臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度重上更(三)字第17號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳泰昌選任辯護人 陳清華律師
吳明益律師上 訴 人即 被 告 楊珅寧（原名楊信正）選任辯護人 曾泰源律師
張秉正律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳泰昌、楊珅寧部分撤銷。
陳泰昌、楊珅寧均無罪。
理 由
一、本案因卷證數量繁複，為便於查考及論述之簡潔，故關於本判決援引卷證之出處，均如附表簡稱所示；又被告楊珅寧原名楊信正，為避免與證人證詞及卷證資料之混淆，以下判決均以楊信正稱之，合先敘明。
二、公訴意旨略以：
(一)同案被告徐雪玉、陳新發2人（均經本院判處有期徒刑3月，如易科罰金以300元折算1日，緩刑4 年確定。）共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，由同案被告吳金木（因於民國97年11月30日死亡，經本院前審判決不受理確定）將上開2層樓之雙併建築物，繪製成1層樓之建物（無任何通往2 樓之樓梯），且南北向外牆面均未開設窗戶等不實內容之面積計算表、壹層平面圖及左右側立面圖等圖說文件共計2 份，一併持向知情之○○○○課之承辦○○即被告楊信正及○○即被告陳泰昌申請核發都市計畫農業區農業用地申請興建農業設施使用之許可。被告陳泰昌、楊信正2 人明知上開申請文件內容有以上情形之不實，復明知不相連之農地不可合併計算興建農業設施使用之面積、在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施，其建蔽率應符合「農業發展條例」、「農業用地容許農業設施使用審查辦法」、「花蓮縣都市計畫區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第27條、第29條」等規定，不得超過百分之10（起訴書誤載為60），並不得供為居室、工廠及其他非農業產銷必要設施使用。竟罔顧上開法令之限制，而違背職務准許徐雪玉等人○○○鄉○○段○○○○○號農地與不相連之農地○○段000 地號合併計算使用面積；以○○段00之00號農地與不相連之農地○○段000地號合併計算使用面積，於92年11月21 日以府城計字第00000000000號、00000000000號函，記載「經核尚符，同意辦理」等不實記載，准予核發同意書，足生損害公文書之正確性。以此方式圖利徐雪玉等人應拆除而未拆除之上開建物造價2,572,750元。
(二)因認被告陳泰昌、楊信正均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第213條公務員登載不實罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，（最高法院著有92年台上字第128號、76年台上字第4986號、30年上字第1831號判例可資參照）。次按貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。而行為人是否意在圖利，須依具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當，因使人得利，即據以推定自始即有圖利他人之犯意，（最高法院著有73年度台上字第5900號、75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決可參）。再按刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言，最高法院著有69年台上字第595 號判例可參。
四、被告陳泰昌、楊信正2人均否認前開犯行，各辯解如下：
(一)被告陳泰昌辯稱：⒈檢察官提出證明被告具有圖利徐雪玉等人之證據，已經證明為錯誤：
本案檢察官一口咬定被告涉嫌圖利徐雪玉、陳新發之證據為黃福棋與徐雪玉之通訊監聽內容及譯文，譯文內有一段對話內容原為：「我跟你講，我發覺文也是不能同意，可是原則上『陳課長』那邊已經溝通好了啦！」，檢察官因此認定譯文中之陳課長就是時任○○○○課課長之被告，但是這段通訊監聽內容，經過更(二)審再次勘驗之後，已經確認當時黃福棋講的是陳隊長，真相終於大白，將陳隊長翻譯為陳課長，一字之差，差點讓被告跳到黃河也洗不清，既然被告沒有被關說，居然會偽造文書及圖利徐雪玉，應無此理。
⒉徐雪玉及陳新發申請補辦建照及使照之過程中，係由被告
楊信正單獨到現場履勘，被告並未到場，被告楊信正亦未向被告陳泰昌報告，因此被告陳泰昌並不知悉本案違建存在，對於現場與申請圖說不符，亦無所知，並無涉犯公文書登載不實罪之故意。
⒊本件案發當時關於農業產銷設施之法令相當複雜，縱認被
告陳泰昌對於法令認知有誤，被告陳泰昌並未明知違背法令：
