段房地之權利，惟其就合夥關係無法舉證以實其說，其之辯詞難認可採。因被告陳梅子為本案房地登記名義人，而出名向新秀地區農會貸款，實際上未支付本案房地所需費用，其再以其為本案房地之貸款名義人，辯稱其為出資購地之人，具有一半之所有權，指摘原審判決之認定，實屬牽強。另被告陳明華辯稱因相信被告陳梅子於本案房地有權利，而以本案房地設定抵押權，無背信意圖云云，然被告陳明華於原審審理時供稱「直到林震昌的訴訟出現，才知道這土地在我母親名下，之前都以為土地是劉仁卿的」，且對於審判長訊問「除你母親跟你說你們有權利外，是否有看過其他契約或任何文件」時，答以「都沒有」（見原審卷二第16頁）等語，並佐以林震昌之訴訟係於99年間所發生等情，可認被告陳明華至遲於99年間應知悉○○段房地（含本案房地）有借名登記情形，且瞭解本案房地實際所有權人不是被告陳梅子。參諸被告陳明華受過教育，有正當工作，非始終生活於封閉環境之成年人，其既明知本案房地有借名登記情況，亦未曾親眼見聞被告陳梅子享有本案房地權利之證據，卻遽然在無合理依據之情況下認為其得以他人借名登記於其母親名下之本案房地作為自己債務之擔保，而未侵害他人權利，實難認其所辯符合常理，是被告陳明華僅於本案中空言相信被告陳梅子對本案土地享有權利云云，自係臨訟卸責之詞，要無可採。被告2人明知被告陳梅子與告訴人劉育彰間就本案房地有借名登記關係，被告陳梅子雖有保管、使用○○段房地之權利，然無任何對外管理、處分本案房地之權限，且告訴人劉育彰亦未同意處分本案房地，卻擅自與被告陳明華將本案房地為被告陳明華之債權人設定抵押權，自係違背其與告訴人劉育彰間之受託管理不得擅自處分之任務，損及告訴人劉育彰之財產權利，被告陳明華對此真正權利歸屬知之甚詳，卻積極說服被告陳梅子而參與共同決定之，其等主觀上為己之不法利益之意圖及背信故意均昭然若揭。被告2 人未提出新證據，空言辯稱其等無不法所有意圖，顯屬無稽，亦無可取。
3.經核被告2 人所提之上訴理由，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，並於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，無違背證據法則之情形，或事證已臻明確無再為調查必要之裁量事項。被告2 人上訴意旨徒憑己意，就原判決業已判斷之事項再事爭執，而非依據卷內訴訟資料提出新證據或指摘、表明原判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」尚非相當，非屬提起上訴之具體理由。
四、綜上所述，原判決就被告2 人所犯背信罪，量處上開之刑，已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，原判決就採證認事、適用法律及刑罰裁量職權之行使，並無違誤，亦未逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形。從而，本件檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及被告上訴意旨指稱原判決應重行判斷，而有予以廢棄改判之必要云云，均不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由。揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 游小玲附件臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度原易字第49號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 陳梅子
陳明華共 同選任辯護人 陳達成律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（102 年度調偵字第50號），本院判決如下：
主 文陳梅子共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
