臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度侵上訴字第34號上 訴 人即 被 告 陳進益選任辯護人 王舒慧律師(法扶)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國104年9月30日第一審判決（103年度侵訴字第1號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為成年人，與代號0000-000000（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，下稱甲男）之父，即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱乙男）甫於101年7月間相識，二人係普通朋友，嗣乙男因工作無法照護甲男而委託其代為照顧甲男，距乙○○明知甲男係未滿18歲之少年，竟於101年8月19日晚上7時許，在其位於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○號住處房間內，基於成年人對少年乘機猥褻之犯意，趁甲男熟睡而不知抗拒之際，伸手拉取甲男之手撫摸乙○○自己之生殖器，以此方式滿足一己性慾而對甲男乘機猥褻得逞，甲男驚醒後旋將手抽回續睡，並於翌日將此事告知乙男，乙男乃與乙○○私下和解，惟乙○○未完全履行和解條件，乙男遂於101年12月12日偕同甲男報警處理，而查明上情。
二、案經甲男、乙男訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述若具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，方得為證據。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據（最高法院100年度臺上字第4784號判決意旨參照）。查告訴人甲男、乙男於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告、辯護人就上開供述之證據能力既已提出爭執（見本院卷第5頁反面、第6頁），復查無上開證人於本院及原審審理時之證述係受有不當壓力而較具不可信性，或其等於警詢時之證述具有較可信之特別情況之證據，揆諸上開規定及判決意旨，應認渠等於警詢時之證述均無證據能力。
二、告訴人甲男於原審準備程序所為關於被害過程之陳述，及告訴人乙男於本院審理時，以被害人法定代理人身分所言關於與被告金錢往來、和解過程之陳述，均未經交互詰問程序，雖不宜以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力。因之，甲男於原審準備程序所為關於被害過程之陳述、告訴人乙男於本院審理時所為陳述，及本判決所引用之其他供述證據，公訴人、被告及辯護人於審理中並未否認證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經佐以公訴人、被告及辯護人於原審準備程序中，均曾同意有證據能力（見原審卷第80、84頁），則於本院審理應視為被告同意具證據能力，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得，經審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認為具有證據能力。
貳、事實認定之理由：
一、訊據被告矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊當天睡客廳沙發，甲男睡在伊的房間，甲男及乙男都住在伊的家，乙男睡在甲男旁邊等語；辯護人則為被告辯護稱：以甲男之體型及智識，實難想像甲男願意與被告同床，不排除甲男係因金錢糾紛，懷恨在心而誣告被告之可能等語。
二、經查：
