臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第27號上 訴 人即 被 告 張建盛選任辯護人 張振興律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年12月30日第一審判決（103年度易字第212號；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度調偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張建盛犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張建盛於民國102年4月8日某時，駕車行經臺東縣○○鄉○○段○○○○○段○○00地號土地，明知侯蓉蓉所有置放於該土地上白色鐵皮屋周圍之孤挺花母株盆栽（下稱孤挺花）數量、價格不詳（侯蓉蓉於警詢稱每株市價約新臺幣2000元，惟未提出具體依據），竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先以所駕車輛載運上開孤挺花之一部分約30至40盆（株），至其所經營址設臺東市○○路○段○○○巷○○號花田（下稱張建盛四川路花田），拔除孤挺花之軟盆，將球莖種植於該花田內，以此方式竊取前揭孤挺花得手。張建盛復承前揭竊盜之接續犯意，指使其不知情之兒子張玹榜，至上開土地搬運侯蓉蓉所有之孤挺花，張玹榜遂於同年月9日上午9時30分前之某時，駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車，至前開土地上搬運侯蓉蓉所有之孤挺花約60至70餘盆（平舖在小貨車之車檯上約5分滿），將前揭孤挺花載離該土地而得手。嗣張玹榜於同日（9日）上午9時30分，駕駛前揭車輛，行經臺東縣臺東市○○○路○○○巷，遭駕車適經該處之侯蓉蓉發現，報警處理，而查悉上情。
二、案經侯蓉蓉訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第206條、第159條第1項分別定有明文。故若由法院或檢察官囑託地政機關，就特定事項實施測量，以確定界址所在，或某物坐落之地號、使用之面積等，係屬法院或檢察官囑託地政機關實施鑑定之性質，在此情形下，地政機關之複丈成果圖，屬鑑定機關所製作之書面報告，依刑事訴訟法第206條為第159條第1項所指例外規定，得為證據。查本件卷附之臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政所）103年2月10日東地所測量字第1030000849號函附梅園段7、29、30地號土地複丈成果圖（調偵卷第41頁），係臺灣臺東地方法院檢察署檢察官囑託臺東地政所就上開地號土地實施測量，以確定侯蓉蓉所有之孤挺花坐落地號，依上開說明，得為證據。
二、其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），檢察官、被告張建盛於本院言詞辯論終結前，均表示沒有意見（見本院卷第45頁、原審卷第37頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；該等書面證據資料之作成，並無可認為不法、不當或虛偽，或可信度明顯過低之情事，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張建盛固坦承伊有於上開時、地，駕車載運上開孤挺花之一部分約30至40株，至其四川路花田（見調偵卷第52頁），亦有指使張玹榜至上開土地搬運告訴人侯蓉蓉所有之孤挺花，於載運離開現場之途中遭告訴人發現等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：山上（指孤挺花原置放處所）沒有水可以灌溉，所以伊要把孤挺花移至其所有四川路花田，其係基於無因管理而為告訴人管理上開孤挺花云云。經查：
