臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第4號上 訴 人即 被 告 周鴻展選任辯護人 陳清華律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第54號中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第5222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周鴻展犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠壹包、底火片壹瓶及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿拾參支均沒收。又犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款之非法獵捕保育類野生動物罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之山羌（屍體）壹隻及土造長槍（槍枝管制編號0000000000）壹枝、鋼珠壹包、底火片壹瓶及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿拾參支均沒收。
犯罪事實
一、周鴻展前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑2年8月確定（下稱甲案）；因偽造文書、詐欺案件，經判處有期徒刑1年2月、3月（2次）、5月、4月（2次）、6月（2次）、9月、8月，定應執行有期徒刑4年確定（下稱乙案）；因偽造文書、詐欺案件，經判處有期徒刑5月（2 次）、3月（2次），定應執行有期徒刑1年確定（下稱丙案）；嗣甲、乙、丙案經裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑3年2月及2年5 月，先執行有期徒刑3月2月，於民國（下同）101年1月26日執行完畢。另自101年1月27日起接續執行有期徒刑2年5月，於101年6月22日縮短刑期假釋出監，原應於103年2月12日縮刑期滿。
二、周鴻展猶不知悔改，㈠明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍、彈藥主要組成零件之火藥，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可不得持有，於102年8月間某日，在花蓮縣卓溪鄉古風村崙天山區某廢棄工寮內拾獲可發射金屬具有殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號0000000000）1枝、鋼珠1包、底火片1 瓶及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿17支後，竟基於意圖為自己不法之所有，侵占遺失物及持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝及火藥之犯意，將之侵占入己而非法持有之。㈡明知山羌為保育類野生動物，且山羌之族群量未逾環境容許量，為供家人食用，竟基於非法獵捕保育類野生動物之犯意，於102 年11月18日18時許，駕駛車牌號碼00- 0***號（詳卷）自小客車，持其所有之上開土造長槍、鋼珠、底火及火藥等物，前往花蓮縣富里鄉豐南村臺23線公路26公里處，射擊獵捕一般野生動物赤腹松鼠2 隻，復於同日20時許，在花蓮縣○里鄉○○村○○○○○路23公里處，射擊獵捕保育類野生動物山羌1 隻。嗣於同日20時40分許，在回程途中之臺23線公路6.5 公里處，因形跡可疑為警攔查，在有偵查權限之警員發覺其上開犯行前，主動向警員坦承獵捕保育類野生動物山羌1 隻，並開啟放置山羌及赤腹松鼠屍體與上開土造長槍1枝、鋼珠1包、底火片1 瓶及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿13支之汽車後車廂，為警查扣，並自願接受裁判，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面上訴人即被告周鴻展（下稱被告）及其辯護人同意本判決下列引用被告以外之人於審判外陳述均有證據能力（本院卷57頁反面- 第58頁反面、第71頁）。茲就本判決引用之證據的證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項亦有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告就上開犯罪事實供承不諱（見本院卷第56頁反面、第70
頁反面、第75頁），且被告於上開時、地拾獲上開扣案之槍枝時，亦同時拾獲扣案之鋼珠、底火片及裝填黑色粉末火藥之彩色塑膠筆桿一節，已據證人高春輝即案發當時與被告一起砍相思樹者於本院結證明確（見本院卷第71頁反面、第73頁正面），核與被告於本院供述相符，堪信為真實。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片附卷可佐（見警卷第8- 18頁），及土造長槍1枝、鋼珠1包、底火片1瓶及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿13支及山羌屍體1 隻、赤腹松鼠屍體2隻扣案可證。
㈡扣案之山羌屍體1 隻，經野生動物保育小組鑑識為保育類野
生動物，有花蓮縣政府農業處保育與林政科出具之收據在卷可憑（見警卷第19頁）。扣案之槍枝、鋼珠1包、底火片1瓶及彩色塑膠筆桿，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認長槍係土造長槍（槍枝管制編號0000000000），由具擊發機構之木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，供發射彈丸使用，認具殺傷力；鋼珠係金屬彈丸；底火片1 瓶均係底火片；彩色筆桿內均有黑色粉末，分別採樣1 公克化驗，結果檢出碳粉、硫磺、硝酸納等成分，認均係黑色火藥，火藥為爆裂物主要組成零件等情，有該局103年1月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年7月11日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書在卷可參（見偵卷第31- 32頁；原審卷第55頁）。
㈢被告於偵訊及原審雖供稱僅拾獲長槍，而未同時拾獲裝填黑
色火藥之彩色塑膠筆桿、鋼珠、底火片等物，惟於偵訊供稱：火藥係「撿到長槍前」原住民朋友所贈，鉛彈（即鋼珠）及底火片係「撿到長槍後」自行到五金行及文具店購買等語（見偵卷第26-27頁）；於原審則供稱：「撿到槍後」約2個月，在家附近跟原住民朋友要火藥，並在「拿到火藥同日」在花蓮縣玉里鎮市區的五金行及書局分別購買鉛彈（即鋼珠）及底火片等語（見原審卷第88頁），是被告就火藥、鋼珠及底火片取得時間先後供述不一，其真實性已屬有疑，自難遽採。而長槍及火藥等物是被告一起撿到，因同村之人對被告表示不要說是同時撿到，這樣法院會判刑比較輕，被告才未說出實情一節，業據被告於本院迭次供述甚詳，佐以被告係同時拾獲扣案之長槍、裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿等物，亦據證人高春輝於本院結證無訛，詳如上述，是被告於偵訊及原審所為上開自白，顯與事實不符，而不足採信。
