臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第124號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 鄧振安選任辯護人 許嚴中律師
林政雄律師被 告 黃雅莉選任辯護人 吳秋樵律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年8月19日第一審判決（103年度易字第406號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第4592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同犯損害債權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○為址設花蓮縣○○市○○街○○○號建築物之所有人及實際管理使用人，其本應注意維修、保養電源線之連接安全，並使之與易燃物品保持一定之間距，以確保用電安全，並避免因電器因素引起電線短路或走火致接觸易燃物而釀成火災，且依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意，未排除或有效預防上開○○街000號建築物0樓老舊電路配線曝露所生之風險，致該建築物0樓於民國99年2月1日下午2時19分許前之某時許，因電源線短路，引燃木質材料所構成之天花板，致燒燬上開○○街000號建築物，其後火勢亦迅速延燒至鄰近之乙○○所有之址設花蓮縣○○市○○路○○○○號建築物、甲○○所有之坐落花蓮縣○○市○○街○○號建築物、丙○○所有之坐落花蓮縣○○市○○街○○號建築物，致乙○○、甲○○、丙○○所有之該等建築物及其內之裝潢、家具及物品分別遭火災燒燬，乙○○、甲○○、丙○○均因此受有財產上損害。戊○○亦因上揭公共危險案件，經本院以101年度上易字第120號判處有期徒刑10月確定。
二、然戊○○非但未思如何妥善賠償乙○○、甲○○、丙○○因上揭公共危險案件所受之財產上損害，反而不欲乙○○、甲○○、丙○○可藉由強制執行程序而受分配其名下財產經強制執行程序所生之價金，先與許晉隆、楊雅寧共同以其所有之花蓮縣○○市○○段000、000、000-0、000、000-0、000地號及花蓮縣○○市○○段○○○○○○號等7筆土地（下稱系爭花蓮土地）虛偽設定最高限額新臺幣（下同）300萬元之最高限額抵押權，經承辦公務員於99年3月22日將不實事項登載在相關公文書上，涉犯使公務員登載不實罪；又身處將受強制執行之狀態，竟仍與丁○○共同其所有之臺北市○○區○○段0○段000地號土地及座落其上之臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（門牌號碼：臺北市○○街○○號0樓）（下稱系爭房地），虛偽設定擔保債權金額1,600萬元之第二順位普通抵押權，經承辦公務員於102年4月11日將不實事項登載在相關公文書上，涉犯損害債權及使公務員登載不實罪（前開部分本院另以105年度上易73號判決）。
三、戊○○明知丙○○為保全自身因上揭公共危險案件所生之財產上損害賠償債權，已向原法院聲請對其財產假扣押，經原法院於99年4月6日作成99年度司全字第48號假扣押裁定，准許丙○○以170萬元或等值之無記名可轉讓銀行存單供擔保後，得對其財產在500萬元之範圍內假扣押。丙○○即於99年4月21日如數提存擔保金，聲請對戊○○所有系爭花蓮土地假扣押，經原法院於99年4月28日辦理查封登記，致使其身處將受強制執行之狀態，且前已與丁○○共同設定前揭虛偽之1,600萬元第二順位普通抵押權，仍另行起意，與丁○○共同意圖損害債權人之債權，基於損害債權之犯意聯絡，經由時任房地產仲介人員之被告丁○○之仲介，以2,260萬元之價格將系爭房地出售給不知情之盧俊州，並於102年5月16日與盧俊州簽立系爭房地之買賣契約書，買賣契約書並載明雙方約定系爭房地所有權移轉登記由僑馥建經公司指定之黃士桂地政士依買賣契約書約定辦理，特約代書就本案房地所有權移轉登記事務之實際作業得使第三人代為處理、公契約定日定為102年9月10日，盧俊州並當場交付現金10萬元及面額90萬元支票（票號：AK0000000號）1張給黃士桂負責存匯入專戶。嗣丙○○再持原法院99年4月6日99年度司全字第48號假扣押裁定，於102年9月30日聲請原法院對於戊○○所有之系爭房地進行假扣押，原法院民事執行處遂於102年10月18日以花院美99司執全廉36字第00000000號函囑託臺灣臺北地方法院予以執行，臺灣臺北地方法院遂立即以102年北院木102司執全助妙字第0000號函請臺北市松山地政事務所對於系爭房地辦理查封登記。適黃士桂於同日即102年10月18日，依照上開買賣契約約定，委託複代理人楊福專向臺北市松山地政事務所申請辦理將本案房地所有權自被告戊○○名下移轉登記至盧俊州、盧俊言、盧葵岑名下，然因系爭房地業經臺灣臺北地方法院以102年北院木102司執全助妙字第0000號函請臺北市松山地政事務所辦畢上述丙○○申請之假扣押登記，臺北市松山地政事務所遂於102年10月24日，以假扣押登記尚未塗銷，應停止辦理本案房地權利有關之新登記為由，依照土地登記規則第141條、第57條第1項第2款等規定，駁回上述所有權移轉登記申請，並將原申請書件全部發還。戊○○收到上開駁回登記通知後，立即於102年10月28日聲請原法院民事執行處閱覽該院99年度司執全字第36號民事執行卷宗，獲悉系爭房地遭假扣押，旋於102年11月4日向原法院提存所提存500萬元供擔保，並於同日請求原法院撤銷假扣押登記，原法院乃於102年11月6日以花院美99司執全廉36字第00000000號函請臺灣臺北地方法院撤銷本案房地假扣押登記，臺灣臺北地方法院則於102年11月14日以北院木102司執全助妙字第0000號函請臺北市松山地政事務所撤銷本案房地假扣押查封登記，前開函文於102年11月18日送達臺北市松山地政事務所。債權人乙○○獲悉系爭房地之假扣押登記將遭撤銷，隨即於102年11月14日具狀聲請原法院核發假扣押裁定，經原法院於102年11月15日以102年度全字第35號裁定，准許乙○○以500萬元或等值之台新國際商業銀行花蓮分行無記名可轉讓定期存款單，為相對人（即戊○○）供擔保後，得對相對人財產在3,000萬元之範圍內，予以假扣押。並於同日發存證信函予戊○○，內容為「頃悉台端業將丙○○先生之假扣押裁定及強制執行撤銷，法院並已塗銷查封登記，台端尚未賠償本人因火災所受損害，台端倘若持續脫產，本人必嚴究相關法律責任，絕不寬貸，幸勿自誤為禱，請查照。」，前開郵件業於同日送達予戊○○。乙○○並於102年11月18日向原法院提存所，為戊○○提存500萬元，且於102年11月19日以原法院102年度全字第35號民事裁定，具狀聲請臺灣臺北地方法院對系爭房地進行假扣押。