陳明華共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳梅子與陳明華為母子關係，陳梅子於民國77、78年間因故認識劉仁卿及其配偶吳筍，並開始在劉仁卿所經營之奇木加工廠工作。嗣於民國82年間，劉仁卿欲購買屬於原住民保留地之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號、0000地號及0000地號土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號及000 地號土地），遂與具有原住民身分之陳梅子約定以其名義登記，由劉仁卿支付價金，而於 82年5月15日購入上揭土地，並建造門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○0之0號之建物（上述三地號及地號上建物，以下均簡稱為○○段房地），至88年間，劉仁卿為求法律關係單純且預為子女財產規劃，而於88年12月18日，由兒子劉育彰與陳梅子及其配偶劉阿福正式簽訂「合作經營契約」，並將上揭○○段房地借名登記之約定，納入契約條款中。詎陳梅子與其子陳明華明知陳梅子僅係受託、出借名義為○○段房地之豋記名義人，並負責保管、使用劉育將交付之花蓮縣○○鄉○○0之0號建物，○○段房地之真正所有權人仍為劉育彰，陳梅子為受託處理事務之人，本不得任意處分或設定負擔於○○段房地，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，於101年5月8日違背上開受託約定，以將0000地號、0000地號及其上建物（即重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，其中0000地號係因分割而增加之重測前000-0地號，下合稱本案房地）設定新臺幣（下同）850 萬元抵押權予陳明華之債權人邱國儀，以貸得500餘萬元款項之方式，而共同違背任務，致生損害於劉育彰。後因劉育彰、吳筍因劉仁卿過世後，為辦理本案房地買賣相關手續，始查悉上情。
二、案經劉育彰訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第158條之3 分別定有明文。查本案證人吳筍及劉育彰於偵查中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且其為證述時，檢察官並未命其具結，復查證人吳筍及劉育彰於檢察官偵訊時所為之證述，業經被告陳梅子、陳明華及其辯護人否認證據能力（見本院卷第30頁），揆諸前揭說明，證人吳筍及劉育彰於偵查中之證詞，無證據能力，依法不得作為證據。
二、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第30頁及第36頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告2 人及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力
(最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照) 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳梅子矢口否認有何背信罪嫌，辯稱：伊為告訴人劉育彰之合夥人，本案房地係合夥財產，伊對本案房地享有權利，無背信犯意云云；被告陳明華亦矢口否認有何背信罪嫌，辯稱：本案房地登記在被告即母親陳梅子名下，被告陳梅子當然具有一定權利，以母親名下之本案房地貸款自無不當，而無背信犯意云云。
二、經查：
