臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上更(一)字第1號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 鄧緯承選任辯護人 魏辰州律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102 年度侵訴字第9號中華民國103 年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度調偵字第200號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄧緯承於民國（下同）100年9月26日上午9時許，趁告訴人A 女（代號0000-000000）至花蓮縣○○鎮○○路○○號其經營之「○○車行」選購物品時，竟從A 女背後突以右手繞過A女之腋下，觸摸A女之右側胸部後，立即閃身佯裝整理腳踏車，隨後再次突然轉身，接續以左手由下往上觸摸A女之右邊胸部，再趁A女跨入店內之小房間看腳踏車之際，由背後以雙手環繞A女之腰間，不顧A女以手肘頂開表示反對，接續以左手環抱A 女，並以右手去拉房門之門把，欲將房間門關上，以此方式強制猥褻A女得逞。嗣A女趁被告鬆手關門之際奪門逃走，因認被告涉犯刑法第224 條之強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開強制猥褻罪嫌，無非係以證人即告訴人A 女、證人古付德之證述及法務部調查局測謊鑑定說明書、測謊過程參考資料等資為依據。訊據被告堅決否認有何強制猥褻犯行，辯稱：100年9月26日當天開門營業後，因地政人員在我店左邊的路口做測量，我就走去測量現場，根本沒有跟A女在我店裡有任何接觸等語。經查：
㈠告訴人即證人A女之陳述及證述顯有瑕疵可指⑴100 年9月26日於警詢陳稱：今天早上大約9時多，我去花蓮
縣○○鎮的○○車行要看腳踏車，店裡只有老闆即被告及2名客人，大約2 分鐘後客人就走了，被告走過來，我就問他腳踏車多少錢？他就從我後面用他的右手抓我的右手臂，我還在想他拉我的手做什麼，他就順手用右手摸我的右胸部2、3 下，隔著我的衣服摸，然後他就說「你在讀書哦？你穿這樣當學生很好看」，然後他就跟我說腳踏車多少錢，他說完後，我就在店裡看其他輛腳踏車，我看到他店裡就是警方勘察照片裡○○車行後面的門，門上有貼洗手間標誌的那個門，後面也有放腳踏車，我就去那個門後面看腳踏車，被告跟著我進去，我邊走邊問他「你不是有老婆嗎？」，他說「那個沒有了」，我又問他「你不是有小孩嗎？」，他說「兒子在高雄讀書」，他就從我後面用他的2 隻手從我的腋下繞過我的身體把我抱住，2隻手放在我的2個胸部上，用手硬掐我的胸部，2隻手抱的很緊，往上抱，感覺我的腳快離地了，並在我耳邊很小聲的說一些話，我聽不清楚他說什麼，我看他用右手要去關那個門，就趕快用我的2 隻手肘擊他，他的手有鬆開，我就馬上跑出店外，我還回頭跟他講「老闆，你本來是很規矩的人，你今天怎麼這樣？你這樣子會不會影響店的名聲？以後不要再對女學生這樣子了」，那時候他坐在櫃台那邊，聽完我說的話，他就說「哦、哦，我知道，我會記得，我以後不會這樣子了」，講完後我就離開那家店，先去其他腳踏車店幫我女兒買腳踏車，因我女兒之前已經看好腳踏車了，我怕那輛腳踏車會被買走，訂好後就來報案了，當時整個過程不到10分鐘等語（見警卷第10-13頁）。
⑵100年11月16日於偵訊結證稱：當時他第1次對我為猥褻行為
是在店內大廳，即警卷照片第3、4張（見警卷第21頁）的位置，第2次對我為猥褻行為是在警卷照片第6張（見警卷第22頁下方）的門口位置。100 年9月26日上午8時許，我進入被告所經營的○○車行看腳踏車，當時店內有2名客人，約5至
