臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第6號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃郁淳選任辯護人 王培欣律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺東地方法院103年度易字第84號中華民國103年11月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原為乙○○之妻（另於民國102年7月29日離婚），為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於102年5月9日晚間，由甲○○開車搭載鍾沅龍（另為不起訴處分）至甲○○位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處，2人並在該址之甲○○臥室內，由鍾沅龍以陰莖插入甲○○之陰道內為性交行為1次。嗣因乙○○於同月10日凌晨2時許，因工作完畢後，返回上開居所，並在該臥室之桌上採集到業經使用之衛生紙團，始悉上情，因認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以被告、證人即告訴人乙○○、證人鍾沅龍之證述、內政部警政署刑事警察局102年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書、個人戶籍資料查詢結果為其論據。訊據被告固不否認於公訴意旨所指之犯罪時間與告訴人乙○○有婚姻關係，而鍾沅龍於102年5月9日至被告位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號住處，2人曾在該址之被告臥室內共處一室；而乙○○於同月10日凌晨2時許，返回被告上開住處，被告開門時，鍾沅龍仍睡在被告房間床上等事實，惟堅決否認有何通姦犯行，於原審辯稱：鍾沅龍有要求跟伊發生性行為，伊回答不方便，給鍾沅龍一本Ａ書，就離開房間去車上喝酒，喝完後回房間與鍾沅龍共處一室等語；於本院另辯稱：鍾沅龍有要求與伊性交，伊拒絕，就出去車上喝酒，伊只有跟鍾沅龍說自己DIY，但不知道鍾沅龍有無自己DIY等語。辯護人為被告辯稱：告訴人自承其於102年5月10日凌晨取得扣案衛生紙團後，仍居住於被告住處，期間曾將被告洗澡後脫下之女用內褲私自取走，放入所收集之證物袋中，證人洪建隆亦證稱102年5月10日凌晨由告訴人收集之證物中，並無女用內褲，告訴人交付地檢署之證物袋，已與當時交予派出所保管之證物袋包裝不同。告訴人於本案顯有利害衝突，竟將證物攜回自行保管二日後才交予地檢署，告訴人復有開啟追加證物之舉措，則該證物已有告訴人偽造變造之可能性，應認無證據能力。退步言之，縱認衛生紙團具備證據能力，惟刑事警察局之鑑定報告僅能證明具有男女混合型之精液斑跡，對於沾染之過程無法研判，無法透過鑑定方式確認是否與原來存在形態相符，更無法證明被告與鍾沅龍曾為姦淫行為等語。經查：
㈠扣案之衛生紙團有無證據能力一節：
1.有關扣案之衛生紙團查獲經過，依證人即告訴人乙○○於原審證稱：當時警察要伊蒐證，伊遂拿被告家裡的塑膠袋裝衛生紙團，伊是把衣服、鞋子全部包在一起提到派出所，同日早上伊去臺東地檢申告後，就去利嘉派出所取回上開塑膠袋，伊取回後又把證物帶回家，於103年5月13日帶去臺東地檢署；證物中的女用內衣及女用內褲是伊去被告家等被告洗澡時，被告會把內衣褲放在洗澡桶子裡，伊才拿的，當時內褲是溼的；伊在本案發生以後仍繼續住在被告住處等語（詳見原審卷頁71至75），並有102年5月13日告訴人陳報狀1份記載：「原本證物在利嘉派出所，因當日晚間20時至利嘉派出所拿報案單，期間利嘉派出所所長因我已向地檢署按鈴申告，要求我把證物拿至地檢署，5.13將證物拿到地檢署，內有衛生紙、男性上衣、短褲、拖鞋、女性白內衣2件、內褲1件」在卷可佐（他卷頁14）。
