臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第142號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈儀仁選任辯護人 黃健弘律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第67號中華民國104年7月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424、3718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反商業會計法部分撤銷。
沈儀仁商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣叄仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣叄仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣沈儀仁於民國97年間，邀集黃玉美入股原為其獨資經營之華心大飯店（址設花蓮縣花蓮市○○路○○○號），雙方並簽立華心大飯店合夥同意書（下稱合夥同意書），除沿用華心大飯店原登記資本額新臺幣（下同）49萬元外，並於合夥同意書第2章第5條載明由沈儀仁繼續擔任負責人，執行業務並代表該飯店。嗣黃玉美於同年8月20日、9月25日各匯款100萬元出資額入華心大飯店所申設之玉山商業銀行花蓮分行（帳號：0000000000000號）帳戶，沈儀仁於同年9月1日持合夥同意書前往花蓮縣政府申請辦理「組織變更」、「合夥人變更」登記，並於同年月9日經花蓮縣政府核准登記。詎沈儀仁為華心大飯店之登記負責人，並實際負責該飯店之營運，為商業會計法所規定之商業負責人，明知黃玉美加入合夥後，業已於上揭時間匯入出資額200萬元，華心大飯店之實收資本額已非49萬元，竟基於利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之犯意，分別為下列行為：
（一）知悉華心大飯店應於99年5月間向財政部臺灣省北區國稅局花蓮分局（下稱國稅局花蓮分局）申報98年度營利事業所得稅，且應將上揭華心大飯店已收取股東黃玉美200萬元出資額之事實，據實登載，否則將發生財務報表不實之情，竟於該月某日傳真前揭僅記載華心大飯店資本額為49萬元之合夥同意書予委託申報營利事業所得稅之竇桂英會計事務所，由該會計事務所員工丁秀香收受後，利用不知情之丁秀香，據以於華心大飯店資產負債表上資本（實收）欄內僅填載49萬元，再由不知情之丁秀香於99年5月15日以網路申報方式（另於同年月22日更正申報），上傳華心大飯店98年度營利事業所得稅結算申報書，併同前揭資產負債表，向國稅局花蓮分局申報營利事業所得稅，致使財務報表發生不實之結果。
（二）又知悉華心大飯店於100年5月間應向國稅局花蓮分局申報99年度營利事業所得稅，若未將上揭華心大飯店已收取黃玉美200萬元出資額之事實告知丁秀香，丁秀香將依前揭所傳真之資本額為49萬元合夥同意書，據以於華心大飯店資產負債表上資本（實收）欄內填載49萬元，而發生財務報表不實之情，竟仍未告知竇桂英會計事務所人員及丁秀香，利用不知情之丁秀香，據以於華心大飯店資產負債表上資本（實收）欄內僅填載49萬元，再由不知情之丁秀香於100年5月23日以網路申報方式，上傳華心大飯店99年度營利事業所得稅結算申報書，併同前揭資產負債表，向國稅局花蓮分局申報營利事業所得稅，致使財務報表發生不實之結果。
二、案經黃玉美訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判（有罪）部分
一、程序事項：
（一）被告沈儀仁及其辯護人對告訴人黃玉美於法務部調查局花蓮縣調查站（以下簡稱調查站）調查時之陳述及告訴人所提出之收支表等認均無證據能力。經查：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察(官)調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決參照）。查告訴人黃玉美前揭於調查站之陳述，依前揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，且其前揭所述內容復與其於原審證述內容大致相同，並不符刑事訴訟法第159條之2所定例外取得證據能力之要件，是依前揭說明，得逕採用其於審判中之陳述為證據，而認其於調查站之陳述無證據能力。
2、至告訴人所提出之收支表，並未經本院採為本案認定有罪事實之判決基礎，故不再就此項證據是否具有證據能力加以論述。
（二）次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參照）。
本案檢察官、被告及其辯護人，就有罪部分所援引被告以外之人之供述證據，除前揭爭執部分外，於本院行準備程序時均表示無意見（見本院卷第67頁，引用如原審所述，原審對此部分均表示無意見），復於本院審理時經逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第140頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。
（三）又本案有罪部分所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力（見本院卷第67頁），再經本院於審理期日依法提示調查、辯論（見本院卷第140-143頁），本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認違反商業會計法犯行，辯稱：