8 分鐘左右就離開，被告走向我，我問他腳踏車怎麼賣？他說要看價錢，大約新臺幣（下同）2、3千元左右，就叫我自己慢慢看，他就去整理腳踏車，我就繼續看想買的腳踏車，他突然從我的背後用他的右手穿過我的右側腋下，直接觸摸我的右側胸部，他是稍微觸摸沒有用手整個抓緊，摸完後立刻從我的右側閃身閃到我的前面整理腳踏車，在整理腳踏車時，他左右手牽著腳踏車，突然轉身再次以他的左手從下往上觸摸我的右邊胸部，我就立刻問他「你不是有老婆及小孩的人嗎？」，他回答「我的小孩及老婆都在高雄，我已經跟我的老婆離婚」，我跟他說「你騙我，亂騙人，我之前就有看過你老婆，她還載著小孩來跟我買菜，你為什麼跟我這樣講，你這樣很奇怪，以後不要再有這樣子的行為」，被告回答我說「好，我以後不會再這樣」，我本來要離開，但看見他店內如警卷照片編號6 所示有一個標示廁所的小房間內有腳踏車，我就想要進去看裡面的腳踏車，我靠近這個房間，剛要跨入這個房間的門口時，被告又從我背後用他的雙手環抱我的腰間，當時我嚇一跳，對他說「你在幹什麼？」立刻用我雙手的手肘向後頂開他，被告就一邊用左手繼續抱我，一邊用他的右手順勢去拉這個房間的門把，我就趁隙從左側逃開，立刻向大門口逃離，被告追出來，我就對他說「你這樣要怎麼跟人家做生意，你對客人不禮貌」，他就走回店內櫃台，離開後我就去另一家單車潮流的腳踏車店。被告在第1次及第2次是很快速的摸1、2下，第3 次抱我的時候也是很快速，第1、2次因為太快了，我來不及阻止他，而且我當時還沒有意識到他是在對我猥褻，我以為他是在整理腳踏車，直到第3 次他抱住我才驚覺，他是在猥褻我，除了抓我胸部、抱我的動作之外，被告沒有對我做其他侵害行為。我去另一家腳踏車店後就立刻去報案，大約是在當天上午9 時到玉里分局報案等語（見偵卷第41- 43頁）。
⑶102 年12月18日於原審結證稱：被告對我摸胸部，有摸臀部
，就是從後面抱過來，他跑來我背後抱我。被告摸我胸部摸了2、3次，並抱我，我就是掙脫，才有機會跑去派出所報警，當天被告是從後面抱我，他的手抓我的身體，從後面抱住我，他的手那時候是抱到胸部前面，我就把他的手撐開，跑去門口外面，然後我就去派出所報警。他摸我時，我對被告說你不是有老婆的人，怎麼會這樣亂摸人，被告沒有反應，我是看他的年紀，看他這樣子應該就是有老婆的人。被告是在店裡側牆上掛很多腳踏車配件的前面摸我胸部，他是牽腳踏車的時候用手摸我，2 隻手都有摸，他就是有辦法這樣，我也不知道他這樣要如何牽腳踏車，被告是從我的前面摸我兩邊的胸部，這是第1 次摸我。掛滿配件那邊有一間放腳踏車的，那裡有一道門，被告在那道門的門外、門裡連續摸我2次。被告第1次摸我胸部後，我就離開去報警。被告摸我胸部的力道蠻大的，被告在我走進門裡面時才抱我，他是抱我進到門裡面，從後面抱我的腰部，把我整個人抱起來，抱的時候有用手摸我的胸部、腰部及臀部等語（見原審卷第83頁、第84頁反面-第86頁、第89-90頁正面）。
⑷告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然告訴人與一般
證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院102 年度台上字第4624號判決意旨參照）。告訴人即證人A 女就案發當天①上午8時或9時許進入被告店內②店內另2 名客人在其進入後
2 分鐘或5至8分鐘左右離開③遭被告自後抱起前，被告對其摸胸1次或2次④被告第1 次摸其胸部時是從正面或背後摸⑤被告牽腳踏車時是第1次或第2次摸其胸部，當時是用1手或2手⑥被告摸其胸部之力道為輕輕觸摸或用力硬掐⑦詢問被告關於配偶、小孩之事的時、地及被告對其詢問有無回應⑧在有門的房間門口或裡面遭被告自後抱起⑨自行進入或遭被告抱入有門的房間⑩遭被告抱住時被告有無在其耳邊說話⑪掙脫被告之擁抱跑到店門口時，被告是在櫃台還是有追出來⑫被告何時對其承諾不會再有不禮貌的行為⑬被告有無摸其臀部⑭被告有無對之表示「你在讀書哦？你穿這樣當學生很好看」等等事項，先後所述不一，容有瑕疵，難僅憑其陳述遽認被告有強制猥褻犯行。
㈡陪同A 女製作警詢筆錄之社工人員（姓名詳卷）於偵訊時陳
稱：100年9月26日11時許，接到警局電話表示有案件需要陪同製作筆錄，當時她之情緒反應正常等語（見偵卷第43頁），是A女係於案發當天上午即前往警局報案至明。又A女當天報案時係穿著○○高中運動服（短袖白色上衣、淺綠色長褲），且證人張瑩輝即單車潮流腳踏車行之老闆證稱：A 女有一陣子常穿著○○高中運動服帶著女兒到單車潮流腳踏車行看車、詢問價錢，後來有買了1 輛腳踏車，某個下雨天的下午，她買了腳踏車後牽著腳踏車與她女兒一起走回去，隔天下午又牽著腳踏車帶她女兒換比較小的腳踏車，確定A 女是在下午購買腳踏車等情，有花蓮縣警察局玉里分局102年7月31日玉警刑字第0000000000號函暨檢送之證人張瑩輝筆錄及其指認告訴人之相片影像資料查詢結果等在卷可參（見原審卷證件袋㈡）。足見告訴人表示案發當天上午離開被告之車行後，先去單車潮流腳踏車行買車後才去報案之陳述，顯與事實不符。