另據證人即警員洪建隆於原審證稱：當時伊正欲離開被告臥室，聽見告訴人說「這邊有什麼東西」，伊遂轉身看，見告訴人將那2團衛生紙裝入塑膠袋；現場告訴人說「你看這兩團衛生紙是用過的衛生紙」，被告則說「那是她感冒擦鼻涕丟在垃圾桶的」，塑膠袋只有有綁起來打結，沒有密封等語（原審卷頁67、65），且證人洪建隆102年6月4日職務報告記載：告訴人稱其有發現疑似使用過含有精液之衛生紙及不明男子的衣褲，並自行蒐集裝袋，帶往利嘉派出所；告訴人稱他要與被告自行協商離婚事宜，故僅備案而未提告，後告訴人稱其已將上開證物交予臺東地檢署送驗等語(交查卷頁28）；以及檢察事務官葉招興於102年5月13日職務報告亦記載：伊於102年5月10日(星期五）受理告訴人申告本案，告訴人稱案發時有報警，衛生紙證物由利嘉派出所員警帶回，告訴人嗣於同年月13日(星期一）攜帶1包塑膠袋證物到本署，伊遂將該塑膠袋外觀拍照，再封箱送贓物庫保管等語明確（他卷頁12），是綜合上開事證，可知扣案之衛生紙團係警員洪建隆據報到場後，由告訴人自行蒐集、取用被告家中之塑膠袋與鍾沅龍之衣物等混合裝存，且未密封，而告訴人雖於同日將上開證物交予利嘉派出所保管，然同日即又取回自行保管，並趁居住於被告住處之際，取得被告所穿之內衣、內褲，一同放置於塑膠袋內，於案發後第3日提出交予臺東地檢署扣案，作為控告被告通姦犯行之證物等情，應堪認定。
2.扣案之衛生紙團經鑑定結果，雖檢出其上精液斑標示00000000處精子細胞層與鍾沅龍DNA型別相符，精液斑標示00000000處上皮細胞層檢出與被告DNA型別相符，及精液斑標示00000000處DNA-STR型別為混合型，不排除混有被告與鍾沅龍2人DNA一節，有刑事警察局102年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷可按(交查卷頁42至43)，而證人鍾沅龍於偵查中供稱：我有詢問被告關於性方面的事，被告說身體不適，就去他哥哥那邊拿一本A書給我看，叫我自己解決，我也不勉強她，當天晚上我有自慰，也有射精，我記得桌上有衛生紙就拿來擦精液，那個衛生紙是有人抽出來但尚未使用過的衛生紙等語（偵卷頁38至39），而告訴人於案發當日警員到場時當場取得扣案之衛生紙團，衡情告訴人應無其他機會再取得鍾沅龍之精液沾染在扣案之衛生紙團上，是以扣案之衛生紙團關於鍾沅龍精液部分及檢出其上有鍾沅龍DNA型別之刑事警察局上開鑑定書部分，其取證過程雖非甚為嚴謹，但尚合於事實，應認具有證據能力。至於扣案之衛生紙團上檢出被告DNA型別部分，被告否認為與案外人鍾沅龍性交所使用之物，辯稱：可能是沾有口水、鼻涕或有拿衛生紙擦下體給鍾沅龍看過，然後放在桌上丟給鍾沅龍所致等語（見偵卷頁28），參酌告訴人於案發當日即至臺東地檢署申告被告通姦犯行，案發後仍繼續居住被告住處，已據告訴人陳述明確，而告訴人為蒐集被告犯罪事證，於案發後另行取得被告所穿著之內衣、內褲，與扣案之衛生紙團一同提出作為證物，而扣案之衛生紙團自案發後交予派出所保管時起，既未密封，告訴人取回後可任意開啟、接觸上開證物，則在告訴人自派出所取回後、交付臺東地檢署之前，實難以確保不會因故意或過失而遭被告住處中沾有被告身體細胞之物所污染，故本件扣案之衛生紙團之取證過程既有前開瑕疵，參酌告訴人蒐集證物之動機、過程，並衡量被告涉犯通姦罪嫌所侵害之法益及社會秩序之維護等因素，認扣案之衛生紙團中經檢驗出之被告DNA型別部分，應認不能作為認定被告通姦犯行之證據而無證據能力，先此敘明。
㈡證人即告訴人乙○○於偵查中及原審證稱：伊於102年5月10
日返回被告住處，要進房間但鎖住，伊敲門一分多鐘被告出來開門，要拉伊出去外面談，當時她穿一件淡藍色較長的衣服且很像沒有穿褲子，伊在門外就看到與被告通姦之男子坐在地上(按：其於原審改稱坐在床上）很像沒有穿衣服等語（偵卷頁25、原審頁68-70）；於偵查中並證稱：被告案發當晚有承認與鍾沅龍發生性行為等語（偵卷頁28），可知證人乙○○並未目睹被告與鍾沅龍性交之通姦行為，且被告一再否認與鍾沅龍為性交行為，參酌證人乙○○為本案告訴人，其告訴之目的既在使被告受刑事訴追，則其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不能僅憑其單一指述即認被告有上開犯行。