本件全案一直到地院律師幫我調出同仁在調查局之偵訊筆錄我才想起本案，因為裡面提到原來的簽呈沒有寫地段地號，是我核稿時請他們更改，行為當時建管課有去請示內政部土地相鄰可否併計，整件事情到目前看來應該很清楚，土地可否併計應該是建管的權責，不是都市計畫的權責。過去10公里的土地都可以併計興建農舍，都市計畫法有關第29條部分關係到是否所有土地10公里範圍內可併計，一直到92年才修訂。所以這應該是影響我們課及我個人很重要的一點，在都市計畫領域，母法根本沒有修改，所以我們根本不瞭解建管那邊的法令已經修改。另外依照都市計畫法第40條規定，都市計畫發佈實施之後，應該依照建築法的規定，所以都市計畫的同仁對於建管的法令不太清楚，我們對於其建築技術規則、相關法令其實是一知半解等語。
(二)被告楊信正辯稱：⒈本件被告楊信正與被告陳泰昌並無犯意聯絡，並無圖利徐雪玉之意圖：
申請人完全都不認識也都沒有聯絡，與申請人一點關係也沒有，而且課長也沒有指示我應該如何辦理，我們之前也沒有討論過本案。
⒉關於檢察官提出證明被告陳泰昌有圖利徐雪玉等人意圖之
前開譯文，已經證明譯文為錯誤，既不能證明被告陳泰昌具有圖利徐雪玉等人之意圖，被告楊信正更是並無任何證據證明具有圖利徐雪玉等人之意圖。
⒊本件被告楊信正乃依據自己對於法規之認知簽辦處理，縱
令認知有誤，並未明知違背法令，亦無公文書登載不實之犯意：
依據當時我對於法令之認知，就是我都市計畫課有的資料，花蓮縣都市計畫保護區農業局土地使用審查要點、花蓮縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要項表、臺灣省都市計畫施行細則第29條的規定，在我對法令的認知上，應該是可以符合規定法令，所以我就依法行政，先會了各相關業務的主管單位表示意見，且相關的權責單位，農業局、建設局的水利科，都沒有表示不可以核准或有違法的地方，因此我就把公文往上簽，我們課長也是對於法令比較熟悉的人，經過課長看過、縣長批准認為沒有問題，才把公文發出去，經核同意辦理等語。
五、關於圖利罪嫌部分：
(一)被告陳泰昌、楊信正並無圖利之意圖：⒈被告陳泰昌：
起訴書認被告陳泰昌有圖利徐雪玉之意圖，無非以下述之通聯記錄為主要之論據：
⑴①92年11月21日21時42分09秒通訊譯文載有（參見調查
卷一第207頁）黃福棋：我跟你講，我發覺文也是不能同意，可是原
則上，陳課長那邊已經溝通好了啦﹗暫時你依程序趕快補這樣就對了。
徐雪玉：我現在還要補什麼?黃福棋：你那個農業設施好了就是要補建築執照部分
啊﹗徐雪玉：建築執照我要怎麼補？黃福棋：建築執照他發給妳的同意公文有沒有，根據那個農業設施來申請建照。
徐雪玉：去你那邊申請嗎？黃福棋：對啊！徐雪玉：你不是又發一張不同意那個‧‧‧黃福棋：不是，那個‧‧‧，妳現在要叫我們緩拆嘛！緩拆是不會同意的，因為程序‧‧‧。
徐雪玉：喔喔喔！好好，那我現在就是拿陳課長給我的那一張。
黃福棋：對對。
徐雪玉：拿那一張去你那邊申請，也要你回來嘛！黃福棋：對啊！②92年11月21日23時26分37秒通訊譯文載有（參見調查
卷一第208頁）黃福棋：我是寫說緩拆方面比較不可能，後面我是請依補照程序補照。
徐雪玉：好，可是你是之後的事嘛!黃福棋：對。
徐雪玉：好。
黃福棋：陳課長那邊已經跟他說好了。
徐雪玉：喔。
黃福棋：原則是你們去補照，補完照這個案子就把你撤銷掉這樣子。
徐雪玉：那就是你現在發出來的話，我就是等陳課長那邊給我那個文。
黃福棋：對。
徐雪玉：陳課長也會發文給我嘛！黃福棋：對呀！⑵前開同案被告黃福棋所使用之0000000000號行動電話與
同案被告徐雪玉所使用之0000000000號行動電話，於92年11月21日21時42分許、同日23時26分許之2 段對話監聽譯文，認其中同案被告黃福棋所提及「陳課長那邊已經溝通好了啦」、「陳課長那邊已經跟他說好了」中之「陳課長」部分，該「陳課長」確為「陳隊長」（即陳宏隆隊長）之誤繕，業經本院前審當庭勘驗明確（更二卷一第223頁）。
⑶依通訊內容中「陳課長那邊已經跟他說好了。」、「補
完照這個案子就把你撤銷掉這樣子。」，因都市計畫課承辦之興建農業產銷設施許可無需要溝通撤案，所需撤銷者乃違建拆除乙案，所談及之陳課長亦應涉及撤銷違章建築案件，由此更可證明通訊內容中之陳課長應指拆除隊隊長陳宏隆。而從本案事後亦確由拆除隊於93年2月16 日府建違字第00000000000號發文撤銷拆除告示（偵卷第11頁），顯見此之陳課長非陳泰昌；且發話人即同案被告黃福棋為實際溝通之人，對其所溝通之人究竟為陳泰昌或陳宏隆知之最詳，依其於海調處受訊時即陳明前揭通話中所述「陳課長」乃曾經擔任ＯＯ課課長陳宏隆（調一卷第24頁背面），證人徐雪玉亦於本院前審證稱：「（問：妳在當時是稱陳宏隆為陳隊長還是陳課長？）見到人的話，我會稱他為陳隊長，但是電話中可能會有口誤，我會稱他為陳課長。」等語（上訴卷三第75頁），足認同案被告黃福棋口中溝通之陳課長乃確認為陳宏隆而非被告陳泰昌無誤。
⑷被告楊信正於本院審理時稱並無任何人曾經跟他交待過