(一)上開事實，業據證人侯蓉蓉於警詢、偵訊、原審審理時證稱：伊於上揭時、地，發現伊種植之孤挺花遭人竊取、載運，伊跟蹤並拍照存證後攔車詢問，發現是相識同業張玹榜，經詢問得知是張玹榜父親即被告所指使，遭竊之孤挺花係放置在伊妹妹所有之土地（即梅園段第30地號土地），被告父子載運上開孤挺花，均未徵得伊同意，伊並未委託或雇用被告、張玹榜幫伊照顧孤挺花等語（警卷第11至18頁；偵卷第16至17頁、第64至65頁；原審卷第41頁背面至第43頁、第44頁背面至第46頁）。
(二)復據證人即被告之子張玹榜於警詢、偵訊證稱：當時被告問伊：「那些孤挺花是伊載去的嗎（指侯蓉蓉請張玹榜將孤挺花載至梅園段第30地號土地）？」，伊回答：「（當初）是侯蓉蓉叫我載去的」，所以被告知道花是侯蓉蓉的，是被告要伊把花移去四川路花田，伊有於上揭時、地，2次載運侯蓉蓉所有的孤挺花，第1次是伊與被告一起載運；第2次伊載運時，在路上遭侯蓉蓉攔下，當時伊正要將花載至被告四川路花田，伊前往載運時，侯蓉蓉均不知情，亦未事先徵得侯蓉蓉同意，侯蓉蓉放花的地，與伊父親的地中間有水泥路隔開，侯蓉蓉的地在道路上方，地勢較高，四川路花田是伊家人的等語明確（警卷第7至9頁；偵卷第18至19頁；調偵卷第21至22頁）。
(三)依上開證人2人之證言，可見被告確有指使張玹榜至上開土地搬運告訴人侯蓉蓉所有之孤挺花，於載運離開現場之途中遭告訴人發現等事實，且為被告所不否認，亦據被告供述在卷（警卷第2至3頁；偵卷第44至46頁）。
(四)再本件遭被告竊取之孤挺花，原來均放置於證人侯蓉蓉其妹所有梅園段第30地號土地上，有上開梅園段7、29、30地號土地複丈成果圖（調偵卷第41頁）1份在卷可稽。並有侯蓉蓉對張玹榜之臺東縣警察局臺東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第21、22頁）、刑案現場測繪圖（警卷第31頁）、梅園段第7、30地號土地所有權狀（警卷第32、33頁）、地籍圖謄本（警卷第34頁；偵卷第57頁）、受理刑事案件報案三聯單（警卷第35頁）、侯蓉蓉提供之錄音光碟勘驗筆錄（偵卷第26頁正、背面）、梅園段第7、29、30地號土地登記謄本（偵卷第55、56、58頁），以及蒐證照片16張（警卷第23至30頁）、現場勘驗、測量照片21張（調偵卷第29至39頁）在卷可佐，印證屬實，是此部分事實，堪以認定。
二、被告雖以前開情詞置辯。然查：
(一)被告於原審準備程序供承：102年4月8日伊去移孤挺花、及4月9日伊指示張玹榜去搬花時，伊已知悉那些孤挺花不是自己的，是侯蓉蓉的，伊認為花是侯蓉蓉的，伊不用事先通知侯蓉蓉，就可以將花搬走，本案2次搬花時，並未事先告知侯蓉蓉，伊與兒子張玹榜所載的孤挺花，侯蓉蓉並未委託伊代為照顧等語確實（原審卷第19至20頁反面）。
(二)佐以證人張玹榜於初遭告訴人攔下時，張玹榜與告訴人之現場對話錄音（經檢察官於102年8月26日勘驗轉譯）之譯文，張玹榜提到「（告訴人問：我只是放在我們的田地裡面而已，我又沒有礙到他的地，幹嘛要這樣子？）就人家在驗收，我也不知道，他就叫我載，我就載。」（見偵卷第26頁背面），參以證人張玹榜為被告之子，其對被告主觀之動機固未全然與聞，然依其上開所言，應係本於其父子互動及對被告行為動機之認知，而脫口回應告訴人之詢問，應已足徵被告行為動機，並非基於幫助告訴人，並為其子張玹榜所認知，足徵被告之行為動機，顯非如其事後所言係基於無因管理而代告訴人澆水云云。
(三)承上，本件被告親自、或指示伊兒子張玹榜搬移上開孤挺花時，已知悉上開孤挺花均為侯蓉蓉所有，亦明知證人侯蓉蓉並未委託其照顧前揭孤挺花等情，仍決意下手為之，均堪以認定。
(四)此外，衡諸常情，被告既已知悉該孤挺花係證人侯蓉蓉所有，則伊搬花時，自當事先通知侯蓉蓉，並徵得她同意，始可為之。再者，若依被告所述係好意幫侯蓉蓉照顧花，以水來澆即可，仍不必刻意載走，且為何指示其子張玹榜再次至該地載運孤挺花時，仍未通知並徵得侯蓉蓉同意？足見，被告基於竊盜犯意為之，實無通知、取得侯蓉蓉同意之真意。是被告上開辯詞，顯為臨訟卸責之詞，殊難採信。
三、綜上所述，本件被告竊盜之犯行，堪以認定。事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告利用不知情之張玹榜以遂行其竊盜犯行，係屬間接正犯。
二、撤銷改判之理由：
(一)被告上訴否認犯罪之理由固屬無據，然告訴人指稱其所遺失約有1千至2千株球莖及原審則認定告訴人所有種系爭30地號土地上之孤挺花母株盆栽（數量不詳，小貨車載約8分滿）等情。然查：