㈣綜上，被告於本院之供述應與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、論罪的理由㈠核被告所為，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪、野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪。
㈡被告以一行為同時觸犯上開侵占遺失物罪、非法持有可發射
金屬具有殺傷力之槍枝罪、非法持有彈藥之主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪處斷。檢察官認被告非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝後，始另行起意，而非法持有彈藥之主要組成零件，所犯二罪，應予分論併罰，容有未洽。
㈢被告所犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪及非法獵
捕保育類野生動物罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有上開犯罪事實一所載之執行情形，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤被告為警攔查時，在員警發覺其犯行前，主動坦承上開犯行
，並報繳其藏放在後車廂內之土造長槍、鋼珠、底火片、裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿及山羌等物，而自願接受裁判等情，有花蓮縣警察局玉里分局永豐派出所偵查報告在卷可佐（見警卷第1 頁），是被告合於自首之規定。就被告所犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪及非法獵捕保育類野生動物罪，爰分別依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段及刑法第62條之規定減輕其刑，並與上開累犯加重其刑部分，均先加後減之。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⑴被告係同時拾獲扣案之長槍、鋼珠、底火片及裝填黑色火藥
之彩色塑膠筆桿，原審認被告係於102年8月間拾獲扣案之長槍，另於同年10月間向友人取得扣案裝填於彩色塑膠筆桿內之黑色火藥，同日並自行購買扣案之鋼珠及底火片，因認被告除犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪外，另犯非法持有彈藥之主要組成零件罪，且所犯上開2 罪應予分論併罰，事實認定及法律適用即有未合。
⑵犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯罪所用之獵具、
藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1 項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條而適用（最高法院86年度台上字第356 號判決要旨參照）。
原審就被告所有用以獵捕山羌所用之獵具即扣案之長槍、鋼珠、底火片及裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿，在被告所犯非法獵捕保育類野生動物罪項下，未依野生動物保育法第52條第1 項宣告沒收，且就扣案之鋼珠、底火片，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，均有未洽。
⑶被告以案發時係同時拾獲扣案之長槍、鋼珠、底火片及裝填
黑色火藥之彩色塑膠筆桿，所犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝及非法持有彈藥之主要組成零件應評價為一罪為由，提起上訴，為有理由。至被告上訴主張非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝與非法獵捕保育類野生動物罪亦應論以一罪，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
㈡判決科刑的理由⑴審酌被告前有上開犯罪事實一所載論罪科刑之情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍、火藥，未經主管機關許可不得持有，上山砍相思樹發現土造長槍及火藥等物時，未持交警方，竟予侵占入己，並因生活在原住民社區內，而原住民有食用飛鼠胃腸內未消化之植物嫩葉及果實，可有效改善腸胃疾病之習俗，為改善同居人之胃疾，持上開長槍等物獵捕赤腹松鼠及山羌之犯罪動機、目的、手段；持有上開長槍、火藥及獵捕山羌之數量；持有長槍、火藥後除用以獵捕動物外，未持之另犯他罪；在原住民社區生活而深受原住民持自製獵槍狩獵習慣之影響，兼衡酌被告自承為高中肄業之智識程度；撿拾垃圾月入約新臺幣1萬3千餘元，尚須扶養罹患惡性腦膜瘤之同居人之生活狀況（見原審卷第88頁反面、第90頁），且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
⑵扣案之土造長槍1 枝及彩色塑膠筆桿內裝填之黑色火藥，均
屬違禁物，裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿13支，係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1、2 款宣告沒收。另扣案之土造長槍1 枝、裝填黑色火藥之彩色塑膠筆桿13支、鋼珠1包、底火片1瓶，亦為被告所有用以獵捕山羌所用之獵具，而扣案之山羌屍體1 隻，則係查獲之保育類野生動物產製品，均應依野生動物保育法第52條第1 項之規定宣告沒收。
丙、適用的法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4 項、第18條第1項前段。
三、野生動物保育法第41條第1項第1款、第52條第1項。
四、刑法第11條、第337條、第47條第1項、第42條第3 項、第55條前段、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 溫尹明附錄本案論罪科刑法條全文刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
野生動物保育法第41條有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。
第1項之未遂犯罰之。