這個案件（本院卷第64頁背面），於原審亦證稱陳泰昌並未要求被告楊信正關說放水（原卷三第16頁），檢察官亦未提出任何證據證明被告楊信正受到關說亦或受到被告陳泰昌之施壓，且本案農業產銷必要設施申請案係被告楊信正前往勘查，被告陳泰昌並未親至現場，且由於農業局、工務局、壽豐鄉公所均未派員參加勘驗，故被告楊信正未製作會勘紀錄，事後亦未向被告陳泰昌陳報現場為已完成之建物乙情，業經證人即被告楊信正於原審證述：「因為當時會勘時，都沒有人參加，因此就沒有做會勘紀錄，而且我們相關規定也沒有要求一定要做現場會勘，所以課長不知道。」等語在卷（原審卷三第12至24頁），既然被告陳泰昌對於上情毫無所知，另參酌被告楊信正於公文內因未記載地段、地號，曾遭被告陳泰昌糾正後退件等情，亦據楊信正於原審證述：「當時陳課長是要我把申請興建農業產銷設施使用的地段、地號及興建面積在主旨上詳細說明，我原本的函稿主旨上並沒有記載地段、地號及面積。」（原卷三第16頁）等語，更足以認定，被告陳泰昌對於本案並無放水之意圖，否則應無要求被告楊信正將有問題之公文書寫明確而更加顯示出問題之道理。
⑸本案被告2 人均為公務員，案發當時分別為○○○○課
之課長與承辦技士，依其工作性質本需為民服務，彼等之工作內容絕大部分即為使人民受益與得利，加上現在民主體制，以民意為依歸，侵益及駁回之行政處分須要有特別的依據，如何使人民生活越來越好而對於政府滿意，必須要有不斷積極之授益行政處分發生，為行政機關責無旁貸之目標。故不得僅因本案徐雪玉等人之建物獲得免拆之利益，即行推論被告陳泰昌具有圖利徐雪玉等人之意圖，本件上開通訊監察譯文已經證實錯誤，同案被告黃福棋溝通之對象並非被告陳泰昌，而依據被告楊信正之證詞，被告陳泰昌不曾指示被告楊信正放水，反而交待被告楊信正要將地段地號等記載明確，而足以印證被告陳泰昌應無圖利之意，在本案並無任何證據證明被告陳泰昌具有圖利徐雪玉等人之意圖下，自不得僅因本案徐雪玉等人之建物確實受有免拆之利益，即行推認被告陳泰昌具有圖利之意圖。
⒉被告楊信正部分：
被告陳泰昌並無圖利之意圖，亦未對於被告楊信正指示或關說，除此之外，檢察官並未提出任何證據證明，同案被告徐雪玉等人確實有對於被告楊信正進行關說，或其他證據證明被告楊信正確實具有圖利之意圖。此外，被告2 人之行為並未違背法令，自難僅因被告楊信正對於本案法律規定之見解對於申請人有利，而認被告楊信正具有圖利之意圖。
(二)本件被告2人並未違背法令：⒈本件檢察官起訴書無非以都市計畫區農業區申請興建農業
產銷必要設施，其建蔽率應符合「農業發展條例」、「農業用地容許農業設施使用審查辦法」、「花蓮縣都市計畫區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第27條、第29條」等規定，不得超過百分之10。被告2 人明知而違背上開法令。查起訴書所指關於農業發展條例、農業用地容許農業設施使用審查辦法、花蓮縣都市計畫區、農業區土地使用審查要點、台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表均無關於建蔽率之相關規定。而都市計畫法臺灣省施行細則關於建蔽率之規定如下述：
⑴都市計畫法臺灣省施行細則第32條第1項：
「各使用分區之建蔽率不得超過下列規定。但本細則另有規定者外，不在此限：一、住宅區：百分之六十。二、商業區：百分之八十。‧‧‧‧‧『八、農業區：百分之十。』‧‧‧」⑵92年7月22日之都市計畫法臺灣省施行細則第29條第1、
2、4、5項：第1 項：農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣(市)政府審查核准之『農業產銷必要設施』...及第30條所規定者，不在此限…」第2 項：「前項『農業產銷必要設施』不得擅自變更使用，其種類由中央目的事業主管機關定之。」第4 項：「第一項經縣（市）政府審查核准屬農業產銷必要設施之作物栽培設施，以供栽培農作物之溫室、網室、育苗室、水平棚架設施、管理室、菇類栽培設施及水稻育苗中心作業室使用為限，不得供為居室、工廠及其他非農作物栽培之使用，其建蔽率不得超過百分之60。
第5項：「第1項但書規定設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定。」而第4項之規定係於91年11月27日始行修正通過。
⒉按法院受理民事、刑事或行政訴訟案件，固係依調查所得
之各項證據資料，在客觀之經驗法則、論理法則支配下，本於法之確信，自由裁量、判斷，不受任何干涉，行使憲法第80條所賦予之審判獨立職權；然而基於憲法分權原理，各權平等，必須互相尊重；實則民主自由、工商繁榮之社會，價值多元，人際關係糾結，行政機關基於各式各樣之行政目的要求，於不同時間、地點、對象，視個案具體情形，作出不同決定、處分，原屬其行政裁量權之範疇，是行政機關之首長、執事或承辦人員本於職權所為之裁量，倘無明顯違法濫權或失當，法院不宜逕為相異之認定；且法院判斷行為是否違法、可責，不能脫離行為之時、空因素，觀諸刑法第1條至第8 條規定即明（最高法院101年度台上字第446號判決可資參照）。查本案發生之92 年當時對於農業產銷設備之法律規定確實模糊不清，而無明確之規範，並授權縣（市）主管機關於辦理審查時，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定：