(一)被告雖以前開情詞置辯，惟關於案發當日乙男有無與甲男一同前往被告住處、甲男有無在伊住處過夜，及是否與甲男同床共眠等節，被告於102年9月16日偵訊時原係辯稱：甲男沒有住過伊家，當天甲男到伊家時，伊剛好坐輪椅去洗澡，伊洗完澡後他們就走了，伊沒有遇到甲男（見臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵緝字第143號卷，下稱偵緝卷第7至8頁）；於原審103年4月18日訊問時則改口辯稱：伊沒有叫甲男握住伊的生殖器上下搓動，那天他睡在椅子上（見原審卷第51頁背面）；於原審103年4月22日準備程序時又改辯稱：被害人沒有在伊家過夜，只有在伊家坐一下（見原審卷第59頁）；於原審103年6月11日準備程序時先稱：被害人住伊家時係睡在伊的床，伊則睡在沙發，後改稱：「被害人父子就在我家坐一下，但沒有在我家過夜，只是到我的房間躺在我的床上」、「被害人有去我家，但沒有過夜，我的房間有附便盆的輪椅，…被害人說在附便盆的輪椅上比較快，上大號完之後他就到我的床上躺一下…」、「我騎機車將被害人載到我家，被害人的爸爸沒有一起去，…被害人說要上廁所，上完廁所被害人說要租房子，…我母親不同意租房子給他，被害人就罵我媽媽老太婆，我就把被害人載回海濱公園交給他爸爸」等語（見原審卷第77頁）；嗣於原審103年10月9日準備程序則又改稱：被害人曾經到我家住過一晚，但尚未天亮他就離開等語（見原審卷第119頁），被告前揭所述前後反覆、莫衷一是，且相互矛盾，實難令人信其所辯為真。
(二)被告於案發前不久甫認識乙男，與乙男僅為普通朋友，二人並無恩怨或仇恨，被告曾分次交付乙男金錢，總計約1萬餘元等情，業據被告於偵訊及原審審理中均坦承不諱（見偵緝卷第7頁；原審卷第77頁背面、119、316-1頁），並經告訴人乙男於本院以甲男法定代理人身分陳稱：被告於案發後找伊表示要分期以3萬元和解，叫伊不要提告，在海濱公園有先給5千元等語在卷（見本院卷第58頁），因之，此部分之事實堪先認定。
(三)被告於案發後，曾交付1萬餘元予乙男之事實，為被告所不否認，該筆款項依乙男所言，乃案發後被告主動找其以3萬元和解而給予之一部分和解金；被告雖辯稱上開款項乃借款云云；然勾稽被告於原審即自陳沒有工作、靠社會補助每月8,200元維生，且與甲男及乙男並無特別情誼，僅係普通朋友，伊曾經告訴乙男自己每月25日領有殘障補助，乙男自101年6月25日開始每個月向伊借款5千元，前後已借了1萬8千元等語（見原審卷第77頁反面、第119頁反面、第316-1頁反面筆錄參照），觀諸被告大同路郵局帳戶自101年6月迄12月之交易明細，被告除社會補助款外，少有存款紀錄，且被告帳戶內存款最多僅達6萬餘元，最少則為340元，有前揭帳戶交易明細表在卷可參（見原審卷第129、第130頁），可見被告確係仰賴社會補助維生，經濟狀況並非富裕，依被告當時經濟條件，衡情應不致於無端陸續借貸達萬餘元予甫認識不久之乙男，況被告未曾表示有向乙男索討借款未果或因此有何不睦之情形，是被告及辯護人所述甲男及乙男係因與被告間之金錢糾紛而有誣告之情形，即與常情不符，應以乙男所稱被告係為求和解而給付金錢等語，較可採信。
三、復查：
(一)按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種，有其不可替代性，證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據（最高法院95年度臺上字第4219號判決意旨參照）。再者，證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號判決意旨可參），而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之直接證據，而被害人於事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。再按被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院99年度臺上字第3182號判決意旨參照），合先敘明。
(二)告訴人甲男及其父親乙男均無誣陷被告之動機：⒈被告自陳與甲男及乙男並無何冤仇（見原審卷第317頁），
且甲男及乙男提出本件告訴後，並未有何要求被告賠償之舉措，於偵查中及原審審理過程，亦無積極到庭證稱被告之上開犯行，已難認有捏造事實誣陷被告之動機。
⒉又甲男於遭性侵害後立即向生父乙男反應，核與一般年幼遭
性侵害者在遭受侵害後，會於第一時間向關係密切之親友反應之情形相符，此外並未見甲男、乙男與被告間有何仇怨情事，且乙男陪同甲男向警報案之時間為101年12月12日，並經警於同日21時32分許通報兒童少年保護地方主管機關，再於101年12月24日始製作警詢調查筆錄（見警卷第16頁通報表「通報時間」、第1頁調查筆錄製作時間），距案發時間（101年8月19日晚上7時許）相距逾3月，而這段期間，被告則有給付乙男金錢之事實，對照被告所稱交付金錢予乙男之數額，益徵乙男所稱有和解約定給錢等語，與事實相符。
⒊因之，從被告與乙男間之和解約定及金錢給付過程，均在甲