戊○○所委託之地政士竟亦於102年11月18日以原經退回之土地登記申請書等相關文件，再次申辦所有權買賣及抵押權設定案，而在乙○○業已申請假扣押強制執行之際，臺北市松山地政事務所仍於102年11月20日將系爭房地所有權移轉登記予盧俊州、盧俊言、盧葵岑，而處分其所有之本案房地，以損害債權人乙○○等人因前揭火災所生之債權。
四、案經乙○○、甲○○、丙○○訴請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據無論是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無特殊關係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及人類記憶能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬，所在多有。相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。舉例言之，以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：
1、傳聞證據：一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。又證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，所證為其親身體驗之事實，並非傳聞證據。如證人證述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無（最高法院105年度臺上字第1595號判決意旨參照）。
2、傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
3、傳聞證據排除例外規定：
(1)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，固不能與審判中之陳述同視，然若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院105年度臺上字第1610號判決意旨參照）。亦即傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。
(2)而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形（最高法院105年度臺上字第2038號判決意旨參照）。
(3)再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年度臺上字第1053號判決意旨參照）。
4、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外：
(1)立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院105年度臺上字第1565號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第159條之5被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。依其立法理由說明，此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據（最高法院105年度臺上字第1466號判決意旨參照）。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
(3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院105年度臺上字第2115號、104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
（三）本件供述證據之證據能力：就本件供述證據部分，被告2人及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均同意有證據能力（見本院第149頁背面、第159頁背面、第160頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告2人及其等之辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告戊○○、丁○○於本院105年7月13日準備程序及審理中坦承不諱，為認罪之表示（見本院卷第147頁背面至第149頁），亦據告訴人乙○○、丙○○、甲○○指訴綦詳，核與證人盧俊州於檢察官偵查中證述情節相符，此外並有原法院99年度易字第414號、本院101年度上易字第120號刑事判決、原法院99年度司全字第48號裁定、系爭花蓮土地土地登記謄本、系爭房地土地登記謄本、原法院102年度全字第35號假扣押裁定、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3417號起訴書、移送併辦意旨書、花蓮國安郵局存證信函第000號、不動產買賣契約書、支票、不動產標的現況說明書、不動產買賣價金履約保證申請書、三親等資料查詢結果、原法院提存所102年度存字第204號提存書、臺北市松山地政事務所104年3月25日北市松地籍字第00000000000號函及所附之臺北市松山地政事務所土地登記案件駁回通知書、土地登記申請書、臺北市地政規費及其他收入存根、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、102契稅繳款書、身分證、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4592號不起訴處分書、臺灣高等法院花蓮分院檢察署104年度上聲議字第35號處分書、原法院103年度重訴字第6號民事判決、投遞記要、臺北市松山地政事務所105年5月18日北市松地登字第00000000000號函及所附之土地登記案件補正通知書、臺灣臺北地方法院102年10月23日北院木102司執全助妙字第0000號函、土地登記案件駁回通知書、臺灣臺北地方法院民事執行處102年11月14日北院木102司執全助妙字第0000號函、申請案件處理時限表（見103年度他字第204號卷第7至47頁、第74至76頁、第89頁、第118至132頁、第158至160頁、原審卷一第371至373頁、第411至459頁、第497至第521頁、本院104年度上易字第73號卷二第5頁、本院卷第80至100頁），並經本院依職權調閱原法院99年度司執全字第36號（含99年度司全字第48號）、102年度司執全字第45號（含102年度司全字第35號）卷，核閱屬實。