（一）被告陳梅子與被告陳明華為母子關係，被告陳梅子與其夫劉阿福於78年間起先後在劉仁卿所經營之奇木加工廠工作，於82年間，劉仁卿為購買屬於原住民保留地之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號、0000地號及0000地號土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號及000地號土地），遂與具有原住民身分之被告陳梅子約定以其名義登記，由劉仁卿支付價金，而於82年5月15日購入○○段房地，至88 年間劉仁卿由兒子即告訴人劉育彰與被告陳梅子及其配偶劉阿福正式簽訂「合作經營契約」，並將○○段房地借名登記之約定，納入契約條款中，嗣於 101年5月8日被告陳梅子及陳明華以本案房地設定抵押權850 萬元予被告陳明華之債權人邱國儀，並貸得500 餘萬元等情，業據被告陳梅子及陳明華所不爭執（見本院卷一第30頁及第31頁及他字卷第47頁），且與證人劉育彰及吳筍於本院所述大致相符，並有合作經營契約書、土地所有權狀、○○段房地之土地及建物豋記第二類謄本（見101年度他字第750號卷，下稱他字卷，第6頁至第10頁及第15頁至第21頁；見99年度他字第1049號卷第118頁）在卷可稽，足認均為真實。
（二）復劉仁卿與被告陳梅子約定以其名義登記0000地號、0000地號及0000地號，並建造其上建物後，便於該土地上經營奇木加工廠，並僱用被告陳梅子與其配偶等情，業據證人劉阿福於本院證述綦詳（見本院卷一第226 頁及其背面），與證人劉育彰所述○○段房地係借名登記於其父親工廠員工即被告陳梅子名下（見本院卷二第5 頁背面）等語相符，且被告陳梅子於偵查中坦認○○段房地均係劉仁卿出資（見他字卷第87頁），復曾於另案偵查中亦坦認自己為證人吳筍的員工，是○○段房地之登記人，實際上三地號及建物為證人吳筍的，因為○○段房地係原住民保留地，只有原住民可以買（見99年度他字第1049號卷第166 頁）等語明確，堪認劉仁卿購入並建造○○段房地時，確實與被告陳梅子約定將○○段房地登記於其名下，且被告陳梅子確實僅係登記名義人；至劉仁卿於88年間因資產規劃或為求法律關係明確等因素，遂由知悉○○段房地購入過程之證人劉育彰與被告陳梅子及其配偶簽立為合作經營契約書，且該合作經營契約書業經公證，契約簽名及公證之日，被告陳梅子及證人劉育彰均有出席等情，有證人劉育彰於本院證述（見本院卷二第3 頁背面至第7 頁）詳確，且證人劉阿福亦於本院證稱簽合作經營契約書當日，自己、被告陳梅子及證人劉育彰均有在場，且自己確實有在契約書上簽名（見本院卷一第228 頁）等語，足認簽立契約之人確實均在場，且親自於合作經營契約書上簽名，該合作經營契約書自已生效力；況該合作經營契約書業經公證，有公證書（見他字卷第5 頁及其背面）在卷可佐，公證書之作成須恪守公證法之規定，即公證人需應將作成之公證書，向在場人朗讀，或使其閱覽，始得作成公證書（請參69年7 月4 日所公佈施行之公證法第30條第1 項），此為本院辦理審判業務所知悉，因而該合作經營契約書既業經立書人即證人劉育彰、被告陳梅子及其配偶劉阿福簽名並公證，自合法有效成立於證人劉育彰、被告陳梅子與其配偶劉阿福之間。
（三）再觀如附件所示之被告陳梅子與其配偶及證人劉育彰所簽訂之合作經營契約書內容，由附件編號一至五所示之內容可知，購買○○段房地之資金均為證人劉育彰（即甲方）所出，且被告陳梅子使用○○段房地亦無須支付費用，證人劉育彰如需僱用工人，亦須優先僱用被告陳梅子及其配偶，又其中記載○○段土地係因屬山地保留地而以被告陳梅子名義辦理登記甚明，有該合作經營契約書（見他字卷第6 頁至第7 頁背面）在卷可參，縱當初與被告陳梅子商談細節及決定購入○○段房地者均為證人劉育彰之父劉仁卿，然劉仁卿既有其規劃，希望能將此借名登記關係明確成立於證人劉育彰及被告陳梅子間，而由其子即證人劉育彰與被告陳梅子等人簽訂契約，且合作經營契約業由立書人親立，足認被告陳梅子亦同意此借名登記關係存在於證人劉育彰與其之間，換言之，縱借名登記之初，係由劉仁卿與被告陳梅子商議，然劉仁卿既已將此權利移由證人劉育彰取得，且業經被告陳梅子簽訂契約，自無礙契約效力存在於證人劉育彰與被告陳梅子之間，是被告陳梅子就○○段房地係受證人劉育彰所託而屬借名登記自無疑義，即被告陳梅子係為證人劉育彰處理事務之人。