男、乙男提出告訴之前，可認應係因被告未依和解約定如期給付，乙男始陪同甲男出面告訴，本案由告訴前雙方先有和解之事實，應可排除被害人故意誣陷被告之可能性。
(三)甲男關於案發現場之指訴：⒈證人甲男於本院審理之證言，及於原審準備程序之陳述，可
見甲男對於被告房間內有坐椅式便盆與傢俱擺設之相對位置，及被告案發當天，家中尚有被告母親在家等節均能詳加描述（見本院卷第56頁反面、原審卷第78頁背面筆錄參照），並繪製被告住處客廳、房間及廁所之相對位置圖（見本院卷第60頁、原審卷第82頁、90頁），倘甲男未曾前往被告住處，並居住於該處臥房，衡情應無法知悉上揭情事。
⒉被告住處客廳、房間及廁所之相對位置圖，亦據本院囑承辦
警方到現場查證屬實，復為被告及辯護人所不爭執，雖甲男所繪被告住處客廳、房間及廁所之相對位置圖容有簡略，但客廳、被告使用之房間、廁所之相對位置則與警方現場查證及繪製平面位置圖大致相符（見本院卷第76頁），僅甲男未對一樓其他房間一併繪出，參以甲男既未曾進出或使用該等房間，則甲男憑自身經驗、印象而僅繪出有經過、使用之客廳、房間、廁所，適足以佐證甲男所述與個人經歷相符。
(四)甲男關於被告具體行為之證言分析：⒈一般性侵害案件之被害人於長期處於親人或熟識之人性侵害
後，可能因為先前之情感依附或經濟支援等矛盾情狀，致事後有無助、疑慮、懼怕、驚恐等之想法或情緒交錯反應、顯現，並因事發經過一段時間，再回憶證述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，故就其遭性侵害之次數、時間或地點，先後陳述有部分常有不符，或相互間有所歧異等可能情事。
⒉因之，本案允宜綜合被害人先後之陳述，斟酌其異同之處，
本於經驗法則，作合理之比較，定其取捨。而證人甲男於案發之時甫滿12歲，僅為就讀國小五年級之學童，且係寄居被告住處，對於被告令其同床就寢未知加以拒絕，尚未悖於常情，自無從單憑辯護人前揭辯稱，遽認證人甲男上開證述係屬不實。
⒊本案甲男之兒童少年保護及高風險家庭通報表中記載：「據
被害人稱乙○○趁被害人熟睡時將被害人之手移往乙○○私處，經被害人再度將手伸回時，乙○○便未再次行動。被害人於101年8月20日告知其父親。」等情，此有前開通報表在卷可佐（見警一卷第16頁）。
⒋由被害人甲男於原審之陳述及於本院之證言內容，可知關於
被告趁同睡之甲男熟睡而不知抗拒之際，伸手拉取甲男之手撫摸被告自己之生殖器，甲男驚醒後有將手抽回一節，甲男之證言、陳述前後一致，應可認甲男關於其所指訴被告性侵之基本事實部分，均有具體描述，且前後一致。
⒌惟甲男就伊把手抽回來，但被告又把伊的手拉回去一節，前後則有所歧異。
⑴甲男遭被告猥褻屬日常生活經驗之重大特殊經歷，倘若甲男
確遭被告猥褻，則其對如何遭被告猥褻之情節，衡情固應記憶深刻，由此難免讓人懷疑甲男此部分陳述之可信性。
⑵然就此前後略有不同之部分，甲男則明白證言其係在睡覺過
程被驚醒後始發覺，甲男亦稱於將手抽回後旋又有繼續睡覺的生理需求，則從此客觀歷程及甲男當時之生理需求而言，自不能排除甲事後就先前睡覺中或半醒狀態中，對當時所發生或覺知之部分事實細節，有記憶不清或模糊等情事。
⑶本案對比被告為成年人，就其歷次之陳述亦有明顯與實情不
同之情形，尚難僅以甲男先前之供述、證述之枝節，而否認其關於基本事實之證言真實性。
⑷因之，可見被害人即證人甲男對自身被害情事，於證述及面
對詰問時之回答內容，容有就細節部分，無法具體聚焦之情形，然尚亦不能執此遽予全部否認其陳述之真實性。
⒍再從甲男於偵查、原審及本院均一致表示其有「把手抽回來
」之動作，顯見甲男於案發時有明顯排斥被告行為之具體反應，足徵本案可從甲男所證稱對被告所為猥褻行為之核心事實，前後一致，並明白揭露甲男對被告之行為確有不悅之反應。
⒎承上，本案經細究、分析比對被害人甲男指述遭乘機猥褻行
為過程之核心事實，及其所述被害時之反應行為，並無前後歧異之處；復勾稽甲男所述案發當時係晚上7時許，因借住被告家，始與被告同床而睡，及101年8月20日下午3時許告知父親於睡夢中遭被告乘機猥褻，不知父親與被告金錢往來情事等語，亦與乙男前揭指述內容一致，再以甲男當時年齡甫滿12歲之稚齡，案發前尚且信任被告而願與被告同睡一張床，顯見對被告並無仇恨怨隙，若非確有其事，實難想像稚齡之甲男有何必要憑空杜撰上情以誣陷被告。況且，甲男與被告獨處之過程，亦與被告所自承甲男案發前後借住被告住處之情形相符，是應認甲男前揭證詞具有高度可信性。
(五)被害人即證人甲男證言之佐證與補強證據：⒈甲男有與被告同宿一晚之事實為被告所不爭執，且據乙男指