三、論罪部分：
（一）刑法第356條損害債權罪法律見解解析：
1、「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第356條定有明文。
2、損害債權罪之構成要件：「刑法第三百八十四條之罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，若已執行完畢之後，發生糾葛，自與該條規定未符。」（最高法院33年上字第3339號判例意旨參照）。
(1)就行為主體而言：①按刑法第356條之損害債權罪，係以債務人於將受強制執
行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。其犯罪主體須為將受強制執行之債務人，而所謂「債務人」，須依強制執行名義負有債務之人，換言之，依強制執行法取得執行名義之債權人的相對債務人，始足當之（最高法院90年度臺非字第71號判決意旨參照）。從而本罪之行為主體為「將受強制執行之際的債務人」。亦即本罪之行為主體非泛指一般債務人，乃是限於具有將受強制執行之際的債務人身分，屬純正身分犯。
②而刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受
償可能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（臺灣高等法院95年度上易第2103號判決意旨參照）。亦即刑法第356條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任（臺灣高等法院96年度上易第2010號判決意旨參照）。又「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。三、依民事訴訟法成立之和解或調解。四、依公證法規定得為強制執行之公證書。五、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。六、其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」強制執行法第4條第1項定有明文。
③何謂「將受強制執行之際的債務人」：
再按刑法第356條所謂將受強制執行之際，凡在強制執行終結前之查封拍賣均包括在內（最高法院30年度刑庭庭長決議（二）意旨參照）；「上訴人因債務案受強制執行中，與某乙通謀，將其所有某基地另立租契，交付合同，由某乙向執行處聲明異議，以便隱匿該地，避免強制執行，當某乙聲明異議之時，正值法院減價拍賣，尚在強制執行程序未終結之前，且經債權人依法告訴，自應成立債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產之罪。」（最高法院24年上字第5219號判例意旨參照）。易言之，所謂「債務人於將受強制執行之際」乃指債權人取得執行名義（已有強制執行名義），而得以公權力執行之際，或已開始執行而尚未完畢者而言（臺灣高等法院103年度上易字第1627號判決意旨參照）。
④就假執行而言：
假執行裁判，為強制執行法第4條第1項第2款所定之執行名義，某乙移轉房屋之時間，既在某甲取得執行名義之後，即與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」之規定相當，而乙移轉房屋之目的，又係為避免其財產受強制執行，則其有損害債權人債權之意圖甚明，自應成立損害債權罪。此項犯罪，於其處分財產時，即已成立，縱其後某甲提起之附帶民事訴訟受敗訴判決確定，亦無解於其刑責，研討意見及臺灣高等法院審核意見均採乙說，尚無不合（司法院（74）廳刑一字第492號函參照）。假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假執行程序，同為刑法第356條所指之強制執行，並無疑義。
倘假執行程序，無刑法第356條損害債權罪之適用，則債務人得恣意脫產，債權人縱於嗣後取得勝訴之確定判決，亦屬枉然，對債權人債權之保障，將形同具文。再所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言。因此，債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪。是解釋上，其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，則非所問（臺灣高等法院95年度上易第2103號判決意旨參照）。
⑤就假扣押而言：
刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，難認債權人於取得假扣押裁定後，即與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當；又依強制執行法第132條第1項規定，假扣押之執行，應於假扣押之裁定送達同時或送達前為之，則於債務人收受假扣押裁定時，債權人顯已對債務人財產實施假扣押中或已執行完畢，是亦難認於債務人收受該假扣押裁定後，始與刑法345條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」相當（臺灣高等法院94年度聲再第21號判決意旨參照）。
(2)就行為客體而言：本罪之行為客體為「債務人之財產」。凡債務人得以處分之財產均屬之。
(3)就「行為」而言：本罪的行為係「毀壞」、「處分」及「隱匿」。「毀壞」係指毀損破壞財產的行為；「處分」包括法律上與事實上的處分，如出售、無償讓與、設定抵押等；「隱匿」則指隱蔽藏匿，使他人不能或難以發現。如製造假債權參與分配，減少真正債權人所分配的成數。