⑴建蔽率部分：
依據法律之授權，由各縣市政府因地制宜，本案於案發當時，各縣市地方政府作法不一，依據花蓮縣政府之認定，農業產銷設備關於建蔽率之部分，並無法令限制：①依據行政院農業委員會94年7月21日以農企字第0000000
000 號函回覆檢察官關於台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表內有關集貨包裝處理場建築物之限制與申請程序之規定稱：「查都市計畫地區之土地使用管制原則，主要依據都市計畫法相關規定進行土地利用之管制。針對都市計畫農業區之土地使用，依都市計畫法臺灣省施行細則第29條略以『農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施....不在此限。前項但書所訂農業產銷必要設施，不得擅自變更使用，其種類由中央目的主管機關定之』，同條第4項『第1項但書之申請，縣（市）主管機關於辦理審查時，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定。』故都市計畫農業區申請興建【農業產銷必要設施】之相關項目時，除應【符合各縣（市）政府依上開細則所訂頒之相關審查規定】外，對於該設施種類項目之審認，則依循本會92年12月15日公布施行之『農業用地容許作農業設施使用審查辦法』等相關規定辦理。三、又依上開辦法第6條規定，『政府辦理或專案輔導農業發展計畫所需農業設施，其面積得依其計畫核定之。』為利各縣（市）政府能有一致之作法，本會於94年6月16 日召開研商都市計畫法台灣省施行細則第29條核准設置農業產銷必要設施相關疑義會議... 」依前開函文可知，在行政院農業委員會於94年6月16 日前，因都市計畫法臺灣省施行細則第29條第4 項之規定，由縣（市）主管機關於辦理審查時，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定，各縣市政府並無一致之作法（偵查卷第192頁）。
②依據行政院農業委員會對於農業用地容許作農業設施使
用審查辦法簡介中亦稱：「現行農業主管機關審查及農民申請農業用地作農業設施、養殖設施及畜牧設施容許使用之審查作業要點，及依『都市計畫法台灣省施行細則』第29條規定訂定之『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』等行政規則，由於上開行政規則法源依據不一致，且由不同機關發布。因此，行政院農業委員會爰依據中華民國92年2月....」（原審卷四第64頁），亦足佐證關於農業產銷設備，92年案發當時上開各縣市作法不一之情形。
③花蓮縣政府之認定-並未違反法令：
由花蓮縣政府102年11月19日府建計字第0000000000 號函覆本院前審稱：「卷查該申請案件當時管控都市計畫農業區土地合法使用之都市計畫法規：92.7.22 修訂之都市計畫法台灣省施行細則第29條規定，僅針對A：『農舍』B：『社會福利事業設施』C：『農業產銷必要設施之作物栽培設施（以供栽培農作物之溫室、網室、育苗室、水平棚架設施、管理室、菇類栽培設施及水稻育苗中心作業室等相關設施）』規範土地興建上開設施相對應之建蔽管制標準，而其中又以興建農舍之建蔽率管制標準最為嚴苛（農舍之高度....，建築面積不得超過申請人所有農地或農場及已有建物用地合計總面積百分之十，... ），惟針對該申請案所申設之農業產銷必要設施（農業倉庫之集貨場），並無明文規定該類設施開發規模標準（建蔽率），且本府依該施行細則第29條第
3 項規定所訂定之『花蓮縣都市計劃保護區、農業區土地使用審查要點、都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表』內亦僅登載『該等設施種類及面積應依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點第6 點規定面積之限制。』另查依該案當時農業主管機關之法令：行政院農業委員會90.7.21 日農九十中字第000000000 號令定之『臺灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』，依表格內對於集貨包裝處理場（適用細目包含集貨場）之備註欄，亦無註明相關限制。」（更二卷二第7、13頁）。
④農業產銷設施之建蔽率多少，縣市主管機關之職權：
內政部90年9月24日臺90內營字第0000000號回覆花蓮縣政府函文認：「按都市計畫法臺灣省施行細則第29條第