㈢證人古付德於100年9月29日警詢時固證稱：100年9月28日有
幫被告修理監視器，去的時候監視器主機已拆下放在1 樓店面，我將監視器裝回去時發現仍可錄影，但回放的時候，沒有任何資料，且時間不對，我就幫他調時間，監視器沒有故障，監視器之錄影資料若要刪除須全數刪除，無法部分刪除等語（見警卷第16- 17頁）。惟其於本院前審審理時結證稱：我在現場時被告說監視器不能用，我把它裝回去看，結果就沒有問題，只是時間不對而已，監視器裡面沒有錄影的資料。監視器如果沒有錄影的功能，螢幕上會顯示沒有錄影的紅點，如果不知道它壞掉，很久沒錄，或之前錄到但硬碟壞掉，也有可能錄影資料會消失，當時沒有更換硬碟，因要回去跟老闆講，請老闆報價，當天把監視器裝上去後影像是正常的，但我沒有注意看有無錄影功能，且無法判斷是硬碟故障還是人為故意刪除才造成沒有錄影資料，監視器主機的硬碟的軌跡有損壞的情形下，會產生有時可以錄影，有時不能錄影的情形，所以100年9月28日在被告車行將監視器主機裝回去時有錄影的功能，並不代表那台監視器主機的硬碟沒有任何故障，從監視器畫面只能看到現在有在錄，沒有辦法看出其他功能是否正常等語（見前審卷第84頁反面- 第85頁、第86頁反面、第87頁反面、第88頁反面）。由此可知，監視錄影設備未存有之前錄影資料之原因，並非僅限於人為刪除一種，自不能單憑證人古付德於警詢所為將監視器裝回去時發現仍可錄影，但回放的時候，沒有任何資料，遽認監視器錄影資料係被告刻意刪除，進而推論被告有強制猥褻之犯行。
㈣按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且實質上亦應符
合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而決定是否賦予證明力。測謊程序形式要件之檢驗包括：須受測人同意配合、施測人員具備專業技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。被告有服用安眠藥習慣，測謊前一日亦有服用安眠藥及飲用少許的威士忌酒，被告並患有精神官能症（常有焦慮、緊張、睡眠障礙、心悸、腸胃激躁症）等情，有受測人身心狀況調查表、杏林中醫診所診斷證明書附卷可稽（見調偵卷第20頁反面- 21頁正面），是被告身心狀況是否適於接受測謊鑑定，實有疑義。又被告於測謊時就「當時你有用手摸被害人的胸部嗎？」之問題，回答「沒有」，呈不實反應；對於「當時你有從背後摸被害人的胸部嗎？」之問題，回答「沒有」，因未獲致有效生理圖譜反應，而無法鑑判一節，有法務部調查局102年2月6日調科參字第00000000000號函檢送之測謊鑑定說明書存卷可佐（見調偵卷第16、18頁）。
被告在同一施測過程中就近似的問題，分別呈現不實反應及無法鑑判之歧異結果，自難徒憑其中呈不實反應之結果，逕為不利被告之認定。
㈤證人張抑強即被告經營之○○車行旁之花蓮縣○○鎮○○段
○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，因要蓋鐵皮車庫，為明確知悉其土地界線而申請鑑界，只有在鑑界當天有去現場，並有簽名等事實，業據證人張抑強於原審結證明確（見原審卷第128頁）。又證人陳誠中即100 年9月27日前往系爭土地測量之測量員於偵訊結證稱：我們都會在測量的前一天或兩天不特定時間先去現場抓界，至於是否在26日去抓界要回去調資料才知等語（見偵卷第64頁）。其於原審結證稱：100年9月26日至系爭土地作鑑界檢測及隔天去鑑界都是我到現場處理的，檢測當天在現場約停留1 小時，好像是下午去現場的，但我忘記了，檢測時有看到被告，被告看到我們在測量，所以過來看等語（見原審卷第109 頁反面）。佐以陳誠中於100年9月26日排定系爭土地鑑界檢測，同年月27日則排定系爭土地鑑界，有花蓮縣玉里地政事務所101年5月24日玉地測字第0000000000號函檢送100年度9月份玉里地政事務所人民申請複丈案件公開排定表在卷足參（見偵卷第70- 71頁）。依此，100年9月26日測量人員有至系爭土地作鑑界檢測，被告見到測量人員並有過去測量之系爭土地現場之事實，足堪認定，因測量人員陳誠中忘記是上午或下午前往，故無法排除測量人員係於案發當天上午即A女指稱在被告經營之車行碰到被告之時間前往系爭土地現場作檢測之可能性。