(4)就主觀要件而言：本罪之行為人主觀上須具備損害債權之故意，包括直接故意與間接故意。又「依刑法第三百五十六條規定，債務人是否構成損害債權罪，胥視其有無損害債權人債權之意圖為斷。此所事實認定問題，應就個案具體事實認定。」（法務部（84）法檢（二）字第2232號函意旨參照）。亦即除損害債權之故意外，行為人主觀尚須具備損害債權人債權的不法意圖，至於行為人的不法意圖是否得逞，則非所問。
（二）被告戊○○因其所有坐落花蓮縣○○市○○街○○○號建築物失火，而致告訴人乙○○、甲○○、丙○○受有財產上損害，為告訴人之債務人，且告訴人丙○○已依原法院99年度司全字第48號假扣押裁定，向原法院聲請查封系爭花蓮土地，被告即為刑法第356條所指之『將受強制執行之際的債務人』。然被告戊○○仍與被告丁○○共同意圖損害債權人債權，基於損害債權之犯意聯絡，經被告丁○○介紹將系爭房地出賣與不知情之盧俊州，經告訴人丙○○再於102年9月30日聲請原法院對系爭房地進行假扣押，並於同年10月18日辦畢查封登記。被告戊○○雖供擔保500萬元撤銷假扣押，然告訴人乙○○旋以存證信函告知被告戊○○不得任意脫產，並持102年度全字第35號假扣押裁定，於102年11月18日提存500萬元以供擔保後，對系爭房地進行假扣押。然被告戊○○仍向臺北市松山地政事務所申請辦理將系爭房地所有權移轉登記盧俊州、盧俊言、盧葵岑名下，經前開地政事務所人員於102年11月20日辦畢系爭房地所有權移轉登記。前開行為已損害債權人乙○○等人因前揭火災所生之債權。核被告戊○○、丁○○所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。被告戊○○、丁○○就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
四、撤銷改判之理由
（一）依檢察官起訴書所載，被告2人涉犯前開損害債權罪之行為，乃被告2人共同將系爭房地出售予不知情之盧俊州、盧俊言、盧葵岑，並於102年11月20日移轉登記至盧俊州、盧俊言、盧葵岑名下，而處分隱匿被告戊○○系爭房地及出售後所得之價款，以損害告訴人3人因火災所生之債權，並非在於被告戊○○提存500萬元，請求撤銷系爭房地假扣押登記之行為。且判斷被告戊○○是否為「將受強制執行之際的債務人」，所應審究者亦非僅在於被告戊○○提存500萬元，請求撤銷系爭房地假扣押登記之行為，是否處於「將受強制執行之際」，原審忽略告訴人丙○○早於99年間即將被告戊○○所有系爭花蓮土地假扣押，尚未塗銷查封登記，復未審究告訴人乙○○於102年11月18日亦已提存，對系爭房地進行假扣押，仍於102年11月18日向臺北市松山地政事務所遞狀申請所有權移轉登記，遽認不符合損害債權罪「將受強制執行之際」之要件，顯有未合。
（二）又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書事實欄內，所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院98年度臺上字第1842號判決意旨參照）。而訴追及審理範圍之確定，雖可能隨法院審理之訴訟階段不同而呈現浮動狀態，但犯罪事實是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為斷，並受不告不理、案件單一性、訴之不可分等原則所規範。而就起訴之實質競合數罪，檢察官固得為一部撤回起訴，使該部分訴訟關係消滅，但在訴之不可分之一罪情形下，法院並不受檢察官所為犯罪事實之一部撤回、減縮或擴張之拘束，因此法院自不得僅就檢察官所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度臺上字第4505號判決意旨參照）。
又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度臺上字第4789號判決意旨參照）。詳言之，檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第2633號判決意旨參照）。原判決雖說明「另起訴書原認上述公訴意旨所述事實，被告戊○○、丁○○亦涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌，然嗣經公訴檢察官於104年5月21日審理程序時當庭表示上述使公務員登載不實罪部分自起訴書犯罪事實刪除而不再主張，基於檢察一體原則，上述使公務員登載不實罪部分即不在起訴事實範圍內，依照控訴原則，本院即無須審理此部分罪名」云云，然檢察官係以被告前開所為以一行為，觸犯刑法第214條及第356條罪，為想像競合犯，提起公訴，屬裁判上一罪，揆諸前開見解，既未以「撤回書」之方式為之，又無從一部撤回或減縮，自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧，原判決未就被告2人所犯刑法第214條使公務員登載不實罪加以審究，亦有未合。
（三）再者，本件起訴書犯罪事實就此部分僅簡略記載「...隨後復將上述房、地透過丁○○於102年9月10日簽訂買賣契約出售予不知情之盧俊州、盧俊言、盧葵岑...，並於同年11月20日移轉登記至盧俊州、盧俊言、盧葵岑名下，而處分隱匿戊○○之上述財產及出售後所得之價款，以損害乙○○、甲○○、丙○○因前揭火災所生之債權。」完全未有如原判決公訴不受理部分整理自檢察官於原審之論告書公訴意旨所示之「嗣與被告丁○○共同意圖損害告訴人乙○○之債權，被告戊○○於於102年12月4日，以匯款入戶方式將出售本案房地所得之買賣價金匯入被告丁○○提供之臺灣土地銀行信義分行帳戶，再於102年12月5日至103年4月7日，密集、接續以『聯行現金』、『金融卡提』等方式自被告丁○○提供之上開銀行帳戶提領現金。被告戊○○、丁○○以上述方式隱匿被告戊○○因出售本案房地所得之買賣價金，以損害告訴人乙○○因前揭壹、公訴意旨所述火災所生之債權。」則倘前開公訴意旨所指犯行與前揭論罪科刑部分係屬數罪併罰實質競合關係，則前開公訴意旨所指部分根本未據起訴，亦無從依檢察官提出論告書部分予以補正。又倘前開公訴意旨所示部分，與前揭論罪科刑部分係屬一罪關係，則上揭論罪科刑部分既經告訴人提出告訴，基於告訴不可分、起訴不可分原則，本即為起訴效力所及，原審遽認告訴人乙○○並未於告訴期間就前揭公訴意旨部分提出告訴，而依刑事訴訟法第303條第1款（原判決誤載為刑法），另在主文中諭知此部分公訴不受理，亦顯有未合。況按所謂不罰之後行為，應指為前行為所涵蓋且可合併於前行為予以評價處罰而言，如前行為不足以涵蓋後行為，則前後二行為，究屬數罪或裁判上一罪關係，應視行為人之犯意以定（最高法院104年度臺上字第2268號判決意旨參照）。