１、依商業登記申請辦法第6條第3款規定，辦理資本額變更登記，需待合夥人出資全部到位後，經由會計師驗資，並於資本額證明文件上簽證後，始得向花蓮縣政府辦理資本額變更登記，因告訴人出資額未全部到位，無法辦理變更資本額，而未向花蓮縣政府辦理「增資變更登記」，且辦理華心大飯店變更登記後，告訴人於同年9月20日即失聯，又無法取得告訴人之印章及身分證，致無法依告訴人之實際出資額200萬元辦理變更登記，故而華心大飯店辦理組織變更登記仍沿用之前登記之資本額49萬元，而申報98、99年度營利事業所得稅時，即依據向花蓮縣政府辦理商業登記所載之資本額49萬元為申報，故而在資產負債表上編號3100資本（實收）欄之3110股本（登記）項下，仍然記載49萬元，此欄已明確記載係「登記」為主，故而依商業登記上登記之資本額為申報，實無利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之犯意及行為。
２、另依證人丁秀香於原審之證述（見原審卷二第143-149頁），可知華心大飯店向國稅局花蓮分局申報98、99年度營利事業所得結算申報時所提出資產負債表之實收資本額項下，雖僅列49萬元，乃係因該實收資本額均係依向花蓮縣政府登記之資本額為準，該實收資本額對華心大飯店應繳之稅額並不會有影響，充其量僅係就合夥人間之盈利分配有影響而已，惟告訴人及被告就該實收資本額之出資比例為1：2，與兩造約定之出資比例相符（姑不論兩造之出資額係如告訴人所指之200萬、400萬，或係如被告所指之500萬、1,000萬元，出資比例均為1：2），該實收資本額之記載，亦不影響兩造間應分配之盈利。從而，本件並無致上開資產負債表發生不實之結果可言，自不構成前揭犯行。
（二）經查：
1、上揭被告於97年間邀集告訴人入股華心大飯店，雙方簽立合夥同意書，沿用華心大飯店原登記資本額49萬元，載明由被告繼續擔任負責人、執行業務並代表該飯店，嗣後告訴人分別於97年8月20日、9月25日共匯款200萬元之出資額入華心大飯店開設之帳戶，被告並持合夥同意書前往花蓮縣政府辦理「組織變更」及「合夥人變更」登記，而為華心大飯店之登記負責人，並負責該飯店之營運等事實，迭據被告於偵訊、原審及本院供承在卷，核與告訴人於偵訊及原審時之證述相符，並有有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）匯款委託書2紙、合夥同意書、華心大飯店商業登記抄本及營利事業統一發證變更登記申請書各1份等附卷可佐，此部分事實首堪認定。
2、又華心大飯店之98年度及99年度營利事業所得稅結算申報，係由被告委託竇桂英會計事務所代為申報，由該所員工丁秀香依被告所提供之合夥同意書資本額之記載，於華心大飯店資產負債表上資本(實收)欄內填載49萬元，並分別於99年5月15日（更正日期為99年5月22日）、100年5月23日以網路申報方式，上傳前開年度營利事業所得稅結算申報書，併同前揭資產負債表，向國稅局花蓮分局申報營利事業所得稅之事實，業據證人丁秀香於原審證述綦詳，並有華心大飯店98年度、99年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表各1份存卷可憑，而上情亦為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。
3、參以證人丁秀香結稱：其為華心大飯店申報98年度營利事業所得稅時，被告自臺南傳真合夥同意書，供其申報營利事業所得稅之用，而被告並未告知該飯店於98年度及99年度之資本額已提高等語（見原審卷二第143至146頁），被告亦坦承：伊確有自臺南傳真合夥同意書予丁秀香作為報稅之用，而伊傳真合夥同意書係為與向花蓮縣政府辦理變更登記而提出之該份合夥同意書相符（見原審卷二第195頁背面），復陳稱：因告訴人於97年9月20日即失聯，伊無告訴人之印章及身分證，無法再辦理華心大飯店組織變更登記，故沿用之前登記之資本額49萬元，登載於資產負債表內等語（見原審卷二第34頁背面）。足見被告知悉資本(實收)欄所載49萬元與華心大飯店業已實收告訴人匯入200萬元出資額之情不符，其未誠實告知前開事項，而利用不知情之丁秀香於華心大飯店資產負債表上資本(實收)欄內填載49萬元之事實甚明。
４、復參以被告陳稱之：伊所經營之華心大飯店，另有臺南、北投及嘉義等分店，經營狀況正常，伊復有從事旅館買賣等業務等語（見原審卷二第193頁背面），足徵被告就經商擔任負責人乙事具有相當之智識及經驗，對於商號每年向國稅局申報營利事業所得稅時，應於資產負債表上資本(實收)欄據實填載實收資本額，以免發生不實之結果等情，無法諉為不知。詎其明知已有不實，猶於99年5月間傳真載明資本額僅為49萬元之合夥同意書供丁秀香據以填載於98年度資產負債表上資本(實收)欄內，嗣又未將華心大飯店已實收合夥人即告訴人200萬元出資額之事告知竇桂英會計事務所人員及丁秀香，利用丁秀香依合夥同意書，據以填載於99年度資產負債表上資本(實收)欄內而報稅，顯具有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，至為灼然。
5、至被告辯稱因告訴人資金未全部到位，且失聯致無法辦理變更資本額云云，顯係事後推諉之詞，不足採信。蓋被告雖辯稱告訴人應出資之金額不足，惟迄申報營利事業所得稅既已經營年餘或數年，竟未積極向告訴人催收，且其自己出資之金額亦未見提出以為申報，其所辯有違常理，況合夥人即告訴人於簽立合夥同意書後既於數日內即已匯入出資額200萬元，被告歷時多年竟仍未依實際出資額依法委請會計師簽證，憑以向花蓮縣政府辦理資本額變更登記，顯係明知應為變更而不欲為此行為，其事後以此指責告訴人資金未到位，致未能完成變更登記云云，顯無可採；況被告既擔任華心大飯店之負責人，且供稱其與合夥人出資比例為1：2，而告訴人於97年9月既已匯入合夥出資額200萬元，被告依出資比例應有相對應之資金投入，按之常理，其資本額已不可能仍為49萬元，自應依相關規定辦理變更資本額；又告訴人縱於匯入第2筆款後一時未與被告聯繫，亦不可能如被告所辯之97年9月20日後即無法聯絡，蓋因自告訴人加入合夥後，至申報營利事業所得稅時，被告既提出曾要求告訴人補足資金，且已經營多時，其間並曾有分配盈餘等行為，告訴人豈可能失聯致被告完全無法聯絡而未能依規定辦理變更資本額之登記？故被告前揭所辯均係事後卸責之詞，不足採信。