1 項規定，申請並經縣（市）政府審查核准之農業產銷必要設施，得於農業區設置；復依同施行細則第32條規定，【如當地都市計畫書或土地使用分區管制規則未有較嚴格規定者】，農業區之建蔽率不得超過百分之十」（見原審卷三第58頁）1 份附卷可稽，顯見依其見解仍應依據當地都市計畫書或土地使用分區管制規則，倘無規定，則為百分之10，然此部分既為地方政府主管機關之權責，應尊重花蓮縣政府之規範權限，而應認定此部分建蔽率並無相關限制。
⑤綜上所述，依據都市計畫法臺灣省施行細則第29條，第
1 項但書之申請，縣（市）主管機關於辦理審查時，應依據地方實際情況，對於其使用面積、使用條件，授權地方政府就農業產銷設備依據實際情形審查，由各縣市政府因地制宜，依據花蓮縣政府之認定，農業產銷設備關於建蔽率之部分，並無法令限制，揆諸前開說明，本院自應尊重，而不得逕依據內政部90年9月24日臺90 內營字第0000000 號函文而認定農業產銷設備之建蔽率應為百分之10。
⑵關於土地得否合併計算部分：
①並未做規範：
本院前審函詢行政院農業委員會，據其回覆稱「92年11、12月，農業單位係依臺灣省都市計畫農業產銷必要設施種類表規定，會審農業產銷必要設施之種類、設施類別、適用細目及備註欄所定之使用內容及部分建物規模大小。依該種類表之規定，對於設施興建規模及大小，係以農民自有耕地面積大小或自產之農產品量為申請設施面積計算基準，並未對不相連之農地是否合併計算興建作規範。」，此有97年7月29日農企字第0000000000號函在卷可稽（上訴卷二第173 頁），且關於都市計畫農業區設置農業產銷必要設備申請程序，自89年間即發生疑義，內政部營建署即曾發函行政院農業委員會（上訴卷二第178 頁），顯見農地得否併計，一直是實務上運作之問題。
②依據都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表第11條第2項之規定：
農業產銷必要設施種類及面積應依農業主管機關所訂標準之規定辦理，其設置規模得不受本審查要點第6點規定面積之限制（他字卷第53頁）。而依據花蓮縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點第6點之規定，申請基地面積不得超過三○○○○平方公尺。但同一申請者於同一地號或毗鄰土地申請數家相關設施，如經確認不影響附近農業生產環境及交通順暢，且不違背設置之相關規定者，得同意申請設置，為其申請基地之面積合計仍不得超過一公頃（他字卷第46頁）。顯見農業產銷必要設施是否得將毗鄰土地合併計算，如何之土地得合併計算確實未有規定。
③函釋之規定複雜，前後見解不一：
農委會認對於農業產銷設備並無明文規定不得合併計算，惟依其見解，不宜合併計算：
農委會90年8月20日農中字第000000000號函，固就農業產銷設施之興建，能否以不相連農地合併計算使用面積之問題，說明：「二、有關農業產銷必要設施得否以農業區內數筆耕地合計後總面積之百分之十申請建築部分，雖於『都市計畫法臺灣省施行細則』內並無明文規定，但農業產銷必要設施之興設，固為農業經營不可或缺之一環，然若涉及建築行為時，其土地之規劃利用仍應合理，才能兼顧維護生產與生態環境的功能，並符合土地使用管制之精神。依上開施行細則都市計畫農業區既已明訂為百分之十，為考量土地之合理使用，應以個別農地之生產為主要考量，同時避免增加農地管理之複雜性，農業產銷必要設施之興建，應不宜再有多筆耕地合併計算之議。」（見原審卷三第60、61頁）。
內政部92年10月17日台內營字第0000000000號函乃係針
對農舍得否合併計算耕地面積，不得直接適用於本件：內政部92年10月17日台內營字第0000000000號函回覆花蓮縣政府關於農業發展條例修正前取得之農業用地申請興建農舍，得否依前臺灣省政府所訂「臺灣省申請自用農舍補充注意事項」辦理，將其10公里範圍內耕地合併計算建築面積乙案稱：「有關臺灣省政府及前所屬各廳處會員訂正之行政規定（如要點、須知、注意事項等），前經該府88年8月4日八八府法字第157924號函示，溯自88年7月1日停止適用，是本案農業發展條例修正前取得之農業用地申請興建農舍，自不宜再依『臺灣省申請自用農舍補充注意事項』規定，將其十公里範圍內耕地合併計算建築面積。」既係對於農舍為規範，並非本件之農業產銷設備，不得直接適用於本件。
行政院農業委員會於94年6月6日以農企字第0000000000
號函對於「有關都市計畫農業區得否依『農業用地容許作農業設施使用審查辦法』規定申請集貨及包裝處理場、冷藏或冷凍庫設施」疑義函釋稱：「另依本會94年3月2日農企字第0000000000 號函檢送『研商農業用地申請容許作農業設施使用相關審查執行疑義會議』紀錄案由（三）之決議略以...旨揭審查辦法有關農業用地面積之計算，不得以2筆以上未毗鄰之跨縣（市）農業用地合併計算，但相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計。」（見原審卷二第127 頁），顯見就關於相鄰直轄市、縣（市）且符合毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內之農業用地得以併計之情形，確實發生，而行政院農業委員會之函覆之內容之依據為上開研商農業用地申請容許作農業設施使用相關審查執行疑義會議，並非法規命令，更足以證明就農業用地得否併計，並無任何法律或行政命令之明文限制規定（原審卷二第127、128頁）。