詳言之，行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），固應僅就前一行為予以評價而論以一罪；惟若前後之行為已分別侵害數法益，後行為之不法內涵並已逾越前行為所該當犯罪不法內涵之範圍時，則另為之後行為顯具一般預防之必要性，而非屬不罰後行為之範疇，自應加以處罰，否則即違反充分評價原則（最高法院100年度臺上字第6621號判決意旨參照）。本件被告2人前揭論罪科刑部分所成立之損害債權罪，在102年11月20日臺北市松山地政事務所將系爭房地移轉登記給盧俊州、盧俊言、盧葵岑時，處分系爭房地之行為即已完成，犯罪即屬成立，已造成債權人依強制執行程序追償債務之困難，損害債權罪即已既遂，隨後將價金匯入被告丁○○帳戶及嗣後提領現金行為，顯係於為確保或利用行為之結果所為之行為，縱使另合致於犯罪構成要件，亦係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，屬「不罰之後行為」（或稱與罰後行為），應僅就前一行為予以評價而論以一罪，原審就前開部分另為公訴不受理諭知，仍有違誤。
（四）原判決既有前開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑部分：
（一）按「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是「以惡制惡」。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼還眼」的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院102年度臺上字第2575號判決意旨參照）。
（二）次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院104年度臺上字第359號、102年度臺上字第3046號、93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。
亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度臺上字第1799號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度臺上字第525號、104年度臺上字第3935號、103年度臺上字第3446號、102年度臺上字第3648號判決意旨參照）。從而法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。
（三）又按刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。又科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者，例如第1款（犯罪之動機、目的）、第2款（犯罪所受之刺激）、第3款（犯罪手段）、第7款（犯罪行為人與被害人之關係）、第8款（犯罪行為人違反義務之程度）、第9款（犯罪所生之危害）；而其餘之第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第6款（犯罪行為人之智識程度）、第10款（犯罪後之態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準。是依刑法第57條規定之量刑基礎及量刑標準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「犯罪行為人」個人有關之各項因素（最高法院105年度臺上字第1480號判決意旨參照）。
（四）就刑法第57條第10款而言刑法第57條第10款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦白認過，表示悛悔之意，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇（最高法院99年度臺上字第1255號判決意旨參照）。亦即刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解時之態度（最高法院100年度臺上字第3209號判決意旨參照）。析論之：
1、就被告是否坦承不諱，有無悔過之意與量刑：刑事被告對於犯行是否坦承不諱，有無悔過之意，是否採取補救措施等，俱屬犯罪後態度之範疇，並常由訴訟程序中之客觀情狀判斷犯罪後所表現之態度（最高法院102年度臺上字第176號判決意旨參照）。則刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，僅指犯罪事實之認定及該當構成要件之不法與罪責部分，而不及於法院對量刑所為自由裁量權之行使。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法院102年度臺上字第26號判決意旨參照）。詳言之，被告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2款及第96條規定參照）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。
故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院102年度臺上字第5號、100年度臺上字第1727號判決意旨參照）。則被告之自白既是法定證據，亦屬上開規定第10款所謂犯罪後之態度。則被告有無自白犯行，應詳予調查斟酌說明，以為認定犯罪及妥適科刑之依據（最高法院104年度臺上字第359號判決意旨參照）。
2、被告有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害、修復式司法與量刑：
