臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上更(一)字第13號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 呂榮華選任辯護人 林國泰律師（法律扶助基金會指派）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度原訴字第3號中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3985、4089、4090、5552號），提起上訴後經最高法院部分發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於呂榮華如附表一、附表二部分及定應執行刑部分均撤銷。
呂榮華販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年捌月，未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支(含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支(含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月；未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不詳廠牌手機壹支（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、呂榮華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號，及搭配前開門號不詳廠牌手機1支（含SIM卡1張），做為聯絡工具，於民國101年7月20日23時許，以前開電話與陳淑文聯絡，約定由陳淑文向其購買新臺幣（下同）1,000元之第二級毒品甲基安非他命，陳淑文遂於是日近24時許，攜帶1,000元現金，至呂榮華位於花蓮縣○○鎮○○路○○號住處，惟陳淑文見甲基安非他命份量太少，不欲購買，乃取消本次交易而不遂（時間、地點、方式、價金，詳如附表一所示）。
二、呂榮華明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月21日14時許，以前開行動電話傳簡訊予陳淑文，表示只販賣1,000元而不賣500元之海洛因，陳淑文回傳簡訊表示同意後，陳淑文即至上開呂榮華住處附近馬路旁，由呂榮華先交付海洛因1小包予陳淑文，而販賣海洛因，嗣於同日晚間陳淑文始至上址，將1,000元交付予呂榮華。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍：本件除上開二販賣毒品犯行部分，其餘部分均已確定，是本院本次之審理範圍僅及於該兩次販毒事實部分，不包含其餘部分，先此敘明。
貳、證據能力部分：
一、㈠犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據
能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。而證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號判決意旨參照）。
無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
㈡又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高
法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。
㈢本件檢察官所舉出及本判決有罪部分所引用之證據，揆諸前
開分類，均屬供述證據，自應依自白法則及傳聞法則判斷其證據能力。對於證據能力部分，被告呂榮華及其辯護人除否認證人陳淑文於警詢中供述之證據能力外，對於其餘供述證據，則表示無意見，或不否認其證據能力。
㈣就證人陳淑文於警詢中供述之證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之立法理由及制度設計
：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文，為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。
⒉刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：
此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院99年度臺上字第2736號、103年度臺上字第2622號判決意旨參照）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
⑴就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照）。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照）。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照）。
⑵就「具有較可信之特別情況」要件而言：
所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。且係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照）。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、102年度臺上字第5225號、第3508號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判決意旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。
⑶就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言：
所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照）。
⒊經查證人陳淑文於101年8月21日警詢中之陳述與原審審理中