（四）又證人即被告陳明華之債權人邱國儀於偵查中證稱：因借款與被告陳明華前後約500 多萬，故要求被告陳明華要設定抵押品給自己，被告陳明華與其妻溫美玲有跟自己說過，本案房地係被告陳梅子與一位劉老闆合夥做木材生意，做了將近15年，劉老闆沒有分紅利給被告陳梅子，劉老闆就說「將來這塊土地就歸你所有」，且有說該地上2 千萬元的抵押權是「作假」的，農會的抵押權是真的，餘額還有90幾萬元，都是被告陳明華與其妻跟我說的，被告陳梅子沒有跟我談過這些事（見他字卷第85頁）等語，並參以證人即被告陳梅子於偵查中證稱：因為銀行貸款貸不下來，才發現自己所有財產被查封，經被告陳明華與其妻詢問，才講說自己當初與劉仁卿合作，土地是劉仁卿登記在自己名下（見他字卷第86頁及第78頁）等語，可知被告陳明華既於向銀行貸款失敗後，曾向被告即其母親陳梅子詢問相關情況，且能與其妻向證人即債權人邱國儀清楚說明本案房地上抵押權真實與否之狀況，自足認被告陳明華於向銀行貸款失敗後，即知悉本案房地係劉仁卿及吳筍夫婦登記於被告即其母親陳梅子名下。是被告陳明華既知悉本案房地有借名登記之情事，卻仍說服被告陳梅子共同以本案房地為自己設定抵押權，而有處分本案房地之行為，即堪認被告陳梅子及陳明華均知情本案房地有借名登記情形，卻未經證人劉育彰同意，而共同決定設定本案房地抵押權予證人邱國儀等情無誤。
（五）被告陳梅子及陳明華固以前詞置辯，然查：
１、被告陳梅子辯稱本案房地係合夥財產，自己係以勞力出資，於本案房地有一半之使用權利云云，經本院核閱合作經營契約書及本案房地所有權狀（見他字卷第6 頁至第10頁，契約書內容摘要如附件），可知合作經營契約書第1 項及第5 項已明確記載出資者為甲方（即證人劉育彰），本案房地係借具有原住民身分之被告陳梅子名義登記，且須優先僱用被告陳梅子及其配偶，即倘被告陳梅子係以其勞力出資而換取本案房地之權利，則合作經營契約書即無約定無優先聘雇之必要；又被告陳梅子於偵查及本院審理時均稱其薪資為每日400 元（見本院卷二第15頁及他字卷第87頁），參以本案房地目前交易價值約有2 千5 百萬元，有證人邱國儀證述（見他字卷第85頁）在卷，並考量本案房地向花蓮縣新秀地區農會貸款金額達650 萬元，有土地及建物第二類謄本（見他字卷第15頁至第18頁及第21頁）在卷可稽，復衡以金融業為控管風險，在設定擔保品之貸款，無超額核貸之習慣，應可認定本案房地交易金額甚高，即被告陳梅子與其配偶之勞力價值是否足以出資已有可疑，況倘被告陳梅子係以勞力出資，本案房地為其紅利，則被告陳梅子自無領取薪資之依據，故被告陳梅子於奇木加工廠工作領取薪資，卻可以同一份勞力出資取得本案房地權利，顯與一般以勞力出資之概念有異。
２、又被告陳梅子雖辯稱劉仁卿曾口頭承諾本案房地要送給伊云云。惟觀諸被告陳梅子歷次供述，其於另案偵查時曾明確說出「我是登記所有權人，實際所有權人是吳筍」（見99年度他字第1049號卷第80頁）等語，且被告陳梅子於本院民事庭99年度重訴字第65號案件所提出之答辯狀亦自承其僅係借用名義登記之人（見調偵字卷第67頁）在卷；其於本案偵查時供稱「他（劉仁卿）找我合夥說要用我名義登記，然後將土地登記在我名下，但因為要蓋工廠沒有錢要貸款，我就出面貸款650 萬元，才有辦法蓋工廠，是用我名義去向新秀農會貸款。貸款目前還有一筆尚未繳清，將近100 萬左右。貸款都是劉仁卿在繳，如果劉仁卿沒有按時繳，我就拿我的錢週轉一下，但是劉仁卿事後會還我」（見他卷第47頁）等語；於本院審理時則稱「他（劉仁卿）曾跟我說我們來合作，如果工廠紅利很好，紅利我們就一起分... ，我先生說這樣會很多麻煩，一直到82年才答應，我們合夥的話，要用我的名字登記，他承諾我，不會虧待我，如果我要蓋房子，他也會割捨土地給我，所以我才答應，劉仁卿負責出錢」（見本院卷二第15頁背面）；審酌被告陳梅子歷次關於○○段房地（含本案房地）之供述，並參以○○段房地雖登記於被告陳梅子名下，然被告陳梅子從未實質支付○○段房地所需之任何費用（見本院卷二第15頁背面），係無償使用○○段房地，已與合夥關係有異，又本院審理時，被告陳梅子表示○○段房屋登記於其名下，致其名譽損失、多年沒有得到什麼，只有天天上法院（見本院卷二第15頁背面）等語，實可見被告陳梅子與陳明華擅自處分本案房地前，○○段房地對其亦無造成任何管理上的負擔，即被告陳梅子多年使用、持有○○段房地既於開始不用支付價金，持有過程中亦無須支付任何負擔或貸款，此均與借名登記常情相同；故綜合上述，被告陳梅子在本案訴訟前均稱自己為登記名義人，至本案訴訟偵審程序雖坦承○○段房地係劉仁卿出資，登記在自己名下，然改稱自己與劉仁卿為合夥關係，而享有○○段房地之權利，惟被告陳梅子就其合夥關係無法提出任何人證及物證以實其說，僅憑被告陳梅子前後迥異之供述，甚難認可採。