6、又資產負債表為商業會計法第28條第1項第1款所規定之財務報表，財務報表之真實記載係作為判斷公司資產之重要依據，並非係得任意決定登載內容之事項，否則亦不需於商業登記申請辦法中，就辦理資本額變更登記，需經由會計師驗資之規定，此項記載既涉及公司資產之評估，顯然此部分於申報營利事業所得稅時有其必要性，否則即不可能需列此項申報事項，故不實登載之結果將致稅基發生損害，被告及辯護人引證人丁秀香之證詞，指稱不影響營業稅之申報云云，顯然與據實登載憑以課稅之真實義務不符，故被告前開辯稱上開不實之資產負債表不會致生不實結果云云，並不足採。
7、綜上所述，前揭部分被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判理由
（一）按商業會計法第82條所稱小規模之獨資或合夥商號標準為登記資本額5萬元以下之獨資或合夥商業，有花蓮縣政府104年4月8日府觀商字第0000000000號函1份附卷可參（見原審卷二第115頁）。查華心大飯店登記資本額為49萬元，已非商業會計法第82條所規定之小規模商業，是本案自有商業會計法之適用。被告係華心大飯店合夥商號之負責人，為商業會計法第4條所稱之商業負責人，資產負債表為商業會計法第28條第1項第1款所規定之財務報表，被告明知華心大飯店之實收資本已非合夥同意書所載之49萬元，猶利用不知情丁秀香據以填載於資產負債表上資本(實收)欄內，併同98年度及99年度營利事業所得稅結算申報書，提出予國稅局花蓮分局，以此不正方法，致使營利事業所得稅結算申報書所附資產負債表之資本(實收)欄所載與華心大飯店之實收資本額不符，發生不實之結果，核其所為係犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法，使財務報表發生不實結果罪，共2罪。被告利用不知情之丁秀香製作上開不實之資產負債表，為間接正犯。被告所犯上開2罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
（二）原審就被告前開犯行認係涉犯商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪，固無違誤，惟就被告上開於財務報表上為非真實記載之結果，利用不正當方法影響商業行政秩序非微，且被告犯後矢口否認犯行，態度不佳，亦未採取彌補措施等情，均未詳予斟酌，致僅分別量處有期徒3月，實嫌過輕。被告上訴仍執前詞否認犯罪，並不可採，其上訴並無理由；檢察官上訴認原審量刑偏輕，核屬有據，本院認此部分檢察官上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
（三）爰審酌被告負有就華心大飯店財務報表為據實登載之義務，竟利用不知情之會計事務所員工，於資產負債表上資本(實收)欄內為不實之登載，以此不正方式，致申報營利事業所得稅所附資產負債表發生不實之結果，影響商業會計之正確性，所為對商業行政秩序造成之損害非微，兼衡其前曾於88年間因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度易字第89號判決判處罰金銀元5,000元確定之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並其犯罪動機、目的及於原審陳稱為大學肄業之教育程度、已婚、未有子女、現從事旅館業且年收入約800萬元至1,000萬元之經濟生活狀況（原審卷二第193頁背面），併本案之華心大飯店已停業，合夥資金未與告訴人妥善解決及被告犯行所造成損害等一切情狀，量處被告沈儀仁商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，共2罪，各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以3千元折算1日，並定其應執行為有期徒刑11月，如易科罰金，以3千元折算1日，以資懲儆。
四、不另為無罪諭知部分─
（一）公訴意旨略以：被告明知華心大飯店98及99年度之收入應為7,153,014元及10,049,116元，竟仍基於業務登載不實之犯意，分別於99年5月15日前之某日、100年5月23日前之某日，利用不知情之竇桂英會計事務所負責人竇桂英、員工丁秀香，均僅提供部分支出、收入憑證予丁秀香，致丁秀香於99年5月15日不實申報98年度之營業收入總額僅5,220,781元，與實際營收相差達1,932,233元，於100年5月23日不實申報99年度之營業收入總額僅5,825,035元，與實際營收相差達4,224,081元，因認被告所為涉犯刑法第215條之業務登載不實罪嫌等語。
（二）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此，上訴人於桃園縣營業人銷售額與稅額申報書為不實之登載，是否成立刑法第215條之業務上文書登載不實罪，及商業會計法第66條第1款之不實填製會計憑證罪，自非無研酌之餘地（最高法院84年度台上字第5999號判決參照）。又刑法第215條之從事業務者登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除與特定身分、關係者有正犯或共犯情形，得依刑法第31條第1項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第214條(使公務員登載不實文書罪)之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處（最高法院99年度台上字第6977號判決參照）。
（三）經查：
1、華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅結算申報係由被告委託不知情之竇桂英會計事務所代為申報，並由該所員工丁秀香，依被告所提供之支出及收入憑證等資料，據以填載於各該年度之營利事業所得稅結算申報書等情（詳後述），迭據被告於偵、審時供承在卷，核與證人竇桂英於偵訊中之證述及證人丁秀香於偵訊及原審之證述相符，固堪認定。公訴意旨認申報營利事業所得稅乃被告之業務行為，又認被告係利用不知情之丁秀香申報，應論以業務登載不實罪之間接正犯，適用法律已有違誤。