刑事政策有採行所謂修復式司法之訴求，亦即由犯罪行為人出於悔過真誠而與被害人或被害人家屬暨具有關聯或共同利益之社區成員，相互進行對話，以促進當事人關係之良性變化，藉修復犯罪造成之傷害（最高法院101年度臺上字第4506號判決意旨參照）。亦即所謂修復式司法機制審理為審理中所進行犯罪後被害人與被告間關係處理模式，原即包括犯罪後所進行之民事和解、被告向被害人道歉以取得被害人之諒解等過程，其目的係協助被害人家屬療癒創傷、修復破裂關係（最高法院104年度臺上字第2273號判決意旨參照）。詳言之，現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美彰顯。西元2002年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國業於民國99年6月22日，由法務部以法保字第0000000000號函，訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫一種，並於101年6月28日檢討修正，實施階段可以包含審判。是法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，當無排斥之必要（最高法院104年度臺上字第1151號判決意旨參照）。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素（最高法院104年度臺上字第3699號判決意旨參照）。
3、綜合言之，刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1、被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2、被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係1、在訴訟程序之何一個階段認罪，2、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。又此之「認罪之量刑減讓」，於依法律所定之事由（例如毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑），必有處斷刑之形成時，在法理上亦有其適用，但在裁判上之宣告刑，則應避免重複評價（最高法院104年度臺上字第1916號判決意旨參照）。又司法實務常見被告自白之動機，有真心悔過、贖罪者；有避重就輕、冀求寬遇者；有獨扛罪責、頂替或掩飾他人犯罪者。自白之供述情境，有係出於良心發現，坦然面對，願受懲罰者；有本於男子漢大丈夫，敢做敢當之英雄氣慨者；有迫於事證明確，無從推諉、狡展，只好坦白承認者；有純屬頓時驚惶失措，心中無主而和盤托出者。是自白之範圍，亦有全部、一部之別。從而，不生所謂只要被告自白犯罪，即應一律從輕量刑之問題（最高法院103年度臺上字第480號判決意旨參照）。
（五）末按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年度臺非字第473號判例意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年臺上字第6696號判例、105年度臺上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度臺上字第505號判決意旨參照）。從而與罪刑相當原則、比例原則無違（最高法院104年度臺上字第3887號判決意旨參照），或無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院104年度臺上字第3854號判決意旨參照）。換言之，苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院105年度臺上字第288號、104年度臺上字第2897號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257號、103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
（六）爰以被告戊○○、丁○○責任為基礎，審酌被告戊○○對於事實欄所載失火犯行及對債權人即告訴人乙○○、甲○○、丙○○負損害賠償責任雖無爭執，然與告訴人3人就損害賠償金額多寡卻始終無法達成一致，竟不思妥適解決與告訴人3人間之債務糾紛，僅因心有未甘，不欲告訴人3人順利藉由強制執行程序分配價金，先與被告楊雅寧、許晉隆共同虛偽設定最高限額抵押權（最高限額300萬元），與被告丁○○共同設定1,600萬元之第二順位普通抵押權，並向相關地政事務所申請抵押權設定登記（以上部分本院另以105年度上易73號判決），再共同犯本件犯行，將被告戊○○名下較高價值之系爭房地移轉與第三人，增添告訴人乙○○、甲○○、丙○○損害賠償債權滿足之困難性，且惡性較先前所犯者所生危害為重；而被告戊○○身為債務人，且主導本件犯行，情節亦較重；兼衡被告戊○○已婚生有二子（均已30多歲，且均已獨立生活），妻子經診斷可能罹患癌症之家庭狀況、現領有勞保退休金約每月1萬1千多元生活之經濟狀況、專科畢業之教育程度；被告丁○○已婚生有二子（分別就讀高一、高二）、需扶養雙親之家庭環境、從事不動產經紀工作、去年收入約30萬元之經濟狀況、專科肄業之教育程度，公訴檢察官有關量刑之意見，暨被告2人於本院準備程序及審理已坦承犯行，為認罪之表示，非無悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑部分：
（一）緩刑之法律要件分析：
1、法律依據：末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。亦即緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。
3、緩刑宣告之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院105臺上字第1737號、104年度臺上字第1215號判決意旨參照）。至是否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件（最高法院104年度臺上字第2957號判決意旨參照）。
又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
4、「被告與被害人或其家屬已經達成和解」為決定是否緩刑之因素，然非唯一決定因素：