關於農業產銷設備，依據都市計畫法臺灣省施行細則第
29條之規定，授權地方政府就農業產銷設備依據實際情形審查，由各縣市政府因地制宜，故農委會雖認對於農業產銷設備不宜合併計算耕地面積，惟被告2 人當時認定可以合併計算，實難認有何違背法令之處。
⑶關於圖說與現場不符部分：
①圖說與現場是否相符，乃次一階段即核發使用執照必須審查之範圍：
關於徐雪玉所提出之圖說是否與現場相符乙情，應由花蓮縣政府建築管理課審核部分，可由花蓮縣政府102 年11月19日府建計字第0000000000號函覆本院前審稱：「當年有關都市計畫農業區之土地申請作農業設施使用之案件，雖申請位置土地係坐落於都市計畫範圍內，但農業區土地之主管單位為農業局，故民眾於都市計畫農業區申請作農業設施使用之案件，本府係依本府90.04.9日九十府刑法字第039822號另頒佈之『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點』規定，由○○○○課（現為都市計畫課）受理申請案後，先行依據上開要點之各項規定，書面審查是否符合上開審查要點之第3至第7 點之規定事項後，再會簽各項設施之目的事業主管單位。而卷查當時該案件是申請農業產銷必要設施，按程序係依上開要點依序簽請農業局審查申請設施種類及面積，及是否屬水源水質保護區簽請工務局水利科等相關單位審查後呈一層核示，作為准駁許可之依據及參考。有關當時此案之申辦審查程序，放諸於都市計畫農業區土地之管控使用環節而言，係屬許可階段，惟後續申請人是否有依其所申請並經核准之農業產銷必要設施之項目、規模、強度等相關圖說興建?係屬建築管理，施工管制階段之事項，於本府之分工原則下係屬建築管理課之權責，○○○○課並無審核建築物依所申請項目興建、使用之權限。」（更二卷第6 頁），亦可由該案建管課以93年1月16日府城建字第00000000000號函主旨記載：「台端申請使用執照（土地坐落○○○鄉○○段○○○○○ ○號等一筆土地）乙案，經查現場與圖說相符，准予發照，....」（調一卷第240頁），被告2人確實無須審核圖說與現場是否相符，而足以核發同意書。
②使用用途必須待使用結果發生後才能判定：
按公務員不得基於己意或隨意判定申請建物之用途，且無相關判定基準可資辦理，即便在核准後，發現申請人有不符合原申請用途之使用，亦只得依據其他法令處分。本案未有何直接積極證據足資證明被告楊信正知悉徐雪玉等人於申請以後所思使用之用途，非做為集貨場之使用，尤其是被告楊信正也無權預先揣測申請人將違規使用，進而為加防患而駁回申請：
本件檢察官並未提出任何證據證明被告楊信正於勘查現
場時現場之狀況為何，被告楊信正稱至現場因為房子還沒蓋好，看不出來（本院卷二第63頁），倘依檢察官提出如調卷第170、171頁上半部花蓮縣壽豐鄉公所於92年9月15日拍攝之違章查報照片顯示（註：下半部為93年8月31日，距離勘查時間超過半年，而不足為證），所欲申請核發建照之農業倉庫仍在建築當中，且無懸掛任何招牌，本院就上開照片觀之，實難認定上開建物之用途為何。至於原審96年3月5日準備程序筆錄中第1行至第5行記載現場勘查時發現該農業設施有二樓，內部有隔間等語（見原審卷一第192 頁），經被告楊信正、同案被告鄭武鵬於本院前審審理時當庭核對結果是鄭武鵬之供述無訛（更一卷二第248頁），且參照該段筆錄第5行記載「○○○○課楊信正加註三點意見」等語與被告鄭武鵬之簽呈（調查卷一第313 頁）對照觀之，該段筆錄應是鄭武鵬而非楊信正之供述，併此敘明。
同意書為避免本件有申請用途不符之狀況，已記載提醒
當事人注意：且建築完成之實際用途，仍須於使用後始行知悉，各該函之說明二均記載「有關○○段八○之三七地號土地申請集資場乙節，符合『台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表』之設施類別及適用細目，惟實施使用時確實依所請項目使用，並不得影響鄰近農地利用及農業生產環境。」（調卷二第1、21 頁）揆諸前開說明已經叮囑申請人必須遵照申請目的使用建築物，難認被告2 人具有容任徐雪玉等人以與申請目的不同使用建築物以圖利徐雪玉等人之意圖。
證人陳文富於原審證稱：竣工圖無法判斷出違規事項，
實務上很難認定等語（原審卷二第152 頁），是不得預為推定申請人之申請後必然之使用目的，作為事前駁回之依據。
使用用途屬於開始使用後農業主管機關追蹤審查之權責：
該情可由花蓮縣政府102年11月19日府建計字第0000000
000 號函覆本院前審稱：「而至於有無依許可之申請項目使用，應屬目的事業主管農業局權責或該局授權審查核准該項農業設施之各鄉鎮公所之權限。」（更二卷二第6 頁），自難認定被告楊信正確實明知圖說與現況不符而故意核發同意函而圖利徐雪玉等人。