2、況依前揭說明，被告就華心大飯店商號向國稅局花蓮分局申報營利事業所得稅，係履行其公法上納稅之義務，並非其業務行為，且上開年度營利事業所得稅結算申報書，係華心大飯店商號向國稅局花蓮分局申報各該年度之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，是被告就華心大飯店商號申報營利事業所得稅乙事，顯非從事業務之人，且上開年度之營利事業所得稅結算申報書並非會計憑證，自與刑法第215條所規定之業務登載不實罪及商業會計法第71條之要件有間甚明。
3、且證人竇桂英及丁秀香均一致證稱：其等分係竇桂英會計事務所負責人及員工，均係依華心大飯店所提供之發票及收據，據以製作該飯店之「外帳」而報稅等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第145至151頁、第209至211頁，原審卷二第142至146頁)，核與被告供稱之：伊有提供華心大飯店之發票及收據等予竇桂英會計事務所，委託該所申報98年度及99年度營利事業所得稅等語相符，足徵證人竇桂英及丁秀香就製作華心大飯店上開年度營利事業所得稅結算申報書，確屬其等之業務無誤，則丁秀香僅係依被告所提供之發票、收據等製作上開年度營利事業所得稅結算申報書，且被告及華心大飯店其他人員亦均未曾告知該飯店另有未開發票及收據之收入及支出，況卷內亦查無丁秀香知悉該飯店上開年度營利事業所得稅結算申報書所載之營業收入總額確有不實之事證，起訴意旨復認被告係利用不知情之丁秀香申報華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅，則縱上開年度營利事業所得稅結算申報書所載之營業收入總額有不實，依前揭說明，自難認此部分應依刑法第31條第1項之規定，論以被告與不知情之從事業務者丁秀香共同違犯刑法第215條之業務登載不實罪亦明。
4、綜前所述，被告上揭所為顯不該當於刑法第215條規定之業務登載不實罪、商業會計法第71條第5款規定之利用不正當方法，使財務報表發生不實結果罪之構成要件。此部分本應為被告無罪之諭知，因起訴意旨認此部分與前揭有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第5、6頁），原審因而不另為無罪之諭知，檢察官上訴就此部分除仍重申被告不實申報金額與實際營收差額達6,156,314元，惟並未提出其他證據以供本院審認，原審就此部分所為之認定，核無違誤。
貳、上訴駁回（無罪）部分：
一、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號判例、102年度台上字第2600號、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例、103年度台上字第873號、第806號、102年度台上字第4966號、第4577號、第2930號判決意旨參照）。末按訴訟上之證明並非同自然科學般，用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。因之，刑事案件要求法院論斷被告有罪之證明度顯應高於民事事件對被告有罪之認定。
二、公訴意旨略以：
（一）被告基於使公務員登載不實之犯意，於97年9月間，明知告訴人已出資200萬元，竟於97年9月1日向花蓮縣政府辦理變更登記時，僅申請「組織變更」、「合夥人變更」，由獨資變更為合夥，並增列告訴人為合夥人，而未將告訴人已出資200萬元，業屬登記申請書第7項「增資變更」之變更事項，應向花蓮縣政府併為申請，致花蓮縣政府承辦之公務員基於形式審查，未將華心大飯店業已增資200萬元之部分，列載於商業登記事項，致生損害於花蓮縣政府管理轄下商號之正確性，因認被告此部分所為涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
（二）被告於97年9月間之某日，因須向花蓮縣政府辦理變更登記時，取得告訴人真正之印章，供作變更登記華心大飯店之營業狀態，竟仍基於變造私文書之犯意，擅自於雙方共同簽立之合夥同意書第2章第2條之告訴人出資項下，不實登載「(五百萬元)」後(下稱加註500萬元合夥同意書)，雖持上揭未加註之合夥同意書，向花蓮縣政府申請變更登記，然於臺灣花蓮地方法院101年度訴字第115號清算合夥財產事件乙案判決後，持上開加註500萬元合夥同意書作為上訴證據而行使，足生損害於司法機關及公眾對華心大飯店真實經營狀態之確信，因認被告此部分所為涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪嫌。
（三）被告為華心大飯店負責人，依合夥同意書之約定，須依出資比例分配盈餘，並經申報分配予告訴人之盈餘，98年度應係136,190元、99年度應為290,437元，然意圖損害告訴人之利益，基於背信之故意，違背須依出資比例分派盈餘之任務，而僅分別於99年4月15日分配35,718元(與應分配盈餘差額為100,472元)、於100年5月4日分配54,619元(與應分配盈餘差額為235,818元)，致告訴人受有短收盈餘分配之財產上損害，因認被告此部分所為涉犯刑法第342條之背信罪嫌。
三、檢察官於原審就前揭部分判決無罪後，提起上訴，理由略以：
（一）使公務員登載不實文書罪嫌部分─
１、被告此部分犯行有其於偵訊中之供述、證人丁秀香於偵訊中之證述、告訴人於偵訊中之指證、華心大飯店商業登記抄本、營利事業統一發證變更登記申請書、臺灣花蓮地方法院101年度訴字第115號判決書（案經臺灣高等法院以102年上字第10號審理時，被告於102年5月2日撤回上訴而告確定）、臺灣花蓮地方法院103年9月5日101年度訴字第115號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院103年度上字第56號民事判決書及花蓮二信匯款委託書等證據，可證屬實。
２、合夥登記係行政機關管理商業組織之公法管制行為，人民有據實登記之義務，被告以不作為方式使公務員登載不實者，核其對於法益之侵害，與積極作為並無差別，原判決僅以被告未有何「增資變更」申請之積極作為，認定被告不成立使公務員登載不實罪，不查被告依法令及合夥契約有據實申請登記之作為義務而不作為，致生商業登記不實之結果，恐有誤會不作為犯及最高法院73年台上字第1710號判例意旨。