行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院105年度臺上字第1601號、104年度臺上字第3442號判決意旨參照）。然「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。本件原判決已於理由陸內說明：我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第五十七條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。而依照德國法制之說明，類似本件被告被判處有期徒刑一年三月之案例，如法院預測被告將不再實行犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。本件被告於案發後五個月內已經給付告訴人新台幣（下同）五十六萬一千五百二十元，且密集不斷地探視、關照告訴人病情。而被告於偵查時即稱願意以一百五十萬元與告訴人和解（不包括已給付之前揭金額），因告訴人及其家屬提出高達二千二百四十七萬一千四百三十二元之賠償金額，被告無力支付，始未能達成和解等情。又告訴人曾向被告提起民事侵權行為損害賠償之訴，於第一審請求被告賠償二百二十三萬六千七百十四元，經第一審判決被告應賠償一百四十七萬四千九百十二元後，告訴人提起上訴時，除就第一審判決敗訴部分請求應再給付五十萬元之外，同時擴張聲明請求一千八百四十一萬八千四百九十二元。可知本件被告於案發後，不僅盡力照顧、滿足告訴人之醫療及生活所需，且已盡其真摯努力，願意與告訴人達成和解；而雙方所以始終無法達成和解，在於告訴人所受傷害之預後難測，也在於告訴人提出遠遠超過被告所能負擔的賠償金額。再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮，觸犯刑事法律，經此偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔高額的賠償金額後，應知所警惕；而被告也不具備特殊的身分或行為表現，如給予緩刑宣告，將不致為一般人的正義感所誤解，民眾也不致因此對法的不可侵犯性之信任產生動搖；復參酌被告為家中主要經濟來源，目前尚有二位在學未成年子女需其扶養，如判處入監服刑，其家庭將為之破裂；何況告訴人因本件交通事故受傷嚴重，生活亟需照料，如貿然令被告入監服刑，被告無法繼續工作也將中斷支付告訴人損害賠償，對告訴人亦非有利。是以，認為對被告宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑四年。又關於被告應賠償告訴人財產上及非財產上損害賠償部分，告訴人已透過假扣押、民事訴訟保障其自身權益，關於損害賠償金額實難以預先估算，但被告所為既然造成告訴人重傷害，參酌德國通說「刑事附條件緩刑的賠償額度不得超過民法上的賠償請求」的論點，以原審法院一○四年度交上訴字第八五號賠償總計二百萬元之類似判決先例，爰併依刑法第七十四條第二項第三款規定，命被告應自本判決確定之日起一年內，支付告訴人二百萬元之損害賠償（不包括被告已給付之前揭金額），告訴人與被告間因本件交通事故所提起的侵權行為損害賠償民事訴訟確定後，本費用得作為損害賠償金的一部分。另為加強被告守法觀念，同時讓其深切體認酒後駕車所造成危害之嚴重性，終身莫忘這次酒駕車禍的教訓，爰依刑法第七十四條第二項第五款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供六十小時的義務勞務，並依刑法第九十三條第一項第二款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效等語。已詳述如何考量給予被告附條件緩刑之理由，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官上訴不合法律上之程式，應予駁回。」（最高法院105年度臺上字第1152號判決意旨參照）。亦即最高法院亦肯認「被告與與被害人或其家屬已經達成和解」並非是否諭知緩刑之唯一決定因素。
5、就緩刑宣告與否，及附條件緩刑所諭知之條件，法院之自由裁量權及其限制：
按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。即屬於法院裁判時得依職權就個案情狀為裁量之事項（最高法院104年度臺上字第3167號判決意旨參照）。惟緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101年度臺上字第2776號判決意旨參照）。換言之，法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院105年度臺上字第1601號、104年度臺上字第3442號判決意旨參照）。但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年度臺上字第1565號、72年臺上字第3647號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。簡言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第2630號判決意旨參照）。
6、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。
（二）經查：被告丁○○之辯護人雖請求給予被告丁○○緩刑宣告，惟被告丁○○先前已有因行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪等案件，經檢察官為緩起訴處分確定之情形，已如前述，是其既有其他相類似之行為，且在本件犯行前，已與被告戊○○共同虛偽設定1,600萬元之第二順位普通抵押權，再為本件犯行顯見其法治觀念薄弱，而非因一時失慮，致罹刑章，且其從事不動產仲介業，熟稔不動產相關業務，明知被告戊○○欲脫產，仍介紹買方盧俊州與被告戊○○，使被告戊○○將系爭房地移轉與第三人，增加債權人依強制執行程序追償之困難，而被告戊○○雖與告訴人3人達成和解，先行賠償1千萬元，多退少補，然並未與被告丁○○達成和解，被告丁○○亦未賠償告訴人3人分文，本院認為有關被告丁○○之宣告刑有執行之必要，以使被告丁○○知所警惕，日後不再做出相類似犯行，故不予被告丁○○緩刑之宣告。至於被告戊○○雖與告訴人3人達成和解，但其2次為虛偽設定抵押權後，復將系爭房地移轉與第三人，一再脫產，惡性非輕，更無宣告緩刑之必要，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨雖認被告戊○○、丁○○為事實欄所載行為，另涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪云云。
（二）無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