３、而被告陳明華辯稱因相信被告即其母親陳梅子於本案房地有權利，而以本案房地設定抵押權，無背信意圖云云，然本院認定被告陳明華知悉本案房地係有借名登記乙節，業如前述，且被告陳明華曾於本院審理時供稱「直到林震昌的訴訟出現，才知道這土地在我母親名下，之前都以為土地是劉仁卿的」，且對於審判長訊問「除你母親跟你說你們有權利外，是否有看過其他契約或任何文件」時，答以「都沒有」（見本院卷二第16頁）等語，並佐以林震昌之訴訟係於99年間所發生等情，有另案證人林震昌於另案偵查中之證述（見99年度他字第1049號卷第145 頁）在卷可參，故可認被告陳明華至遲於99年間應知悉○○段房地（含本案房地）有借名登記情形，且瞭解本案房地實際所有權人不是被告陳梅子，再參諸被告陳明華受過教育，有正當工作，非始終生活於封閉環境之成年人，其既明知本案房地有借名登記情況，亦未曾親眼見聞被告陳梅子享有本案房地權利之證據，卻遽然在無合理依據之情況下認為其得以他人借名登記於其母親名下之本案房地作為自己債務之擔保，而未侵害他人權利，實難認其所辯符合常理，是被告陳明華僅於本案中空言相信被告陳梅子對本案土地享有權利云云，自係臨訟卸責之詞，要無可採。
４、至辯護人為被告2 人辯護主張：合作經營契約書因未有意思合致自始無效、被告陳梅子與劉仁卿之借名登記關係因劉仁卿死亡而消滅、被告陳梅子及陳明華僅設定850 萬元之抵押權並未超過本案房地價值一半，無不法所有意圖等語。惟按刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100 年度臺上字第5938號判決參照），而本案被告陳梅子確實於簽約及公證合作經營契約當日到場且簽名，該合作經營契約即以有效成立，業於前述，被告
2 人及其辯護人於本院審理過程均僅以言詞陳述上情，而未能提出有利證據以佐其辯解，故本院自不能依其空言所述即否認合作經營契約之合法性；又依合作經營契約書所載，本案借名登記關係係存在於被告陳梅子及其配偶劉阿福與證人劉育彰間甚明，至商談借名契約者為何人，與本案房地具有借名契約關係無涉，蓋縱然原始借名過程均由證人劉育彰之父、證人吳筍之夫劉仁卿為商議，然此過程不影響證人劉育彰與被告陳梅子簽立合作經營契約書之效力，故劉仁卿雖已死亡，然借名登記契約既存在於證人劉育彰與被告陳梅子之間，自仍有其效力；復查卷內本案土地及建物登記第二類謄本（見他字卷第15頁至第20頁），可知被告陳梅子與被告陳明華共同設定抵押之權利範圍為
1 分之1 ，而非2 分之1 ，是被告陳梅子及陳明華無任何依據即自認享有本案土地上之權利，已屬可議，復以本案房地全部權利範圍為自己債務設定擔保，而享有獲得債務擔保之利益，更顯見其無視本案房地真正所有權人之意願，而具有共同違背被告陳梅子借名登記任務之背信主觀犯意甚明。
（六）從而，被告陳梅子及陳明華知悉本案房地為證人劉育彰所有，並在證人劉育彰未同意之情況下，將本案房地為被告陳明華之債務設定抵押權擔保一事，已堪認定，是被告陳梅子及陳明華上揭所辯，均非屬實。
三、按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度臺上字第4249號判決意旨參照）。參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動產產權或是其他權利，且依本案雙方當事人間之約定，被告陳梅子既與證人劉育彰成立借名登記契約，有合作經營契約書（見他字卷第
6 頁至第7 頁背面）在卷可佐，契約載明被告陳梅子雖有保管、使用○○段房地之權利，然應於證人劉育彰需辦理移轉登記時，無條件提供相關資料予證人劉育彰辦理，即被告陳梅子無任何對外管理、處分本案房地之權限，且事實上有經由證人劉育彰同意管理占有使用本案房地之事實，是被告陳梅子自應依照約定確保證人劉育彰就本案房地權利之穩固，而係為證人劉育彰處理事務之人，被告陳梅子明知係受證人劉育彰委託出名登記為本案房地之所有權人，不得擅自出賣本案房地，且證人劉育彰亦未同意處分本案房地，卻擅自與被告陳明華將本案房地設定抵押權，自係違背其與證人劉育彰間之受託管理不得擅自處分之任務，損及證人劉育彰之財產權利，被告陳明華對此真正權利歸屬知之甚詳，卻積極說服被告陳梅子而參與共同決定之，其等主觀上為己之不法利益之意圖及背信故意均昭然若揭。