之陳述，或有陳述不盡一致，或有警詢有訊問，而原審未為訊問等情形，致警詢與原審陳述不符等情。又證人陳淑文於警詢中之陳述，依筆錄記載（見警卷第17至32頁），及本院上訴審勘驗警詢光碟結果（見本院上訴審卷第114至119頁），係採取一問一答方式為之，且依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，係出於真意，無違法取供，並係提示通訊監察譯文，喚起證人陳淑文記憶後，由證人陳淑文回答，而其所為之陳述與實施通訊監察監聽之錄音內容相符，復無外力之干擾或不當之誘導，而該警詢筆錄內容，係經受訊問人閱覽後簽名、捺印，表示無訛，且確認係其等自由意識下所為之陳述，足認上開被告以外之人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。證人陳淑文於檢察官102年12月10日偵查復證稱：伊之前於101年8月21日警詢中所述實在，是看過筆錄才簽名及蓋指印；就部分內容，則陳明依照警詢的內容會比較正確，因為當時的記憶比較清楚；但伊記得伊在警察局有說過，伊說的是實在的（見102年度偵字第3985號卷第31、32頁）。從而證人陳淑文於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況。參諸證人陳淑文不惟於檢察官偵查中表示警詢的內容會比較正確，且其於原審審理中對於部分譯文內容，亦表示忘記了等情（見原審卷第113頁反面），而證人陳淑文於警詢時，距離案發時間僅約1個月，距離偵查中之證述，已逾1年4月，距離原審證述時，則已近1年10月，警詢之陳述距離事發較近，記憶猶新，且斯時較少利害關係之考量，原審中之陳述則已記憶模糊，從而證人陳淑文於警詢中之陳述具有不可替代性，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，自有證據能力。
㈤就其餘供述證據部分：
⒈按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告及其辯護人對於本院上訴審函查事項，業於審理中同意作為證據，本院經審酌前開書證作成之情況，亦認為適當，自有證據能力。
⒉次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。
⒊經查本判決有罪部分，除證人陳淑文警詢中之陳述外，其餘
供述證據，被告及其辯護人均已知悉，對於前開證據之證據能力，於本院更一審104年9月16日準備程序中，表示不否認其證據能力或無意見（見本院更一審卷第96頁、原審卷第40頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據；且前開證據均無法定證據排除事由，復無因違背法定程序而取得之證據，揆諸前開規定，皆有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就附表一（即事實欄一）部分：
⒈訊據被告固不否認如附表三編號1之通訊監察譯文為伊與證
人陳淑文間之對話內容，前開通話內容是陳淑文叫伊幫她找甲基安非他命，陳淑文本來要買2,000元的甲基安非他命，當時有找到甲基安非他命，後來證人陳淑文有去伊住處，但沒有拿錢給伊，證人陳淑文嫌東西太少，所以不買等語，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂罪嫌，辯稱：伊不知道陳淑文後來為何想買1,000元之甲基安非他命，伊沒有交甲基安非他命給陳淑文，沒有販賣甲基安非他命；陳淑文係伊遠親表妹，伊沒有必要賺她錢云云。
⒉惟按刑事法上販賣毒品之行為，係以售賣者與購買者雙方就
毒品（標的物）與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公共秩序、善良風俗而無效，係另一回事），並得認為已經「著手」於販賣毒品構成要件之行為，而其販賣行為之完成與否，則以毒品已否交付購買者為其區分既、未遂之標準（最高法院103年度臺上字第4225號、第2523號判決意旨參照）。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。即所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件事實開始實行而言。而販賣毒品行為，則包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內（最高法院103年度臺上字第2030號判決意旨參照）。凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責(最高法院103年度臺上字第2116號判決意旨參照）。
詳言之，刑法第25條第1項規定之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者，亦即行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上已著手實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。又毒品危害防制條例規定之販賣既、未遂罪，其目的在嚴懲毒品之散布，避免毒品氾濫而危害國民身心健康。因之，倘行為人主觀上基於營利之犯意，客觀上已與買受人密切接洽買賣毒品之地點、種類、數量或價金等交易事宜，縱交易毒品之細節僅部分意思合致、毒品亦尚未轉交予買受人，仍應認行為人已著手於實行販賣毒品行為，而尚未完成買賣毒品行為，自屬未遂犯（最高法院102年度臺上字第2607號判決意旨參照）。亦即所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院102年度臺上字第1250號判決意旨參照）。
⒊次按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之相關函釋，二者之成分均為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，皆屬中樞神經興奮劑，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局91年10月11日調科壹字第00000000000號函可憑；惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院102年度臺上字第3401號判決意旨參照）。從而大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」，從而本案相關筆錄關於「安非他命」之記載，實際上應係指「甲基安非他命」，以下均記載為「甲基安非他命」，併予敘明。
⒋經查：
⑴證人陳淑文所持用之0000000XXX（詳細行動電話門號詳卷）
與被告呂榮華所持用之0000000000號行動電話，於101年7月20日23時31分49秒起，有如下之通話（詳附表三編號1）：