⒈檢察官勾稽告訴人所言及被告與張玹榜之陳述，係起訴主張
張玹榜載運約150盆，而被告本人自己所載僅70餘株，（見卷附之102年調偵字第108號不起訴處分書、起訴書）。又被告之兒子張玹榜曾於警詢時稱以小貨車載2次，第1次約載8分滿，第2次約載半車（見警卷第8頁），惟同日亦稱被告訴人攬下時約載8、9分滿（見警卷第7頁），已見張玹榜於警詢所言其參與載運2次云云，與事實不符。
⒉本案檢察官及原審均認被告之兒子張玹榜遭告訴人發現載運
之孤挻花約150餘盆（小貨車載約5分滿），固基於告訴人於警詢所言150株為據（見警卷第12頁），然告訴人於原審審理時則改稱「（提示警卷第23頁，並訊問：這是你當天發現張玹榜駕駛小貨車的照片，這車上面有幾株？）這有60至70株。」（見原審卷第46頁背面末行至第47頁第3行），是上開150株之認定，與告訴人於原審之陳述顯然有間。
⒊又告訴人於檢察官詰問時，亦自承本案四川路現場不到100
株（見原審卷第43頁）。參以，告訴人亦於警詢稱被告之兒子張玹榜於遭告訴人攔截及當場質問到底運走多少孤挺花時？張玹榜向其稱昨天被告已種下30多株了（見警卷第12頁第
5、6行）。再依警卷之採證照片可見○○路0段000巷00號現場土地係以種植苗木為主，僅苗木旁鄰近水泥圍牆處散種有數株孤挺花及聖誕紅，可見起訴意旨所稱被告自己所搬運之數量達70盆亦與事實不合。
⒋本案另佐以被告於偵查中亦供稱其於4月8日以吉普車移走30
、40盆，移到四川路上的田裡（見偵查卷第52頁）。對比上開張玹榜遭告訴人發現載以小貨車載約5分滿時，告訴人亦自承其數量約在60盆至70盆之間，而被告本人係以吉普車載運，並非以小貨車載運，其數量應較張玹榜所載運為少，且依張玹榜被攔下時當場所言，應屬未勾串之詞，其稱被告已種下30多株亦較為可信，則原審所認定系爭土地上之孤挺花母株盆栽之數量為小貨車載約8分滿，自宜認定約為100盆。
⒌承上，原審判決認被告利用不知情之張玹榜於102年4月9日
上午9時30分以自小貨車，至前開土地上搬運侯蓉蓉所有之孤挺花小貨車載約5分滿，計達150餘盆，尚與告訴人上開所言60、70盆明顯有間。
⒍本案告訴人或稱失竊達1、2千株，或稱失竊之母株150株，
1株約新台幣2千元，合計約30萬元云云，除與告訴人所自承無法證明先前減少多少數量與被告有關外（見原審卷第47頁正面末行至背面），亦與被告所自白之數量及告訴人所見張玹榜以自小貨車搬運孤挺花60至70餘盆等事實不合；此外，告訴人亦未能提出每株2千元之積極證據，依罪證有疑利於被告之刑事審判原則，自應為有利被告之認定。
(二)因之，原審判決認定被告竊走之數量，與告訴人於原審所稱之數量，尚有不合，本案自應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上開孤挺花係證人侯蓉蓉所有，貪圖不法利益，而為前開竊盜犯行，且犯後復否認犯行，難認被告確有悔意，且迄未與被害人達成和解或賠償；惟念及被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，雖被告尚未具體賠償告訴人之損失，然本件遭竊之孤挺花已交由侯蓉蓉領回，業據證人侯蓉蓉於警詢證述在卷（警卷第1 2、13頁；原審卷第47頁背面），受害情節已有減輕，及被告之犯罪動機、目的、犯罪之手段，暨其專科學校以上智識程度，目前從事環保、園藝業之經濟狀況（原審卷第41頁背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、應否沒收部分：
(一)被告指示不知情之證人張玹榜用以搬運上開孤挺花之車牌號碼0000-00自小貨車，係住友環保工程事業股份有限公司所有，有卷附車號查詢汽車車籍可佐，核與卷附車號查詢汽車車籍各1紙相符，上開車輛既非被告所有，亦非違禁物，自不為沒收之宣告，併此說明。
(二)至被告所竊取之孤挺花，均非被告所有，且已由被告之子載還告訴人侯蓉蓉，業據告訴人陳明在卷（見原審卷第47頁背面，及警卷第24頁、第25頁之照片），是不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 林明智附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。