四、至被告陳梅子及陳明華及其辯護人欲聲請調查證人即劉仁卿之女劉彥伶及證人吳阿春，並聲請本院函調○○段房地於82年間之交易契約書，以證明被告陳梅子確信其對本案房地有一半權利存在，且本案房地當時交易金額僅為1 百多萬等節（見本院卷二第11頁）。惟聲請再次傳喚證人吳阿春部分，因本院於103 年3 月13日已傳喚，且經檢辯交互詰問，被告陳梅子、陳明華及其辯護人均已表示意見，其再次聲請之理由係發生於本院傳喚之前，即被告2 人及其辯護人本可當庭詰問證人吳阿春卻自願放棄，自無再調查之必要；而聲請傳喚證人劉彥伶及函調交易契約書部分，均與本案待證事實無涉，蓋本案房地當時之交易價值與被告陳梅子是否為借名登記人無關，被告陳梅子需提出其與劉仁卿（或劉育彰）有合夥關係之證明，業於前述，況被告陳梅子不願辦理過戶登記之理由甚多，此均非被告聲請之調查證人或調取資料所能得知，是被告2 人及其辯護人欲傳證人劉彥伶及聲請調查證據均與待證事實無事理之必然，故未如所請，不再傳喚，附此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告陳梅子及陳明華2 人上揭共同背信之犯行，堪以認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑之理由
（一）按刑法第342 條規定業於民國103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效。修正前之刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342 條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是本案應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342 條之規定。
（二）核被告陳梅子及陳明華所為，均係犯修正前刑法第342 條第1 項背信罪。又被告2 人間就上開背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，被告陳明華雖無為告訴人處理事務之身分，惟其與有此身分之被告陳梅子共同實施背信行為，依刑法第31條第1 項前段之規定，仍為共同正犯，且斟酌其 2人所犯情節，不依同項但書加以減輕其刑。且被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。
（三）爰以行為人之責任為基礎，分別審酌：
１、被告陳梅子具有二專畢業之智識程度（見本院卷一第4 頁），於本案發生時已近六旬，具有相當社會歷練，且被告陳梅子自承家族之土地均登記於自己名下（見本院卷二第16頁），即被告陳梅子既具有識字、識事之能力，且係曾接觸土地登記、買賣之人，並非身處深山不知社會變換之封閉環境，自明知將本案房地設定抵押權擔保，有致本案房地遭執行或減損交易價值之可能，卻仍基於為被告即兒子陳明華債務尋求擔保之目的，枉顧自己及配偶與證人劉育彰一家過往僱用情誼，違反其任務，擅自將證人即告訴人劉育彰登記於自己名下多年之本案土地設定抵押權登記，其犯罪動機、目的甚有可議，況本案房地因被告陳梅子與陳明華設定抵押權，使證人劉育彰事後無法順利完成本案房地之買賣交易，致證人劉育彰遭受極大之財產上損害甚明，其犯罪所生之損害亦鉅，且事後否認犯行，未能及時塗銷抵押權，而衍生諸多訴訟，足認犯後態度不佳；惟考量被告陳梅子無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第6 頁）在卷，素行良好，且前係基於方便證人劉育彰能順利持有原住民保留地（或稱山胞保留地）之○○段房地，以自己名義供證人劉育彰使用在先，又被告陳梅子持有○○段房地20年左右均無其他違背任務之行為，本案發生亦係因被告即其子陳明華多次遊說所致，復兼衡其已婚、目前從事教會傳道工作及經濟小康之生活狀況（見本院卷一第4 頁及本院卷二第18頁），暨被告陳梅子於本案雖非起心動意之人，然倘其能夠堅定拒絕其子，即無本案訴訟之參與程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