述明確；而甲男對被告房間位置及擺設之陳述，與事實大致相符，可信甲男確有與被告同宿之事實。因之，對照被告所自承之事實，本案應可確認被告有於被害人指訴遭害之時間、地點等客觀情境，與被害人單獨在房間相處之事實。
⒉另被告事後有與乙男和解之事實，佐以雙方並無其他金錢往
來之動機，而被害人父親乙男則於本院當庭指稱被告有與其和解給付部分金錢之情事，本案經對照雙方之交情，及被告之經濟狀況，足徵乙男指訴被告同意分期給錢，係作為乙男不提告之代價，並非無據。因之，從被告犯後之行為態度，適足佐證被告對甲男之指述，有於審判外承認之具體事證。⒊承上，本案依上開被告與被害人甲男間之相處及房間擺設情
形，可佐證被告與甲男案發時接觸互動客觀狀況，可補強證明被告係利用此一情境而遂行其加害甲男之可信性。又被告事後與甲男父親乙男之和解等事證，即由被告於案發後、檢警啟動偵查前之反應、作為等具體事實，亦可引為佐證被告於案發時有欺負被害人甲男之行為，始有事後之和解補償；從而，應可論斷甲男指述其與被告兩人單獨相處時，被告有甲男證言所稱上開猥褻行為之真實性。
四、公訴意旨雖以甲男於警詢中證稱：伊發現被告把伊的手放在被告生殖器上後，伊把手抽回來，但被告又把伊的手拉回去二次，被告捉伊的手握住被告生殖器並上下抽動等語，而認被告所為係涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。然查：
(一)甲男於警詢之陳述，並無證據能力，業據論斷如前。況且，甲男於前揭通報過程中，向甲○所陳述案發過程時，亦僅表示：伊發覺後，將手縮回，被告便未再次行動等語（警一卷第16頁通報表參照），此與甲男前揭警詢之證述已不相符。
(二)又告訴人甲男於原審準備程序中已明白陳稱：被告於事實欄所示時、地，係趁伊於睡夢中，乘機持伊之手撫摸己身下體，伊驚醒並將手抽回，嗣後來被告雖再度拉伊之手，經伊再次縮回，被告即停手，前後僅有一次是有摸到被告生殖器等語（見原審卷第79頁）。甲男復於本院證述「過沒多久他又拿我的手去摸他的生殖器，我就又把手縮回來，他就停止了。」（見本院卷第54頁）。已見甲男於法院之指述或證言，均未能具體指述被告有何強制行為。
(三)再佐以甲男自承於其所稱第一次將手收回來後，就睡著了，或稱於第二次時，亦快睡著了等語（見本院卷第55頁反面），因此，甲男關於遭受被告猥褻行為時，係處於睡著或半醒狀態，則甲男能否仔細分別辨識被告行為係1次或2次，尚有可疑。遑論甲男所稱被害時間、地點，被告之行為密接，於價值判斷上確難割裂為2個犯罪行為。
(四)因之，本於罪證有疑利於被告之原則，本案尚難認定被告在遭甲男驚醒發現後，有以違反甲男意願而強拉其手繼續撫摸之強制猥褻犯行，公訴意旨上揭認定，容與卷證不合。
五、綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信；被告趁甲男熟睡之際，徒手拉取甲男之手撫摸己身生殖器之方式對其猥褻，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、被告之行為之價值評斷與被害人甲男意願之關聯性：⒈按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。從而，在通常情形就姦淫以外，於主觀方面足以滿足或刺激性慾，在客觀方面足以使他人生羞恥或厭惡感之行為而言，而男性之生殖器及其周圍等處，均為足以引發性慾之身體重要性徵，屬個人隱私部位，加以親吻、碰觸及撫摸，足以挑起或滿足性慾，係屬猥褻無誤。被告於前揭時地，伸手拉取被害人之手撫摸己身生殖器之行為，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣，顯為足以興奮或滿足性慾之色情行為，自屬刑法之猥褻行為。另被告以徒手拉取甲男之手撫摸己身生殖器之方式對其猥褻行為之過程，依被害人所述被害經過，及因無證據證明被告意欲性交，本於罪證有疑利於被告原則，被告所犯自應認定為猥褻行為。
⒉又對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文，其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意之理解，或無抗拒之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。被告於前揭時地，趁被害人熟睡之際，以上開方式對被害人為猥褻行為，係利用被害人酣眠不知抗拒之際，自屬上開條文所定「其他相類之情形」。
