臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 103年度抗字第42號再抗告人 郭惟軒上列再抗告人因檢察官聲請更定其刑案件，不服本院中華民國103年9月22日所為裁定（103年度抗字第42號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、再抗告意旨略以：本人之案發時間是於假釋未期滿前所犯，因屬假釋中再犯，不構成累犯，懇請法官明察，從輕量刑及更定其刑，檢察官認定本人構成累犯之理由不實，因檢察官之疏失，導致本人這些日子精神壓力極大，又因近期母親罹患大腸癌，須做化療，請求法官准予判處有期徒刑3 月，給予本人改過自新之機會，盡早服完刑期，盡速返家幫忙分擔家計及母親的醫療費用等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。又原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第405條、第408條第1 項前段分別定有明文。經查，再抗告人郭惟軒因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以100年度東簡字第1號判處有期徒刑3 月確定（下稱前案），並於100年7月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，於102年12月27日上午9時28分為警採尿時往前回溯96小時內之某日早上，故意再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，經該院以103年度易字第119號判處有期徒刑6 月確定（下稱後案），漏未依法論以累犯，因後案尚未執行完畢，又無赦免之情，從而，檢察官聲請更定累犯之刑，經該院於103年8月18日以103年度聲字第388號裁定更定其刑為有期徒刑7 月，再抗告人不服該裁定而提起抗告，經本院於103年9月22日以103年度抗字第42 號裁定抗告駁回在案等情，有臺灣臺東地方法院103年度易字第119號刑事判決、103年度聲字第388號刑事裁定、本院103年度抗字第42 號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本件再抗告人所犯施用第二級毒品之罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，係屬最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第376 條之規定，屬不得上訴於第三審法院之案件，揆諸首揭說明，本院於103年9月22日以103年度抗字第42 號所為抗告駁回之裁定，依法不得再抗告，從而，本件再抗告為法律上所不應准許，應予駁回。至本院103年度抗字第42 號刑事裁定末段教示欄雖誤載「如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。」然再抗告人得否再抗告，悉依法律之規定為之，不得因原裁定之誤載而使再抗告人取得抗告權，併此敘明。
三、依刑事訴訟法第415條第2項、第405條、第408條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
書記官 溫尹明