A（陳淑文）：喂！B（被告呂榮華）：妳不是叫我幫妳找「男朋友」。
A：嗯。
B：對啊！
A：有了。
B：有沒有錢。
A：我這邊剩2,000。
B：2,000。
A：可以先…。
B：不行，有多少錢，拿多少就好了。
A：2,000塊就是2,000塊。
B：對啊！2,000塊就是2,000塊，不然怎麼辦。
A：要不然拿1,000塊。
B：好，我拿過去還是怎樣。
A：你拿過來。
B：我沒有車，妳拿錢過來。
A：好。⑵證人陳淑文於101年8月21日警詢中，經警提示前開監聽譯文
內容，問以上開通話內容是何意思？證人陳淑文明確答稱：伊去被告住處跟他買甲基安非他命。當日近24時伊在被告住處，因1,000元的量很少，所以伊就不要了等語（見花警刑大偵3字第0000000000號卷第20、21頁）。於檢察官102年12月10日偵查中再結稱：上開通訊監察譯文是為了要購買毒品，當時要請被告幫其購買第二級毒品，當時伊有拿給被告1,000元，…其等是約在被告家門口，伊過去拿甲基安非他命等語（見102年度偵字第3985號卷第31頁）。於原審103年5月6日審理中經提示前開通訊監察譯文，復證稱：監聽譯文裡面所稱的「男朋友」是指第二級毒品甲基安非他命；這通電話結束後，伊有去被告住處，但沒有買，因為被告給伊的量太少等語（見原審卷第112頁反面）。對於辯護人問以：
「你在警局，警察問你那時候有沒有跟他交易第二級毒品甲基安非他命，你回答警察說因為1,000元的量很少，所以我就不要了，這些話是實在的嗎？」答稱：「是！」而被告於101年8月19日警詢中業已供稱：前開通話內容是證人陳淑文叫伊調毒品云云（見花警刑大偵3字第0000000000號卷第7頁）。於檢察官102年9月30日偵查中復稱：當時證人陳淑文請伊幫她調甲基安非他命等語（見102年度偵字第3985號卷第21頁）。於本院上訴審103年10月15日準備程序中更明確陳稱：通訊監察譯文中「妳不是叫我幫妳找『男朋友』」，指的是證人陳淑文叫伊幫她找甲基安非他命。證人陳淑文本來是要買2,000元的甲基安非他命，不知道後來為何買1,000元？當時有幫她找到甲基安非他命，才打電話給證人陳淑文的，當時甲基安非他命的量沒有超過2,000元。後來證人陳淑文有到伊家，證人陳淑文嫌東西太少，所以不買了等語（見本院上訴審卷第85頁反面、第86頁）。
⑶按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度臺上字第3013號判決意旨參照）。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院103年度臺上字第3427號判決意旨參照）。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。且依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院103年度臺上字第3578號判決意旨參照）。再者，政府為防制毒品之氾濫，維護國民身心健康，對於販賣毒品之行為，無不加強取締、嚴加懲處，一旦販賣毒品者遭警查獲、逮捕，往往需入監服刑，後果嚴重，因之，販賣毒品者於販毒時，均謹慎小心，除避免與購毒者聯繫時，談及買賣毒品之種類、數量及價格，並常以隱晦之暗語替代毒品買賣之內容外，甚且以無償提供毒品，誘使他人與其共同販賣毒品，先提供所販賣之毒品予他人，並由他人出面與購毒者聯繫，交付毒品，收取價金，再將價金轉交提供毒品者，二人分工完成毒品之交易，此種販賣毒品之模式，隱存在於提供毒品者與他人間，不易為檢、警查悉，往往需藉由實際從事毒品交付、價金收取之他人之陳述，始能明瞭提供毒品者如何與他人有犯意聯絡，及如何參與毒品販賣之行為分擔。因之，倘提供毒品者始終否認犯罪，實際從事毒品交付、價金收取之他人對於所販賣毒品之來源、販賣所得價金之轉交，前後供述綦詳，而無重大瑕疵，再佐以與犯罪事實具有相當關聯性之間接或情況證據內容，已足強化該他人陳述之真實性與憑信性，即應認為有適格之補強證據而得據以認定犯罪事實（最高法院103年度臺上字第2868號判決意旨參照）。亦即，購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知，尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（103年度臺上字第3708號判決意旨參照）。
⑷由被告前開供述及證人陳淑文上揭證述單獨觀察，均非可資
為論斷被告有如附表一所示販賣甲基安非他命未遂犯行之唯一證據，但尚非不得互為補強佐證，則由被告前開供述、證人陳淑文上開證述及前揭通訊監察譯文內容相互勾稽綜合判斷，即可推導出證人陳淑文原本即向被告表示欲請其幫她找甲基安非他命，待被告取得甲基安非他命後，即撥打前開電話，向證人陳淑文表示手邊已有甲基安非他命，證人陳淑文即表示手邊還剩2,000元，經過考慮後，證人陳淑文決定購買1,000元數量的甲基安非他命，且被告原本要將甲基安非他命拿給證人陳淑文，後慮及其無車代步，而叫證人陳淑文拿錢至其住處，待2人在被告家見面後，證人陳淑文見被告甲基安非他命份量太少，而不想購買。從而系爭買賣，係證人陳淑文欲向被告購買1,000元數量的甲基安非他命，在前開通話內容中已達成合意，亦即就販賣毒品的標的物、價金，購毒者與販毒者意思表示業已合致，顯已著手於販賣毒品構成要件之實行，證人陳淑文復隨即攜帶現金前往被告住處，僅因證人陳淑文當場看到被告所持有之甲基安非他命的份量太少，不欲購買，取消該次交易而不遂，揆諸前開見解，自已合致販賣第二級毒品未遂罪之構成要件，足徵被告之自白實際上與事實相符。
⑸至於證人陳淑文雖於檢察官102年12月10日偵查中證稱：當
時伊有拿給被告1,000元，他有給伊1,000元份量的甲基安非他命云云。就檢察官問以：「是否確定有拿1,000元給被告？並且拿到毒品？」答稱：「是！」經檢察官再問以：「為何妳在刑警大隊稱因為太少，所以不要？」答稱：「應該有。」云云。惟按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，應參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。」（最高法院102年度臺上字第2490號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第212條既賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據，自難謂勘驗筆錄亦無證據能力（最高法院101年度臺上字第890號判決意旨參照）。經查證人陳淑文前開偵訊光碟經本院上訴審勘驗結果，證人陳淑文固確係稱當時有拿給被告1,000塊，被告有給其1,000塊的甲基安非他命。