二、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第681號、99年度臺上字第6667號判決要旨參照）。
⒈刑法第225條第2項未就被害人之年齡設有特別處罰規定。⒉被告係40年12月9生，於行為時為年滿20歲之成年人，此有被告之年籍資料在卷可稽。
⒊被害人(告訴人)甲男則係00年0月出生，於案發時乃12歲之
少年，有其代號與真實姓名對照表、年籍資料在卷可稽（見偵緝卷密封證物袋內第2、14頁）。本案被告行為當時係甲男於國小五年級升六年級之暑假，亦有甲男讀國民小學學生輔導資料紀錄表附卷可佐（見原審卷密封證物袋內第13至14頁反面）。
⒋被告於警詢時自承：乙男跟伊說甲男是國小，甲男則向伊表
示自己讀國中（見偵緝卷第8頁）；被告於原審審判程序時亦自承：被害人向伊表示就讀國中，要升二年級，伊想說要升二年級應該是13、14歲等語（見原審卷第317頁），可見被告於案發當時，主觀上已認知甲男係12歲以上未滿18歲之少年至明。
⒌因之，本件案發時，被害人甲男為兒童及少年福利與權益保
障法第2條所稱之少年，被告既明知被害人甲男為少年，仍對被害人甲男為本案犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定處斷。
三、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又成年人故意對少年犯罪乃係刑法分則加重，成為另一獨立罪名，已如前述；公訴意旨疏未注意被告為事實欄所示行為時為成年人，而被害人屬12歲以上未滿18歲少年，致漏未論列兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，容有未洽；惟起訴意旨所指犯罪事實之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，本院及原審亦均已依刑事訴訟法第95條之規定，當庭告知被告前揭罪名，俾使其及辯護人得行使訴訟上之防禦權（見原審卷第314頁反面、本院卷第33頁、第51頁、第83頁）。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前多次妨害性自主經判刑及執行之前案紀錄，其於93年間因連續對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為，經臺東地院以94年度少連訴字第3號判決處有期徒刑10月，並刑前強制治療確定，嗣經臺東地院96年度聲減字第785號裁定減為有期徒刑5月，於96年11月14日停止處分，並因強制治療折抵後已超過刑期而停止執行出監，有高等法院被告前案紀錄表及刑事判決在卷可稽（前案有期徒刑5月部分，係依修正前刑法第91條之1第3項規定以治療處分日數折抵刑期而未予執行，與刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免」之要件恐有不符，基於罪證有疑利於被告解釋原則，爰不認構成累犯），仍不知悔改，僅為滿足一己之性慾，而不顧甲男人格發展之健全及內心感受，乘受託照顧甲男之機會，對甲男為前述乘機猥褻行為，戕害甲男身心之健全成長，惡性非輕，且犯後否認犯行，亦未對告訴人為任何道歉、彌補作為，全無悔意，犯後態度不佳，另參酌被告自陳無工作、仰賴社會補助維生，其身體健康不佳，及教育程度為國小畢業（見原審卷第39頁被告個人戶籍資料查詢結果參照）等一切情狀，可認原審判決諭知被告「乙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。」並無不當；因之，原審判決認事用法，核無不合，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，復無濫用其裁量權限之違法情形，確無不符公平及比例原則之違誤，應予維持。
五、被告上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，揆以上開論斷，被告犯罪事證明確，原審判決量刑復無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 3 月 21 日
書記官 林明智附錄法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者。加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。