1、無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
2、證據裁判主義：次按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。
3、罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。
（三）檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：
1、現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。
2、次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第161條第1項要求檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，仍應負實質舉證責任，屬其無可迴避之義務；倘其所提出之證據，不足使法院摒卻對被告被訴事實合理之懷疑者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第3043號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之
五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第一百六十一條第一項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。
3、本件檢察官既認被告戊○○、楊雅寧於99年3月8日涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪，自應就被告戊○○、楊雅寧所為合致前開之罪之構成要件，負提出證據及說服之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，基於無罪推定、證據裁判主義及罪疑唯輕原則，仍應諭知被告此部分無罪。
（四）刑法第214條使公務員登載不實罪法律要件分析：
1、法律依據：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第214條定有明文。
2、屬「間接無形偽造」：刑法規定之偽造文書，分為「有形的偽造」與「無形的偽造」兩種。「有形的偽造」指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210條、第211條所定者皆屬之。
「無形的偽造」則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213條、第215條所定之登載不實文書罪屬之（最高法院103年度臺上字第498號、102年度臺上字第1174號、100年度臺上字第4799號判決意旨參照）。至同法第214之使公務員登載不實罪，係向有製作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有製作權人據以製作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造」，重在文書製作或陳報內容之真實（最高法院98年度臺上字第67號、92年度臺上字第921號判決意旨參照）。詳言之，行為人以欺罔或其他不正之方法，利用不知情之公務員，將反於事實之不實事項登載於公務員職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，性質上固屬「間接的無形偽造」文書之一種，而成立刑法第213條公務員登載不實事項於公文書罪之間接正犯；但刑法第214條對於此項犯罪已有獨立處罰之規定，苟有此種犯行，自應論以該條之罪責（最高法院83年度臺上字第1738號判決意旨參照）。
3、構成要件要件：刑法第214條之使公務員登載不實罪，以不實之事項已使公務員登載於其所掌之公文書，並足以生損害於他人或公眾為其構成要件（最高法院69年度臺上字第732號判例意旨參照）。
(1)刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視（最高法院73年度臺上字第1710號判例意旨參照）。
(2)刑法第210條或第214條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院90年度臺上字第5214號判決意旨參照）。
(3)又刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第13條第1項之直接故意而言；至同條第2項之間接故意，則不包括在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪（最高法院94年度臺上字第4566號判決意旨參照）。
（五）經查：刑法第214條使公務員登載不實罪，重在行為人是否以欺罔或其他不正之方法，利用不知情之公務員，將反於事實之不實事項登載於公務員職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，已如前述。亦即檢察官若認被告戊○○、丁○○將系爭房地移轉登記與盧俊州、盧俊言、盧葵岑名下，涉犯使公務員登載不實罪，自應就系爭買賣契約係虛偽等情，並就被告戊○○、丁○○係明知上情，而使公務員為不實登載負實質舉證責任。然就盧俊州、盧俊言、盧葵岑部分，檢察官業已認前開3人僅係單純向被告戊○○購買系爭房地，並無證據足認前開3人與被告戊○○有共同偽造文書、損害債權之共同犯意、犯行，而以103年度偵字第4592號為不起訴處分，亦即檢察官並無認為系爭買賣契約及移轉系爭房地所有權係屬虛假，原審公訴檢察官亦減縮此部分之事實（然不生撤回之效力，已如前述），則就被告戊○○、楊雅寧前開犯行另涉犯使公務員登載不實罪部分，檢察官尚未盡到提出證據及說服法院之實質舉證責任。公訴意旨認前開部分與論罪科刑之損害債權罪間有想像競合，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第356條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
書記官 許志豪附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。