本院依據卷附舉報違建之照片，認無法辯認該建物之使
用用途為何，且法令對於農業產銷設備並無禁止開窗之相關規定，縱使建築物有不符法令之處，亦非不得補正，再者同意函已載明叮囑申請人必須遵照申請使用目的使用，被告楊信正無法僅因建築之瑕疵或推測申請人之使用目的為拒絕核發同意函之理由，至於使用目的為何，自應待申請人使用有違反之狀況再予以舉發，被告楊信正對於本件徐雪玉等人申請案予以同意，於法並無違誤。
⑷綜上所述，關於農業產銷設備，依據都市計畫法臺灣省
施行細則第29條之規，授權地方政府就農業產銷設備依據實際情形審查，由各縣市政府因地制宜，法令對於建蔽率及得否合併計算耕地面積等問題，均無明文規定，主管機關對於上開問題之見解，僅有建議之性質，在花蓮縣政府並未明文規定之情況下，被告2 人當時基於自己之法律見解，依據申請人所提供之2 筆土地計算，認定本件應予核發許可函，難認有何違背法令之處，本件依被告楊信正擬具之簽呈，其上記載陳柏希部分「土地面積0.1940公頃，申請使用面積0.010728公頃」；陳柏均部分「土地面積0.2354公頃，申請使用面積0.013737公頃。」，顯然將陳柏希○○段00之00地號土地與陳永安所有之同段000 地號土地面積合併計算，陳柏均○○段00之00地號土地與陳永安之同段000 地號土地面積合併計算，依此計算建蔽率分別為5.5%、5.8%，均未逾10%，被告陳泰昌予以核准，並無不當，被告陳泰昌因認本案建蔽率合於最嚴格之規定，且法令無禁止不相連土地合併計算興建農業產銷設施面積之規定，方會要求被告楊信正補正地號之記載，以利日後管理，雖最後公文疏未登錄合併計算之另筆土地，被告楊信正補正地號時不知應將陳永安之000、000地號土地一併計入登載，被告陳泰昌未發現漏載應列管之陳永安土地而予發文之事實，被告陳泰昌未予糾正，僅屬行政疏失，被告2 人均應無刻意疏漏另筆土地之動機，亦難據此認定被告2 人有圖利他人之意圖。
六、關於公務員登載不實文書罪嫌部分：檢察官起訴被告2人涉犯公務員登載不實罪，無非以被告2人明知上開申請文件內容有圖說與實際建物不符之狀況，且明知不相連之農地不可合併計算興建農業設施使用之面積、在都市計畫區農業區申請興建農業產銷必要設施其建蔽率應符合「農業發展條例」、「農業用地容許農業設施使用審查辦法」、「花蓮縣都市計畫區、農業區土地使用審查要點」、「台灣省都市計畫農業區農業產銷必要設施種類表」、「都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表」、「都市計畫法台灣省施行細則第27條、第29條」等規定，不得超過百分之10，並不得供為居室、工廠及其他非農業產銷必要設施使用。被告2人仍罔顧上開規定於92年11月21日以府城計字第00000000000號、00000000000號函，記載「經核尚符，同意辦理」等不實記載，准予核發同意書，足生損害公文書之正確性，惟查：
花蓮縣政府92年11月21府城計字第00000000000 號函之主旨乃載稱：「台端興建農業倉庫之需，依『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點』之規定，於東華大學特定區主要計○○○區○○○段○○之○○地號等一筆土地）內申請土地核准興建農業設施（興建面積一三七.三七平方公尺）使用乙案，經核尚符，同意辦理，復請查照。」；花蓮縣政府92年11月21府城計字第00000000000 號函之主旨乃載稱：
「台端興建農業倉庫之需，依『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點』之規定，於東華大學特定區主要計○○○區○○○段○○之○○地號等一筆土地）內申請土地核准興建農業設施（興建面積一○七.八二平方公尺）使用乙案，經核尚符，同意辦理，復請查照。」（調卷二第1、2
1 頁），依據上開花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點第2 條之規定（見他字卷第45至47頁），「都市計畫保護區、農業區依都市計畫法臺灣省施行細則第27條、第29條規定設置之各項設施，除都市計畫書或其他法令另有規定者，從其規定外，應依本要點申請土地核准使用」，既然本件函文已載明係依據上開要點規定辦理，且被告2 人所為之核准並未違反法令，均已如前述，又上開第8 點明定「各項設施申請核准使用時，除依前開各點規定辦理外，亦應符合『花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表』」之規定，依據都市計畫保護區、農業區土地使用審查要項表之記載，農業產銷必要設施建築物高度不得超過三層樓或
10.5公尺（他字卷第48頁）等等，本案為2層樓高之建築，此外並無任何證據顯示有違反上開規定之事項，本件聲請確實符合上開花蓮縣都市計畫保護區、農業區土地使用審查要點之規定，是被告2 人記載「經核尚符」，難認有何為不實記載而偽造公文書之行為。