（二）行使變造私文書罪嫌部分─
１、被告沈儀仁自承所提其上載明（伍佰萬）合夥協議書之「伍佰萬」係由其自行書寫，其上復無任何告訴人黃玉美同意為變更之表示，告訴人亦證稱不知被告變造合夥協議書上（伍佰萬）一事，並有前揭合夥協議書、證人丁秀香於偵查中之證述可資佐證。且前開所述民事判決，均認定被告與黃玉美間之合夥關係為約定出資比例為1比2，告訴人業已出資200萬元、被告應出資400萬元，尚非無參酌之價值。
２、被告雖提出數紙文書表示於雙方締約後有再向告訴人請款300萬元，惟被告提出之文書中並無送達告訴人之相關紀錄，亦未獲告訴人任何回應，難認雙方就黃玉美出資額變更為500萬元有達成任何合意。原判決以悖於事理常情認告訴人指稱雙方約定其出資額為200萬元有重大瑕疵，故認被告未涉此部分犯行，惟此認定與上開民事法院對於合夥關係之認定顯然相悖，就被告與告訴人間之契約約定及嗣後之議約過程、是否議約成功等情所為之證據取捨及認定事實，與經驗及論理法則亦有未符。被告此部分所為，應成立行使偽造私文書罪嫌。
（三）背信罪嫌部分─
１、被告沈儀仁為華心大飯店之商業負責人，應分配盈餘，此經前揭民事判決查明在案，認定被告與告訴人黃玉美間之合夥關係為約定出資比例為1比2，告訴人業已出資200萬元、被告應出資400萬元，並就各該月份收支具体查明，尚非無參酌之價值。又被告涉犯此部分犯行，有其於偵訊中之供述、告訴人於偵訊中之指證、證人竇桂英於偵訊中之證述、證人丁秀香於偵訊中之證述、被告98及99年度收入明細、告訴人花蓮二信帳戶存摺影本可證，被告此部分犯行應堪認定。原判決認告訴人投資比例為15分之2，惟所依據之帳冊本，僅係依據被告單方之意見而擅自所為之財務分配，然實無任何證據資料足以證明告訴人有何同意被告此一主張之表示。原判決未能審酌上開民事判決及前揭證據，證據取捨及認事用法尚有未當。
２、再者，被告侵吞合夥投資之200萬元及合夥期間營收入己，業經告訴人聲請假扣押強制執行結果幾無所獲，足證被告脫產殆盡，確屬實情，原判決未能審酌卷內資料及被告無法交代款項、脫產殆盡之情，認事用法尚有未洽。
四、訊據被告堅決否認前揭使公務員登載不實文書、行使偽造私文書及背信等犯行，辯稱：伊與告訴人所約定之告訴人出資額為500萬元，然伊於97年9月1日辦理華心大飯店變更登記時，告訴人僅匯100萬元，故程序尚未走完，並無使公務員登載不實文書之行為；又加註500萬元合夥同意書係於97年9月中旬，伊在華心大飯店餐廳內，當場在2份合夥同意書上加註「500萬元」，並將其中1份交予告訴人，而伊辦理變更登記時所提出予花蓮縣政府之該份合夥同意書，並未加註，嗣於申報華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅時，伊為與提出予花蓮縣政府之合夥同意書相符，故傳真合夥同意書予丁秀香供報稅之用，伊並無偽造加註500萬元合夥同意書之行為；再伊為現物出資1,000萬元，告訴人為現金出資500萬元，伊與告訴人之出資比例為2比1，惟告訴人僅匯入200萬元，尚短差300萬元，故伊係以15分之2計算分配盈餘予告訴人，至15分之3部分之盈餘則保留於華心大飯店，待告訴人匯入短差之出資額後再行給付，並無背信之行為等語。經查：
（一）使公務員登載不實文書罪部分：
１、按刑法之使公務員登載不實罪，係指明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，即須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。申言之，若無聲明或申報之積極作為，縱不知情之公務員在其職務上所掌之公文書上為不實登載，自難以使公務員登載不實文書罪相繩。
２、被告於97年間邀集告訴人入股原為其獨資經營之華心大飯店，雙方並簽立合夥同意書，於第2章第1條載明資本額為49萬元，嗣告訴人即於同年8月20日、9月25日各匯款100萬元出資額入華心大飯店帳戶，被告並於同年9月1日持合夥同意書前往花蓮縣政府辦理申請「組織變更」、「合夥人變更」，由獨資變更為合夥，增列告訴人為合夥人，並經花蓮縣政府於同年月9日核准登記在案等情，已如前述，此部分事實固堪認定。惟細繹被告申請變更登記時所填載之營利事業統一發證變更登記申請書（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第48頁），僅勾選「06組織變更」、「09合夥人變更」，而未併勾選「07增資變更」，再參酌被告供稱：於申請變更登記時，告訴人僅匯100萬元，程序尚未走完等語（見原審卷二第34頁正面、第192頁背面），足見被告無意且未為「增資變更」之申請，此亦核與雙方所簽立之合夥同意書第2章第1條仍僅記載資本額為49萬元可證之。
３、縱花蓮縣政府嗣後核准被告上揭申請變更登記時，於抄本上沿用華心大飯店先前所登記之資本額49萬元，且被告雖知悉花蓮縣政府承辦公務員未因其勾選申請，仍會依其職務於所職掌之抄本上登載資本額為49萬元，然依前揭說明，被告既未有何「增資變更」申請之積極作為，自與刑法第214條所規定之使公務員登載不實文書之要件有間。
４、再按刑法第15條規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。此所謂之不作為犯，係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故本條乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定，故被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上之犯罪意圖，而定其應負之刑責（最高法院91年度台上字第4745號判決意旨參照）。被告上開未於申請變更欄勾選之行為，難認有作為之義務，檢察官上訴意旨認被告因此應成立使公務員登載不實之不作為犯云云，核之前揭最高法院判決意旨所載，尚非可採。
（二）行使偽造私文書罪部分：