㈥證人張建國即欲在系爭土地施工之包商於原審結證稱：鑑界
前一天有去系爭土地現場，好像是早上大約9 時多去的，在現場停留10分鐘左右，當時沒有碰到被告或地主，是跟廖林觀一起去，廖林觀也沒有看到被告及地主等語（見原審卷第105頁反面- 第106頁正面）。惟證人廖林觀於原審結證稱：
100年9月26日我們去看系爭土地時，我與張建國在現場待了差不多一個上午，張建國先走，我要拆建築物，所以留下來，我在拆建物時，沒有注意到被告、陳誠中、地主他們有無在場，因拆的時候東西會掉下來，我要注意安全，所以他們有無去現場我沒有看到等語（見原審卷第108頁反面- 109頁正面）。是證人張建國及廖林觀於100年9月26日案發當天係一同前往系爭土地現場，而證人張建國證稱前往之時間好像是早上9 時多，然無法確定正確之時間，且證人張建國證稱停留時間僅約10分鐘，而證人廖林觀雖證稱停留約一個上午，惟A 女前往被告店裡之時間先後所述不一，已如上述，無從確信A 女前往被告所經營車行之時間，係在證人張建國及廖林觀停留在系爭土地現場之時間內，尚難單憑證人張建國及廖林觀所為在系爭土地現場未見到被告之證述，逕予認定被告有在店內對A 女為強制猥褻之犯行。
㈦綜上所述，被告所為之上開辯解，尚非虛妄。本件檢察官提
出之證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：
⑴A女就其於100年9月26日上午，前往○○車行選購腳踏車過
程中，先在店內大廳遭被告以手自後穿過其腋下觸摸其胸部，繼而在其跨入門上標示廁所之房間，欲挑選放置在該房間內之腳踏車之際，又遭被告以雙手自後環抱其腰間，並觸摸其胸部，立即以雙手手肘向後頂而掙脫後跑離車行，同日即報警處理等情，業經A 女於警、偵訊及原審審理時證述歷歷。且告訴人在大廳內遭被告觸摸胸部後，即指責被告既有妻小，應善待之，往後切勿再為如此行為後，被告即應允之，亦據A 女於偵訊時結證明確。其於原審審理時，亦證稱：因被告對其做不禮貌之事，始詢問被告有關妻小之事等語。可知A 女所述首遭被告觸摸胸部後，已驚覺有異，並出言指責，因被告應允不再為摸胸之不禮貌行為，使其誤認被告不會再犯，不以為意，而續留店內選購腳踏車，此應屬人之常情，孰知被告狼性未滅，得寸進尺，再次以雙手自後環抱A 女腰間，並觸摸其胸部，乃立即以其雙手手肘向後頂而掙脫被告後跑離車行，同日即報警處理等情，A 女因自己之錯誤造成再次遭受侵犯後，立即報警處理，乃事理所當為，原審認其悖於常情，顯與經驗法則有違。
⑵100年9月26日上午，被告有無在○○車行內對A 女為強制猥
褻犯行，無論被告聲請調查或原審職權調查之人證，即證人張建國、廖林觀、陳誠中或張抑強於原審之證述，均不能證明被告於上開時地並不在場，故A 女指述於上開時地遇到被告之事實，應屬非虛。
⑶被告於102年2月1日在法務部調查局接受測謊時，雖提出101
年11月6 日杏林中醫診所診斷證明書，並於測前會談時自稱有焦慮、緊張、睡眠障礙、心悸等症狀，惟被告既經同意接受測謊，且符合「測謊五項基本程式要件」之受測人數字測試所得生理圖譜反應正確，證明其身心及意識狀態正常，而於測後晤談並無不適情形；測謊鑑定結果，被告就其當時有無用手摸A 女胸部之問題答稱沒有部分，呈不實反應一節，有法務部調查局102年2月6日調科參字第00000000000號函所檢附之測謊鑑定說明書及相關資料可參，故被告抗辯未曾對A女為猥褻犯行，應不足採信。
⑷被告與A 女之間僅屬店家與顧客之關係，並非熟識，也無宿
怨或金錢糾紛，A女斷無有意誣陷被告之動機，若非A女遭受被告惡意犯行，亦不可能於遭受犯行侵害後，立即前往派出所報警處理，被告犯行應足認定。原審逕為無罪之判決，顯有不當。
⑸綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，已詳如上述，原審以無法證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官雖以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，然既均經本院說明如前揭理由欄，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
書記官 溫尹明附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。