然就檢察官問以：「…妳確定有拿給他1,000塊並請他調毒品嗎？」係答稱：「嘿！」檢察官復問以：「…那為什麼在警察局的時候說因為量很少，所以妳就不要了？」則答稱：「警察？你說在…在…花蓮刑警隊那邊做的筆錄嗎？」、「太久了啊！」檢察官復問以：「妳確定是有交易成功？」證人陳淑文的反應則是「沈默」，而非答稱：「是！」檢察官再問：「這看起來好像也是有，因為你一開始就說要買1,000塊，沒什麼太少問題…是不是？」證人陳淑文係稱：「應該有吧！因為我也忘記了，說真的…太久了。」檢察官始向書記官表示「打應該有！」（見本院上訴審卷第108、109頁）。證人陳淑文實係表示太久忘記了，而非明確回稱「應該有！」，從而前開偵訊筆錄關於確定有交易成功，或應該有（交易成功）之記載，顯與偵訊光碟內容不符，自不得作為證據，當不能以此作為被告呂榮華確有販賣1,000元甲基安非他命予證人陳淑文既遂之不利證據。又於原審審理中，辯護人再問以：「為什麼妳後來102年12月10日在檢察官偵查訊問時，妳又改說當時妳有拿1,000元給被告，他有給妳1,000元第二級毒品甲基安非他命的量？（提示102年度偵字第3985號卷第31、32頁）」雖答稱：「我沒有給他錢，他也沒有給我第二級毒品甲基安非他命。因為當時我有跟檢察官說有時候我會拿錢給被告，被告也會拿錢給我，檢察官就認定我拿錢跟被告購買第二級毒品甲基安非他命。」然此顯係受到所提示記載不符之偵訊筆錄之影響而為之陳述，已難採信。況接下來所稱「因為當時我有跟檢察官說有時候我會拿錢給被告，被告也會拿錢給我，檢察官就認定我拿錢跟被告購買第二級毒品甲基安非他命。」經勘驗結果，顯屬子虛烏有，證人陳淑文此段話之憑信性更加不足，亦難作為有利於被告呂榮華之證據。
⑹再按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不
以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。換言之，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度臺上字第3862號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。亦即販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一（最高法院104年度臺上字第255號判決意旨參照）。再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。而此向為最高法院迄未變更之一致見解（最高法院104年度臺上字第435號判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照）。
⑺被告及證人陳淑文雖均曾稱乃是由被告代購甲基安非他命，
被告亦未陳述是否出於營利之意圖。惟就前開甲基安非他命係向誰購買乙節，被告於本院上訴審準備程序中供稱係跟朋友買的，伊忘記是哪個朋友等語。經本院上訴審問以：「所以你搞不清楚甲基安非他命是怎麼來的？」答稱：「是！」足見其所稱代購乙節，並無依據。且被告與證人陳淑文雖誼屬遠房表兄妹，但並未同住，且被告前有多次施用甲基安非他命行為，經法院裁定強制戒治，並經法院分別判處有期徒刑11月、4月、3月、4月不等之刑度，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院更一審卷第56至65頁），當知悉販賣甲基安非他命係屬重罪，卻甘冒風險，與證人陳淑文約定毒品之種類與價金，欲取得對價，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其欲以1,000元之價格販售，倘非有利可圖，應無約定平白交付甲基安非他命予證人陳淑文之可能，自有從中賺取差價或量差牟利之意圖。從而被告就附表一所示犯行，主觀上顯有營利意圖，應堪認定。
⑻至於證人陳淑文雖於偵查中供稱：當時是要請被告購買第二
級毒品云云（見偵查卷第31頁），復於原審審理中證述：不算買，都是被告請伊用，如果伊等缺錢的時候，會給對方錢；…（問：這通電話結束後，妳有沒有去被告住處跟他買第二級毒品甲基安非他命？）我有去，但沒有買云云（見原審卷第112頁反面），則屬證人陳淑文意欲迴護遠親表哥之被告，所為反覆避就之詞，並不可採，當不足據為有利於被告之認定。
⑼綜上，被告有如附表一所示販賣甲基安非他命未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡就附表二（即事實欄二部分）：
⒈訊據被告固不否認有傳送如附表三編號2之簡訊內容予證人
陳淑文，當天證人陳淑文有給其1,000元，其亦有給證人陳淑文海洛因等語，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，辯稱：伊沒有賣給證人陳淑文，是證人陳淑文向伊借錢，簡訊的內容是不要欠到的意思云云。
⒉然查：
⑴證人陳淑文所持用之0000000XXX（詳細行動電話門號詳卷）
與被告所持用之0000000000號行動電話，於101年7月21日13時47分56秒及同日14時22分52秒，曾分別傳送「一千，沒有五百的。」、「記住錢千萬不要差到了。」；證人陳淑文則於同日14時23分43秒回傳「嗯好，知道。」之簡訊予被告（詳如附表三編號2所示），為被告所不否認，核與證人陳淑文歷次證述內容亦屬相符。
⑵而在前開2人互傳訊息後，證人陳淑文即至被告住處，被告
交付1小包海洛因予證人陳淑文之事實，迭據被告自警詢以迄本院更一審審理中所自承。被告於本院上訴審103年10月15日準備程序中，除仍自承有給證人陳淑文海洛因外，復供稱：當天證人陳淑文有給伊1,000元等語（見本院上訴審卷第87頁）。而證人陳淑文於101年8月21日警詢中，經警提示前開簡訊內容，問以上開簡訊內容是何意思，證人陳淑文明確證稱：向被告購買1,000元的海洛因；當日14時30分許，其等在被告住處附近馬路旁，伊騎機車過去，被告走路出來，先拿1小包海洛因給伊（約0.1公克），伊是當天晚上到他家拿1,000元給被告等語（見花警刑大偵3字第0000000000號卷第20頁）。於檢察官102年12月10日偵查中經檢察官提示前開簡訊內容，問以這是妳向被告購買毒品的對話嗎？亦證稱：應該是向被告購買海洛因的對話。就後來被告有無拿毒品給伊乙節，則按照警詢筆錄所述。當時伊拿到的海洛因是1,000還是500的，伊真的忘記了，但被告曾說他不賣500的海洛因，所以應該是1,000元。伊不記得被告是否曾經賣500元的海洛因給伊。依照警詢的內容會比較正確，因為當時的記憶比較清楚。這次交易應該是在被告家附近的馬路旁等語（見102年度偵字第3985號卷第32頁）。前開偵訊光碟經本院勘驗結果，檢察官係反覆確認證人陳淑文之真意，並由證人陳淑文回答，且證人陳淑文確實有陳述前開內容，前開偵訊筆錄內容應與偵訊光碟內容相符（見本院上訴審卷第l09至112頁）。於原審103年5月6日審理中經提示前開簡訊內容，復證稱：101年7月21日伊有給被告1,000元，被告給伊海洛因止癮等語（見原審卷第113頁反面）。