㈢證人鍾沅龍雖坦承案發當晚確有在被告住處房間內，當時曾
要求被告跟伊發生性關係，被告說身體不適，叫伊自己解決當天伊有自慰、射精，並拿桌上衛生紙擦精液等語（詳見偵卷頁38至39），核與被告所辯大致相符，且扣案之衛生紙團經鑑定結果，亦檢出其上精液斑之精子細胞層與鍾沅龍DNA型別相符，有前述刑事警察局102年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書1份可按。然刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」，即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰；而該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語，均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主要係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍。本件被告為有配偶之人，有被告個人戶籍資料查詢結果可考，而被告房間內扣得之衛生紙團檢出有證人鍾沅龍之精液，被告亦不否認鍾沅龍當晚有要求性交、2人曾在臥房內共處一室，以及鍾沅龍有在房內睡覺等事實，被告上開行為衡情並未謹守分際，危害其與告訴人之婚姻關係，然現今性行為之態樣多端，此從前述刑法第10條第5項之規定即可得知，而本件雖檢出證人鍾沅龍之精液，但刑法通姦罪既限於有配偶之人與他人發生性器官接合之行為，則本件依據前開事證，客觀上僅能證明證人鍾沅龍有射精之性行為，惟尚無從推認為被告與鍾沅龍間以性器官接合之方式為性交行為，尚難認與刑法通姦罪之構成要件相符。
㈣又被告雖曾辯稱有以衛生紙擦拭下體給鍾沅龍看等語，而為
證人鍾沅龍所否認，被告此部分辯解尚難憑採，然欲認定被告犯罪，仍應有相當積極明確之證據加以支持，而本件依卷內之事證既未能認定被告通姦犯行而有合理之懷疑存在，縱被告所辯無稽或違背常情，仍無從憑此即為被告有罪之認定。
㈤從而，本件檢察官所提出之被告、證人即告訴人乙○○、證
人鍾沅龍之證述、內政部警政署刑事警察局102年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書、個人戶籍資料查詢結果等證據，客觀上尚無從直接或間接證明被告已有與鍾沅龍為性器官接合之通姦行為，被告犯罪不能證明，應為被告無罪之諭知。原判決雖以：「系爭衛生紙團...蒐證過程中，被告與鍾沅龍均未再接觸系爭衛生紙團，鍾沅龍更已離開，不在蒐證現場。上開過程中，即無可能與被告、鍾沅龍接觸而遭其等污染之可能。且系爭衛生紙團為本件妨害家庭之重要證物，衡情於取得後，陸續送至利嘉派出所及臺東地檢署過程中，被告、鍾沅龍基於避免自陷己罪之考慮，亦絕無可能接觸系爭衛生紙團，讓自己DNA有沾染系爭衛生紙團之機會，顯見，告訴人並無任意取得被告、鍾沅龍身體細胞，而將之轉移至系爭衛生紙團的可能。」等語(見原判決第3頁理由)，認扣案之衛生紙團及刑事警察局鑑定報告關於檢出被告DNA型別部分有證據能力，並依被告與鍾沅龍於案發當日共處一室等情及告訴人之指述而認定被告犯通姦罪，其認事用法固非無見。然證人即告訴人乙○○於原審業已證稱有於案發當日( 102年5月10日）以被告家中之塑膠袋放置證物、於同日即取回證物並居住在被告住處，待同月13日才將被告衣物蒐集自行交到臺東地檢署等語，原判決對於證人乙○○所述上開蒐證過程中，何以被告之身體細胞無受污染而移轉至扣案衛生紙團之可能、何以告訴人不可能任意取得被告之身體細胞而予以移轉等節，並未予以敘明，其判決理由有所不備，難昭信服，原審進而認定扣案之衛生紙團關於檢出被告DNA型別部分有證據能力，並採為認定被告犯罪之證據，認事用法尚有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，原判決應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 許志豪