２、被告陳明華具有高中肄業之智識程度（見本院卷一第5 頁），年逾四十，具有工作經驗，非懵懂無知、不與社會接觸之人，其既知悉本案房地登記於被告即其母親陳梅子名下之過程，復無任何依據，即率爾認定本案房地為被告陳梅子所享有權利，實難認其思慮妥適，又被告陳明華放任自己金錢週轉情況惡化，而於自身需要擔保品時，不以自身能力或財產妥適處理，反利用母親愛子之情，遊說被告陳梅子提供本案房地作為其債務之抵押品，致生本案訴訟，其犯罪動機、目的、手段及參與程度均與被告陳梅子相當，況被告陳明華於案後始終否認犯行，未積極處理塗銷抵押權，以降低損害，而執意飾詞狡辯之犯後態度，且其將本案房地作為自己債務擔保之行為，對己有利，卻對證人劉育彰生極大之財產損害，所為非是，甚為明顯；再參以被告陳明華無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案記錄表（見本院卷一第7 頁）在卷可參，並考量被告陳明華已婚、從事大承集團承包商，經濟小康，育有4 名子女之生活狀況（見本院卷二第18頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
肆、不另為無罪諭知之部分本件公訴意指認被告陳梅子與陳明華將○○段房地均設定抵押權予證人邱國儀，然經本院核閱相關土地及建物登記，認設定抵押權登記與證人邱國儀僅有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號及0000地號（重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號，後因分隔而為000 地號及000-0地號）及門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○0之0號建物（即前稱之本案房地），而無花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號），此有土地及建物登記第二類謄本（見他字卷第15頁至第21頁及99年度他字第1049號卷第8頁至第12頁），核與被告陳梅子及陳明華所述相符（見本院卷一第230 頁背面），是被告陳梅子與陳明華就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號即查無有何背信犯嫌，惟依公訴意旨認被告2 人就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號所為，與前揭經論罪科刑之本案房地具有背信犯行間，有一行為所為之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1項前段、第28條、(修正前刑法)第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
刑事第一庭審判長法 官 李水源
法 官 施建榮法 官 陸怡璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 蔡嘉薇附件：合作經營契約書內容摘要
一、甲方（即證人劉育彰）支付全部資金購買坐○○○鄉○○段○號○○○，面積陸壹玖壹平方公尺，及地號○○○，面積肆伍捌參平方公尺等土地，並建造鋼骨造農舍乙棟，建號○○○，面積參參陸點伍玖平方公尺，作為農產品、農具儲存之用，以及乙方（即被告陳梅子）居住之用。
二、乙方負有保管農舍裡面一切財物之責任。
三、該農舍所使用水、電費及一切稅負均由甲方承擔，並免租金提供乙方使用。
四、甲方需要僱用工人時應優先僱用乙方及丙方（即被告陳梅子配偶劉阿福），以維其生活，唯乙方及丙方亦應遵守工作規則，以期能達到相輔相成之效果。
五、因該兩筆土地係屬山地保留地，目前以乙方名義辦理所有權登記，權狀字樣分別為（82）花土字第7467號及7468號等兩筆。
六、將來山地保留地開放，可以辦理移轉登記時，或甲方將該土地讓售他人時，乙方應無條提供印鑑、印鑑證明及其他應有資料給予甲方辦理，乙方不得有任何疑義或要求。
七、為免事後發生發生爭議，特別訂本契約書為據，並聲請臺灣花蓮地方法院公證，本契約書自簽章後生效。