⑶由被告前開供述及證人陳淑文上揭證述單獨觀察，均非可資
為論斷被告有如附表二所示販賣海洛因既遂犯行之唯一證據，但尚非不得互為補強佐證，則由被告前開供述、證人陳淑文上開證述及前揭通訊監察譯文內容互相勾稽綜合判斷，即可推導出證人陳淑文欲向被告購買海洛因，被告則傳簡訊向證人陳淑文表示只賣1,000元的海洛因，不賣500元的海洛因。經前開簡訊後，該2人有在被告住處附近馬路旁碰面，由被告交付證人陳淑文1小包海洛因，證人陳淑文旋於當晚亦再至被告住處交付1,000元予被告，亦顯已合致販賣第一級毒品罪之構成要件。
⑷被告雖於本院準備程序及警詢中辯稱當日係證人陳淑文向其
借錢云云。然觀諸前開簡訊內容，係被告向證人陳淑文表示「一千，沒有五百的。」、「記住錢千萬不要差到了。」被告於本院上訴審準備程序中亦稱，所謂「差」是指不要欠到的意思等語（見本院上訴審卷第87頁背面）。則倘係證人陳淑文欲向被告借錢，豈有反係證人陳淑文交付1,000元予被告之理？又豈有出借人反向借用人表示只借1,000元，不借500元，且不能欠到之理？至於被告於檢察官偵查中係辯稱：
伊之前有借給證人陳淑文1,000元，要求她還伊500元，所以當天證人陳淑文有交給伊500元云云，與被告前開所辯不符，亦與上揭簡訊內容歧異，亦不足採。從而被告前開所辯顯與事實不符。又證人陳淑文於原審審理中雖證稱其於101年7月21日有給被告1,000元，被告缺錢的時候伊都會給他錢云云（見原審卷第113頁反面），惟與被告所辯及簡訊內容均不相符。況被告於本院上訴審前開準備程序中供稱證人陳淑文經濟狀況沒有比伊好等語。復稱提不出彼此間金錢往來之憑據、時間、地點（見本院上訴審卷第85頁反面）。是證人陳淑文前開證述，亦難採信。
⑸被告前亦有多次施用海洛因之行為，經法院分別論罪科刑，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院更一卷第28至40頁），當知悉販賣海洛因係屬重罪，且刑度較販賣甲基安非他命為重，卻甘冒風險，以簡訊約定價金後，將海洛因交付予證人陳淑文，並收取1,000元，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其欲以1,000元之價格販售，倘非有利可圖，應無平白交付海洛因予證人陳淑文之可能，自有從中賺取差價或量差牟利之意圖。從而被告就附表二所示犯行，主觀上有營利之意圖，應堪認定。
⑹雖證人陳淑文亦曾於警詢及偵查中供述：被告交付其海洛因
，其交付1,000元予被告，而其於同次偵查庭向檢察官說明：「他是我表哥，對我也不錯，給我毒品止癮。」（見偵卷第33頁）復於原審審理中證稱：「（問：第一級毒品海洛因的來源都是跟誰買的？）都是被告給我的。（問：被告為什麼會給妳海洛因施用？）因為他是我哥哥，他也不要看到我到外面跟別人拿。」、「我是給他錢，但他那些東西不是賣給我，因為他給我毒品的那些量都不足我給他的錢，他給我的毒品只是讓我止癮的，101年7月21日、22日我都是各給他1,000元，他這兩天都是給我海洛因止癮，他缺錢的時候我都會給他錢。（問：妳的意思是妳向被告所拿的海洛因都是他給妳止癮使用的？）是！」云云（見原審卷第113、114頁），核此不僅與其前揭證述齟齬，已難憑信；況被告若係基於表兄妹之情誼而提供少許海洛因予證人陳淑文施用止癮，則又何必向陳淑文收取現金1,000元？再從證人陳淑文之上開證詞亦不能必然推出被告係轉讓第一級毒品予證人陳淑文之結論，是此經最高法院發回指摘關於證人陳淑文之上開證述，仍無從據為有利於被告之認定。
⑺綜上，被告有如附表二所示販賣海洛因既遂犯行，亦堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告所為，如事實欄一（附表一）販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應由販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法
律所規定之販賣罪，類皆為1、意圖營利而販入，2、意圖營利而販入並賣出，3、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，至於3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。本院曩昔為遷就25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等4則判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之見解，在上開四則判例不再援用（本院已於民國101年12月7日公告，均不再援用）後，自應予以補充說明如前述。此為本院目前一致之見解。」（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、103年度臺上字第4145號、102年度臺上字第4744號判決意旨參照）。亦即先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解（最高法院104年度臺上字第380號判決意旨參照）。從而意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，應擇一論處（最高法院104年度臺上字第152號、103年度臺上字第2738號判決意旨參照）。則意圖販賣營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院103年度臺上字第651號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合關係，自應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。
㈢另按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不能販賣及持有。核被告所為，如事實欄二（附表二）販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪與販賣第一級毒品既遂
罪之時間、地點、毒品種類均截然可分，顯係分別起意，應予分論併罰。
㈤被告如事實欄一（附表一）販賣甲基安非他命之所為，因證