七、綜上所述，本案欠缺積極證據佐認被告陳泰昌、楊信正有公務員登載不實及明知違背法令圖利他人之犯罪故意，渠等犯罪應屬不能證明，應為無罪之諭知。
八、原判決就被告陳泰昌、楊信正均為有罪認定，尚屬有誤；被告2人上訴否認共犯公務員登載不實罪及圖利罪，應屬有據，檢察官上訴指摘原審判處刑度過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 林鈺明附錄刑事妥速審判法第8條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。
附件┌────────────────────┬───────┐│原始卷宗 │簡稱 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署92年度聲監字第268 │聲監卷一 ││號 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署92年度聲監字第294 │聲監卷二 ││號 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署92年度聲監續字第 │聲監卷三 ││19號 │ │├────────────────────┼───────┤│法務部調查局航業海員調查處 │調卷一 ││花蓮縣政府前建管課長黃福棋等涉嫌不法案第│ ││一冊 │ │├────────────────────┼───────┤│法務部調查局航業海員調查處 │調卷二 ││花蓮縣政府前建管課長黃○○等涉嫌不法案第│ ││二冊 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署93年度他字第168號 │他字卷 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署93年度核退字第2301│核退字卷 ││號 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第159號 │偵字卷 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號卷一 │原審卷一 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號卷二 │原審卷二 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號卷三 │原審卷三 │├────────────────────┼───────┤│臺灣花蓮地方法院94年度訴字第384號卷四 │原審卷四 │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第345號 │上訴卷一 ││卷一 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第345號 │上訴卷二 ││卷二 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第345號 │上訴卷三 ││卷三 │ │├────────────────────┼───────┤│最高法院98年度台上字第4212號卷 │最高卷一 │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(一)字第47│更一卷一 ││號卷一 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(一)字第47│更一卷二 ││號卷二 │ │├────────────────────┼───────┤│最高法院101年度台上字第616號 │最高卷二 │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院101年度重上更(二)字 │更二卷一 ││第11號卷一 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院101年度重上更(二)字 │更二卷二 ││第11號卷二 │ │├────────────────────┼───────┤│最高法院103年度台上字第3591號 │最高卷三 │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院103年度聲再字第13號 │聲再卷 │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院103年度重上更(三)字 │更三卷一 ││第17號卷一 │ │├────────────────────┼───────┤│臺灣高等法院花蓮分院103年度重上更(三)字 │更三卷二 ││第17號卷二 │ │└────────────────────┴───────┘