１、告訴人固於調查及偵訊中指稱：其與被告所約定之出資額為200萬元等語，然於原審具結後先證稱：其與被告協議各出資為何之際，被告並未講，僅要其先拿出200萬元，而其與被告並未特別約定合夥關係為何，被告找其係為要錢等語（見原審卷二第127頁正面），並證稱：當時並無具體提及投資金額，有提到400萬元及200萬元等語（見原審卷二第131頁正面），又謂：當時其與被告在華心大飯店餐廳見面聊過後，被告即要其簽名，並沒有講得很詳細等語（見原審卷二第127頁背面），嗣經原審連續質以為何先證稱被告未提及出資額各為何，後又改稱被告有提及400萬元及200萬元乙節，告訴人皆未正面應答（見原審卷二第139頁背面）；其後告訴人經原審質問後固改稱：當時明白約定其出資額為200萬元，可取得華心大飯店3分之1股份，但無人可以證明此事等語（見原審卷二第139頁至140頁），堪認告訴人就其與被告當時所約定出資額與所佔股份之協議內容，前後證述不一，且證述內容言詞閃爍，刻意迴避問題應答，已見瑕疵，復無補強證據可佐，自難遽以認定當時約定之出資金額如告訴人所證為200萬元。
２、且證人黃玉美於原審證稱：其從未自被告處取得合夥同意書，亦未曾向花蓮縣政府調閱合夥同意書，而其提出本案告訴所檢附之合夥同意書，係其先前委任簡燦賢律師協助其調取，嗣由其交予陳清華律師提出本案告訴等語（見原審卷二第132、133、138頁）。然依其於原審證述之資歷，係從事建築代銷業（原審卷二第130、136頁背面），堪信其對經商及契約書之簽立、保存等應經驗豐富，豈可能於匯款並參與合夥事業，且於合夥同意書上簽名後未曾取得合夥同意書一份以資保障？其證詞顯有違常理。再經核對告訴人提出本案告訴所檢附之合夥同意書（即臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第407號卷第6頁），與告訴人坦承為其親簽之花蓮縣政府留存之合夥同意書（見原審卷二第132頁正面、第153、154頁，按此份合夥同意書係被告於97年9月1日辦理華心大飯店變更登記時提出並留存花蓮縣政府），於「華心大飯店合夥同意書」上所蓋之華心大飯店印文，2份位置明顯不符，且於第2章第5條約款處，留存在花蓮縣政府之合夥同意書有蓋被告及告訴人之印文，而告訴人提出本案告訴所檢附之合夥同意書則無；經原審再質之告訴人提出本案告訴時所檢附之合夥同意書之來源為何時，則稱：「我無法回答問題」等語（見原審卷二第139頁正面），則告訴人先稱從未自被告處取得合夥同意書，又稱提出本案告訴所檢附之合夥同意書係律師自花蓮縣政府調得，然與花蓮縣政府留存之合夥同意書又明顯不符，是其提出本案告訴所檢附之合夥同意書之來源為何，既已無法確認，檢察官憑此來源有疑義之合夥同意書作為證據，尚值商榷，要難補強告訴人上揭瑕疵指述。
３、況細繹告訴人提出本案告訴所檢附之合夥同意書與留存在花蓮縣政府之合夥同意書，就第2章第2條所約定各合夥人之出資額部分，均明確記載被告為326,666元、告訴人為163,334元，與告訴人上揭指述雙方約定其出資額為200萬元等詞，已有不符，亦難補強告訴人上揭瑕疵指述。而告訴人於原審再證稱：其投資華心大飯店前，係從事建設公司銷售業務，並曾與簡文清合夥明捷建設公司及冠宥建設公司，均有簽定合夥同意書等語（見原審卷二第130頁背面、第136頁背面），參以告訴人之財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書（見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第407號卷第8、9頁）所示，告訴人除有前揭投資外，另有投資智易科技股份有限公司等數家公司等情，顯見告訴人對於不動產買賣、與人合夥經商等具有豐富之智識及經驗，其於親簽華心大飯店合夥同意書時，就僅2頁之合夥同意書且已載明資本額為49萬元，其出資額為163,334元等攸關其投資權益之重大事項，何以未曾質疑，猶仍簽署；是告訴人指稱雙方約定其出資額為200萬元等語，除有悖於事理常情之重大瑕疵外，亦難以合夥同意書為補強佐認，尚難資為不利於被告之認定亦明。
４、至告訴人於原審及本院指稱：其喝完被告所提供之茶水後，因被告下藥，而有頭暈意識不清，在迷糊之下而簽立合夥同意書云云，然此僅係告訴人單一指述，尚無其他佐證補強，且告訴人於簽立合夥同意書後，並曾匯款，又若有其所述之情事，豈可能歷時數年均未曾要求被告提供合夥同意書或有何質疑？是其此部分之指述，尚難逕予採信。
５、再參以證人丁秀香於偵、審中均證稱：其申報華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅時，被告有自臺南傳真上揭合夥同意書，供其申報營利事業所得稅之用，而上揭合夥同意書並無加註500萬元等語，被告亦供承稱：伊確有將未加註之合夥同意書影本傳真予丁秀香供報稅用等語（見原審卷二第195頁），復坦承確有將加註500萬元合夥同意書（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第120、121頁）作為雙方民事事件上訴之證據（見同上偵卷第214至219頁），此固堪認定前揭加註500萬元合夥同意書係由被告製作及提出，且被告於99年間傳真合夥同意書予丁秀香報稅，但未傳真加註500萬元合夥同意書等事實。然查：
①被告申請辦理華心大飯店變更登記時提供予花蓮縣政府留
存之合夥同意書，確未於告訴人出資項下加註500萬元，此有該份合夥同意書存卷可參（見原審卷二第153、154頁）；又證人丁秀香於原審證稱：商號報稅時，於資產負債表上資本(實收)欄內，應依商號向縣政府辦理登記時所登記之資本額為依據等語（見原審卷二第147、148頁），參以被告有前述經營多家飯店分店之智識及經驗，自當知悉報稅時所檢附之資產負債表上資本(實收)欄內之填載應與向主管機關登記之資本額相符等節；則被告於原審時供稱：伊將合夥同意書影本傳真予丁秀香供報稅用，係為與提出予花蓮縣政府之該份合夥同意書相符等語（見原審卷二第195頁），尚非無稽，自難僅因被告於99年5月間傳真予丁秀香之合夥同意書未於告訴人出資項下加註500萬元，進而推論系爭加註500萬元合夥同意書係被告嗣後臨訟變造。
②被告雖供稱：伊與告訴人簽立合夥同意書並提出予花蓮縣