人陳淑文見甲基安非他命份量太少而不欲購買，乃取消交易，被告已著手於販賣甲基安非他命行為之實施，而未至交付甲基安非他命之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告所犯前開2罪無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⒈再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可（最高法院103年度臺上字第968號判決意旨參照）。亦即屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決意旨參照）。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決意旨參照）。惟被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有1次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年度臺上字第1438號判決意旨參照）。詳言之，上訴人祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院103年度臺上字第2764號判決意旨參照）。⒉然按毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人
主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資或代人購買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用（最高法院103年度臺上字第3408號判決意旨參照）。亦即販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度臺上字第192號判決意旨參照）。
⒊經查被告就事實欄一（即附表一）所示犯行於警詢中係稱幫
證人陳淑文調毒品，好像沒有調到，因為她是伊表妹，所以伊不想調給她；於檢察官偵查中稱當時證人陳淑文請伊幫她調甲基安非他命，後來伊沒有找到甲基安非他命云云。揆諸前開見解，被告在偵查階段，並未自白販賣第二級毒品未遂，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。就事實欄二（即附表二）所示犯行於警詢中則稱：伊有拿海洛因給證人陳淑文，但沒有跟她收錢；於檢察官偵查中復稱：伊有拿海洛因給證人陳淑文，另外伊之前有借給她1,000元，伊要求證人陳淑文要還伊500元，所以她當天有交給伊500元。則被告在偵查階段，亦未自白販賣第一級毒品行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
㈦復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院104年臺上字第288號、第529號判決意旨參照）。亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院104年度臺上字第30號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院104年度臺上字第399號判決意旨參照）。
被告在警詢中固供稱其海洛因都跟北埔偉男子購買，但並未明白供出該男子之姓名、年籍及住居所，以供檢警機關進行查緝，雖其供出該男子所使用之行動電話號碼，但卷內並無依前開行動電話門號查出前開男子身分，及因被告供出來源因而查獲之資料，被告復未主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自毋庸再予贅述。
㈧⒈末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度臺上字第1165號判例、103年度臺上字第3251號判決意旨參照）。而刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度臺上字第899號判例意旨參照）。另「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年度上字第1064號判例意旨參照）。
⒉就如事實欄一（即附表一）部分，被告始終否認犯行，且販
賣第二級毒品戕害他人身心健康，所致危害不輕，惟被告所犯並無特殊之原因與環境，且依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，刑罰規定尚非過重，依其情狀，難認有情輕法重、客觀上足堪憫恕，科處最低刑度猶嫌過重之情形，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之情形，自無再適用刑法第59條酌減其刑規定之必要。
⒊就如事實欄二（即附表二）部分，被告僅販賣海洛因1次，
交易對象為1人，所得祇1,000元，又非長期交易，販賣之數量及獲取之利益均甚微，尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節非可與大盤毒梟等同併論，復係因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於本院上訴審及更一審準備程序中實已承認販賣海洛因之重要核心事實，僅不願承認涉犯販賣第一級毒品罪，倘予宣告法定最低度刑，殊嫌過重，認有情輕法重，且其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告所犯如事實欄一（即附表一）部分，依檢察官所
提出之證據，尚不足以證明被告有販賣第二級毒品予證人陳淑文犯行，而為此部分無罪之諭知，固非無見。然查：依被告之供述、證人陳淑文之證述及通訊監察譯文，固無法證明被告有幫證人陳淑文調到甲基安非他命並交付予證人陳淑文而收取1,000元之事實，惟依通訊監察譯文內容，顯難以排除前開2人在電話中業已就欲販售之毒品種類及價金予以約定之事實，自仍應判斷被告之所為是否可能構成販賣第二級毒品未遂罪，原審未詳予勾稽，遽認被告此部分犯行不能證明而為無罪之諭知，容有未洽。
㈡又原審以被告所犯如事實欄二部分（即附表二）部分，僅係
犯轉讓第一級毒品罪，並變更檢察官之起訴法條，固亦非無見。惟查：然被告於是日確有交付海洛因1小包予證人陳淑文，證人陳淑文亦有交付現金1,000元予被告乙節，前開2人所述並無二致，前開交易是否為有償行為即非無疑，原審未仔細勾稽被告供述、證人陳淑文證述及簡訊內容，遽認被告並非基於營利意圖為之，亦有未合。
㈢原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分㈠爰審酌被告正值青壯之年，不思以正當途徑獲取金錢，竟意
圖營利，為牟取不法利益而為前開犯行，所為販賣第二級毒品未遂及第一級毒品既遂犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深；兼衡被告之犯罪手段、所欲販賣之第二級毒品及販賣之第一級毒品數量均不多、次數僅各1次、對象為其遠親表妹陳淑文，高中肄業之智識程度及打零工、油漆工之經濟狀況，暨就前開犯行均矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡至於雖有見解認為「規範上之想像競合應從一重處斷與法理
上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376頁；蘇俊雄，刑法總論III，第123-124頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（79年台上字第5137號）。且查：⑴56年6月2日修正公布、64年9月11日施行之醫師法第28條第1項規定「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處1年以上3年以下有期徒刑，得併科2,000元以上5,000千元以下罰金，…。」第2項規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑2分之1，…。」是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第284條第2項業務上過失傷害或重傷罪及第276條第2項之業務上過失致人於死罪。醫師法第28條第2項既明示依刑法加重其刑2分之1，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之2分之1處罰時，不應低於醫師法第28條第1項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於1年有期徒刑）。此為本院針對適用修正前醫師法第28條第2項所設量刑限制規定之一致見解（65年11月30日65年度第7次刑庭庭推總會決議㈡），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。⑵又本院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第55條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（101年11月6日101年度第10次刑事庭議會議決議㈠第5點）。」（最高法院104年度臺上字第380號判決意旨參照）。所持見解雖為的論，惟經研究結果，以101年11月6日至103年4月間止之最高法院判決為例，最高法院對於販賣第二級毒品未遂罪，自行改判之案件計14件，即有3件並未採用「封鎖作用」之見解（參101年度臺上字第6537號、102年度臺上字第1250號、第3626號判決）；最高法院駁回上訴的案件計有55件，更有高達33件並未採用「封鎖作用」之見解，並未依「封鎖作用」撤銷原判決（103年度即有103年度臺上字第1109號、第1042號、第810號、第706號、第559號、第532號、第164號、第47號判決），足見最高法院本身亦非均依「封鎖作用」將刑度調整較意圖販賣而持有第二級毒品之最輕本刑為重。參以同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，就被告販賣第二級毒品未遂犯行部分，價金僅1,000元，數量稀少，倘量處意圖販賣而持有之最輕本刑5年，顯然過重，又尚無刑法第59條之適用餘地，自宜回歸販賣第二級毒品罪之法定量刑基準，始符個案正義，附此敘明。
五、從刑部分㈠按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地，舉凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應一併宣告沒收，亦不以當場扣押者為限（最高法院101年度臺上字第3062號判決意旨參照）。
且應優先刑法第38條第1項第2、3款之規定而為適用（最高法院102年度臺上字第4461號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，係採義務沒收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於被告或共犯所有者為限，始應予沒收（最高法院102年度臺上字第1787號、103年度臺上字第412號判決意旨參照）。
㈡再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度臺上字第1616號判決意旨參照）。亦即「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院100年度臺上字第1592號、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。
㈢經查未扣案搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用之不
詳廠牌手機1支，係屬被告所有，用以聯絡事實欄一、二犯行之用，業據其供明在卷（見原審卷第144頁），而行動電話門號0000000000號SIM卡1張雖非被告所申請，然為其前女友所有，給其使用等情，亦據被告陳述明確（見原審卷第142頁），參以均由被告使用，堪認前開SIM卡業已移轉予被告而為其所有，被告對此亦未爭執。雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。又未扣案被告販賣第一級毒品所得1,000元，為因犯罪所得之財物，亦應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 李德霞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（即犯罪事實一）：