政府辦理變更登記後，再於97年9月12日或15日，雙方在華心大飯店餐廳內，由伊於2份合夥同意書上告訴人出資項下加註500萬元，伊有交付1份加註合夥同意書予告訴人等語（見原審卷二第195頁），亦無證據予以證實，然被告此部分辯解縱不可採，亦無法作為認定其犯罪之積極證據，蓋告訴人上揭所為雙方約定其出資額為200萬元，佔該飯店出資比例為3分之1之指述，確存重大瑕疵（參前揭告訴人於原審證述之出資金額），復無補強證據佐認，已難採信，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，此部分應為有利於被告之認定，自難認被告於合夥同意書第2章第2條之告訴人出資項下加註之「五百萬元」係其未經告訴人同意所變造。
５、至被告與告訴人間請求清算合夥財產等民事事件，雖業經臺灣花蓮地方法院民事庭以101年度訴字第115號判決認定告訴人之出資額為200萬元，被告之出資額為400萬元，並經本院以103年度上字第56號判決為相同出資額之認定，而認雙方所約定之告訴人出資額確為200萬元等情，有卷附卷決書可稽，並經本院調閱前開案卷查悉甚詳。惟按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎(最高法院56年台上字第118號判例意旨參照)，是本院審理本案，應不受上開民事事件確定判決之拘束，而得依刑事訴訟法之證據法則，本於職權獨立認定，合先敘明。查告訴人上揭指述雙方約定其出資額為200萬元等語，已有如上重大瑕疵，且乏證據補強佐認（審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度不同），是其上揭指述，自難逕予採憑，則雙方所約定之告訴人佔該飯店出資比例為3分之1之出資額顯非係200萬元，是起訴意旨上開所指及上揭民事判決，均難作為不利於被告之認定。
６、又檢察官所提上揭證據既無從證明前揭載有500萬元出資額之合夥同意書為被告所變造，其提出於民事法院，雖未經採納認為可信，惟被告所為仍與告訴人代理人所稱之訴訟詐欺未遂罪有間，附此敘明。
（三）背信罪部分：
１、按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖始足成立。若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，或違背任務之行為並非致生損害於本人財產或其他利益之原因，即難律以本罪。再背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；背信罪除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院53年台上字第2429號、30年上字第1210號、26年上字第1246號判例意旨參照）。
２、被告為華心大飯店之負責人，執行業務並代表該飯店，且應就該飯店之盈餘及虧損按照各合夥人出資多寡為分派標準等情，業經合夥同意書第2章第5條及第6條規定甚明，復為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。又上揭華心大飯店向國稅局花蓮分局申報98年度及99年度分配予告訴人之盈餘分別為136,190元、290,437元，而被告於99年4月15日、100年5月4日僅匯款35,718元(與申報分配盈餘差額為100,472元)、54,619元（與申報分配盈餘差額為235,818元)予告訴人等情，亦據被告供承在卷，核與告訴人所述相符，並有98年度及99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、告訴人所申辦之花蓮二信中正分社00000000000000號帳戶存摺影本各1份附卷可稽，此部分事實固堪認定。惟被告辯稱：因告訴人僅匯入出資額200萬元，尚短差300萬元出資額，而伊現物出資為1,000萬元，故伊係以15分之2分配告訴人盈餘等語（見原審卷二第35、193頁）。依上開年度向國稅局花蓮分局申報檢附之營利事業投資人明細及分配盈餘表所載分配予告訴人之盈餘136,190元、290,437元，經以15分之2比例計算結果分別約為17,705元、37,757元，固與被告實際匯予告訴人之35,718元、54,619元，顯有不符。然查：
①證人丁秀香於原審證稱：竇桂英會計事務所係幫華心大飯
店作外帳報稅，而華心大飯店98年度及99年度營利事業所得稅結算申報書營業收入總額欄所載5,220,781元、5,825,035元，係依華心大飯店提供之發票所統計得出，若有未開立發票之收入，其伊不知情，而伊所製作之華心大飯店98年度及99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表，係依被告傳真合夥同意書上所載2比1出資比例而計算出，被告並未要求其不依合夥同意書所載出資比例去分配盈餘等語（見原審卷二142、145、146頁）；證人黃紅於調查及偵訊中均證稱：華心大飯店96年度至100年度之結算書（即臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第194至198頁）係其依華心大飯店之實際經營狀況而製作，並提供予告訴人，而上開結算書會與會計事務所製作之外帳有所出入，因尚有很多支出費用未扣除，如行銷、出差、攤提及折舊費用，故上開結算書所載金額並非華心大飯店真正盈餘，亦非申報營利事業所得稅之依據等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第407號卷第52至54頁，102年度偵字第424號卷第60至65頁），再於原審證稱：華心大飯店之帳目最後都送交其處理，所開立之發票與實際收入會有差距，因有包行程或專案，例如金額為1,600元，實際開出1,100元，剩餘500元給廠商，在網路上均可見及該飯店所配合之專案，而合作廠商均未開發票給華心大飯店，又華心大飯店之進項發票係會計事務所每月前來收取登錄等語（見原審卷二第141頁）；再參以被告供稱：為促銷飯店之住房率，會與遠雄海洋公園、豐興餅舖、阿美麻糬等廠商合作，由飯店製發禮券予房客，房客持券至合作廠商消費後，再由合作廠商持券前來請款，而合作廠商因未提供發票，故僅開立扣除相關商品費用後之金額發票予消費者，支出部分亦同此情，故會有申報營收與實際營收有差距之情形等語（見原審卷一第185頁）。互核勾稽上開證人及被告之供述，再衡以旅宿業為提高住房率，會與其他廠商合作促銷，吸引房客入住消費之常情，足徵竇桂英會計事務所依華心大飯店提供之發票等，據以填載於該飯店98年度及99年度營利事業所得稅結算申報書上之營業收入總額欄、費用欄內之金額，與該飯店實際營收及支出之金額有差異部分，難即遽以推認即有不實。是丁秀香依申報書所載營業收入及費用支出等損益，再按合夥同意書所載出資比例，計算出華心大飯店98年度及99年度應分配予告訴人之盈餘分別為136,190元、290,437元，已與華心大飯店上開年度之實際分配盈餘有所差異，自難逕認華心大飯店上開年度應分配予告訴人之盈餘為136,190元、290,437元甚明。