┌─┬────┬────┬────┬──────┬─────┬─────┐│編│毒品交付│犯罪時間│犯罪地點│ 犯罪方式 │ 罪名 │ 備註 ││號│對象 │ │ │ 及毒品種類 │ 及宣告刑 │ │├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤│1 │陳淑文 │101年7月│被告呂榮│呂榮華明知甲│呂榮華販賣│原判決附表││ │ │20日23時│華住處 │基安非他命為│二級毒品未│二、起訴書││ │ │許 │ │毒品危害防制│遂，處有期│附表編號1 ││ │ │ │ │條例規定之第│徒刑叁年捌│ ││ │ │ │ │二級毒品，不│月，未扣案│ ││ │ │ │ │得販賣及持有│搭配行動電│ ││ │ │ │ │，竟意圖營利│話門號0000│ ││ │ │ │ │，基於販賣第│000000號SI│ ││ │ │ │ │二級毒品之犯│M卡使用之 │ ││ │ │ │ │意，以其所有│不詳廠牌手│ ││ │ │ │ │0000000000號│機壹支（含│ ││ │ │ │ │行動電話門號│行動電話門│ ││ │ │ │ │與陳淑文聯絡│號00000000│ ││ │ │ │ │，約定由陳淑│00號SIM卡 │ ││ │ │ │ │文向呂榮華購│壹張）沒收│ ││ │ │ │ │買1,000元之 │，如全部或│ ││ │ │ │ │甲基安非他命│一部不能沒│ ││ │ │ │ │，陳淑文即於│收時，追徵│ ││ │ │ │ │前開時間攜帶│其價額。 │ ││ │ │ │ │1,000元現金 │ │ ││ │ │ │ │至前開地點，│ │ ││ │ │ │ │惟陳淑文見甲│ │ ││ │ │ │ │基安非他命份│ │ ││ │ │ │ │量太少，不欲│ │ ││ │ │ │ │購買而不遂。│ │ │└─┴────┴────┴────┴──────┴─────┴─────┘附表二（即犯罪事實二）：
┌─┬────┬────┬────┬──────┬─────┬─────┐│編│毒品交付│犯罪時間│犯罪地點│ 犯罪方式 │ 罪名 │ 備註 ││號│對象 │ │ │ 及毒品種類 │ 及宣告刑 │ │├─┼────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┤│1 │陳淑文 │101年7月│被告呂榮│呂榮華明知海│呂榮華販賣│原判決犯罪││ │ │21日14時│華住處附│洛因為毒品危│第一級毒品│事實一(一)││ │ │許 │近馬路旁│害防制條例所│，處有期徒│(1)、起訴 ││ │ │ │ │規定之第一級│刑拾伍年陸│書附表編號││ │ │ │ │毒品，不得非│月；未扣案│2 ││ │ │ │ │法販賣及持有│搭配行動電│ ││ │ │ │ │，竟意圖營利│話門號0000│ ││ │ │ │ │，基於販賣海│000000號SI│ ││ │ │ │ │洛因之犯意，│M卡使用之 │ ││ │ │ │ │，以其所有00│不詳廠牌手│ ││ │ │ │ │00000000號行│機壹支（含│ ││ │ │ │ │動電話門號傳│行動電話門│ ││ │ │ │ │簡訊予陳淑文│號00000000│ ││ │ │ │ │，表示只販賣│00號SIM卡 │ ││ │ │ │ │1,000元而不 │壹張）沒收│ ││ │ │ │ │賣500元之海 │，如全部或│ ││ │ │ │ │洛因，陳淑文│一部不能沒│ ││ │ │ │ │回傳簡訊同意│收者，追徵│ ││ │ │ │ │後，陳淑文於│其價額；未│ ││ │ │ │ │前開時間至前│扣案販賣第│ ││ │ │ │ │開地點，由呂│一級毒品所│ ││ │ │ │ │榮華先交付海│得新臺幣壹│ ││ │ │ │ │洛因1小包予 │仟元沒收，│ ││ │ │ │ │陳淑文，而販│如全部或一│ ││ │ │ │ │賣海洛因。嗣│部不能沒收│ ││ │ │ │ │於同日晚間陳│時，以其財│ ││ │ │ │ │淑文始至前開│產抵償之。│ ││ │ │ │ │地點，將 │ │ ││ │ │ │ │1,000元交付 │ │ ││ │ │ │ │予呂榮華。 │ │ │└─┴────┴────┴────┴──────┴─────┴─────┘附表三（監聽譯文）：
┌─┬─────┬──────┬────────────┬────┬───┐│編│ 通話時間 │ 通話人 │ 通話內容 │ 頁數 │ 附註 ││號│ │ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼────────────┼────┼───┤│1 │101.07.20 │A：陳淑文 │A：喂！ │花警刑大│被告於││ │23：31：49│0000000XXX │B：你不是叫我幫你找「男 │偵3字第 │附表一││ │ │ ↑ │ 朋友」。 │00000000│所示之││ │ │B：呂榮華 │A：嗯。 │00號卷第│時間、││ │ │0000000000 │B：對啊！ │38頁 │地點販││ │ │ │A：有了。 │ │賣甲基││ │ │ │B：有沒有錢。 │ │安非他││ │ │ │A：我這邊剩2千。 │ │命予陳││ │ │ │B：2千。 │ │淑文未││ │ │ │A：可以先…。 │ │遂之通││ │ │ │B：不行，有多少錢，拿多 │ │話內容││ │ │ │ 少就好了。 │ │。 ││ │ │ │A：2千塊就是2千塊。 │ │ ││ │ │ │B：對啊！2千塊就是2千塊 │ │ ││ │ │ │ ，不然怎麼辦。 │ │ ││ │ │ │A：要不然拿1千塊。 │ │ ││ │ │ │B：好，我拿過去還是怎樣 │ │ ││ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │A：你拿過來。 │ │ ││ │ │ │B：我沒有車，你拿錢過來 │ │ ││ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │A：好。 │ │ │├─┼─────┼──────┼────────────┼────┼───┤│2 │101.07.21 │A：陳淑文 │一千，沒有五百的。 │花警刑大│被告於││ │13：47：56│0000000XXX │ │偵3字第 │附表二││ │ │ ↑ │ │00000000│所示之││ │ │B：呂榮華 │ │00號卷第│時間、││ │ │0000000000 │ │38頁 │地點販││ ├─────┼──────┼────────────┼────┤賣海洛││ │101.07.21 │A：陳淑文 │記住錢千萬不要差到了。 │花警刑大│因予陳││ │14：22：52│0000000XXX │ │偵3字第 │淑文之││ │ │ ↑ │ │00000000│通話內││ │ │B：呂榮華 │ │00號卷第│容。 ││ │ │0000000000 │ │38頁 │ ││ ├─────┼──────┼────────────┼────┤ ││ │101.07.21 │A：陳淑文 │嗯好，知道。 │花警刑大│ ││ │14：23：43│0000000XXX │ │偵3字第 │ ││ │ │ ↓ │ │00000000│ ││ │ │B：呂榮華 │ │00號卷第│ ││ │ │0000000000 │ │38頁 │ │└─┴─────┴──────┴────────────┴────┴───┘