②又被告就華心大飯店98年度及99年度之盈餘，未按合夥同
意書所載出資比例2比1之方式計算分配予告訴人，而以15分之2比例計算分配予告訴人，分別將35,718元、54,619元匯入告訴人上開帳戶等情，業據被告坦承在卷，並有告訴人上開花蓮二信中正分社帳戶存摺影本1份附卷可佐；然依證人黃紅於原審之證述及被告前開供述，華心大飯店於98年度及99年度確有所謂「內帳」無誤，且與所謂「外帳」之上開年度營利事業所得稅結算申報書所載收支數額有所差異無訛，而被告以告訴人佔該飯店出資比例為3分之1，應匯入出資額500萬元，卻僅匯入200萬元，尚短差300萬元出資額，故以「內帳」之全部盈餘，再以15分之2計算分配予告訴人，而非以「外帳」之全部盈餘以15分之2計算分配予告訴人，自不可能得出起訴意旨所指於98年度及99年度應分配予告訴人之盈餘為136,190元、290,437元，復不可能得出前述以「外帳」之全部盈餘以15分之2計算之17,705元、37,757元，是華心大飯店98年度及99年度應分配予告訴人之盈餘，不能逕以「外帳」之全部盈餘之3分之1或15分之2計算應分配予告訴人之盈餘甚明。又檢察官就華心大飯店於98年度及99年度之實際盈餘為何，仍未見舉證說明，依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告係以該飯店「內帳」之全部盈餘以15分之2計算分配予告訴人，此亦徵被告主觀上認雙方約定告訴人佔該飯店出資額比例3分之1之應出資額為500萬元，而告訴人之出資尚短差300萬元，故以15分之2計算分配盈餘予告訴人，難認有何違背任務之意思。況被告迭於偵訊及審理時均稱：其餘應分配予告訴人之15分之3盈餘部分，一直保留於華心大飯店等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號卷第217頁，原審卷二第35頁），接言：嗣後因告訴人向法院聲請假扣押、查封，致飯店無法繼續經營，房東亦不願續租，而錢均放在飯店，故伊無法還錢等語（見原審卷二第193頁背面、第196頁正面），益徵被告就華心大飯店98年度及99年度未匯予告訴人之15分之3盈餘，確實保留於華心大飯店，難認其主觀上有何圖利自己或第三人或損害本人利益，至臻灼明。
③至起訴意旨援引被告98及99年度收入明細，指稱被告就華
心大飯店98年度及99年度應分配予其個人之盈餘，已全數收受報稅，而認被告僅匯予告訴人部分盈餘，已違背其身為華心大飯店負責人之任務等語，然被告係以告訴人尚有短差300萬元出資額，而以15分之2計算分配盈餘予告訴人，保留其餘15分之3在華心大飯店，主觀上難認有何違背任務之意思，亦無圖利自己或第三人或損害本人利益，詳如前述，又被告以其為現物出資1,000萬元已完成，收受上開年度應分配之盈餘，亦難推認被告確有圖利自己或第三人或損害告訴人及背信之犯意。
（四）至檢察官於本院聲請傳訊證人簡文清及林德盛等人，欲證明告訴人出資金額。惟告訴人於原審理時證稱：簡文清僅曾帶其參觀華心大飯店1次，其餘均係被告前來找其等語，又言：其有告訴簡文清其出資額為200萬元，但簡文清對其投資之實際內容並不清楚等語（見原審卷二第136頁正面），復稱：沒有人可以證明其出資額確為200萬元等語（見原審卷二第139頁背面、第140頁正面），足見被告與告訴人簽立合夥同意書時，前開聲請傳訊之證人均未曾在場目睹耳聞雙方締約之過程，自不可能證明雙方當時約定告訴人出資之金額究為多少；至其後雙方發生爭執時，前揭之人縱曾參與協調，亦無法證明其等均未曾在場見聞之告訴人與被告合夥時所約定之投資金額。至簡文清縱係對房屋裝修具有專業及經驗，惟華心大飯店並非該證人所裝修，自無法以其證詞證明該飯店之價值；又告訴人即證人黃玉美於原審證稱合夥同意書等資料係由簡燦賢律師或事務所之小姐申請或陪同調資料等語（見原審卷二第138、139頁），嗣後於本院突然請求檢察官聲請傳訊從未提到過曾參與本件之證人林德盛，顯然與事實有違，更足認前開證人均無傳訊必要，併此敘明。
五、原審以檢察官未能舉證證明被告於申請辦理華心大飯店變更登記時有何使公務員登載不實文書之積極作為，另就行使偽造私文書及背信罪部分亦均未盡舉證說明之責，均無從說服法院形成被告有罪之心證，是依前揭法條規定及判例意旨，此部分既均不能證明被告犯罪，故就前揭部分為被告無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴仍執前詞，不可採信之理由業詳敘如前，其上訴並無理由，應予駁回。
叄、被告於審判程序經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰得不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本判決有罪部分如不服，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分如不服，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 3 月 28 日
書記官 林香君附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本判決論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。