臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第93號上 訴 人即 被 告 陳嘉玲指定辯護人 曾泰源律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第27號中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳嘉玲犯如附表所示肆罪，均累犯，各處如附表所示之刑（均含主刑及從刑），應執行有期徒刑拾年陸月，未扣案販賣毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000行動電話（含內裝之ＳＩＭ卡壹枚）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳嘉玲明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣：
㈠、竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林志傑2次，並收取價款，完成交易既遂。
㈡、又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號3所示時間、地點，以附表編號3所示交易方式，販賣第一級毒品海洛因予徐東輝1次，並收取價款，完成交易既遂。
㈢、另再意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示時間、地點，以附表編號4所示交易方式，著手實施與王寶美交易販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，然因王寶美認陳嘉玲所提供甲基安非他命數量不足，因而未完成該次交易而不遂。
二、經警依法對陳嘉玲持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力（傳聞證據）：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年6月25日行準備程序時，檢察官、被告及其指定辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第45頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、不爭執事項：本院於104年6月25日行準備程序，檢察官、被告及辯護人對於下列事項均不爭執（本院卷第44頁反面、第45頁正面）：
㈠、被告於原審審理時有自白如附表所示3次販賣毒品既遂（2次甲基安非他命，1次海洛因）及1次販賣毒品未遂（甲基安非他命）之犯行（原審卷第49頁正面、第50頁正面、第71頁反面）。
㈡、0000000000門號手機為被告所有，申請使用時間為99年12月18日（原審卷第49頁正面、第50頁正面、第55正面）。
㈢、本案並無因被告之供述，而查獲其販賣毒品海洛因及甲基安非他命上游來源，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用（原審卷第62頁、第63頁、第75頁正面）。
㈣、本案臺灣臺東地方法院檢察署檢察官是於104年2月2日製作起訴書「原本」，嗣於104年2月5日以被告違反毒品危害防制條例起訴罪名對外「公告」起訴被告，之後書記官再於104年2月12日製作起訴書「正本」，並於104年2月25日起訴繫屬於臺灣臺東地方法院（原審卷第79頁正面、第1頁；本院卷第9頁）。
㈤、被告有於104年2月4日具狀表示認罪，並以郵寄方式寄送，郵戳註記時間為104年2月5日下午5時許寄至花蓮壽豐郵局，被告認罪狀紙是在104年2月6日以後（104年2月11日之前）送達臺灣臺東地方法院檢察署檢察官（偵卷第38頁）。
㈥、上開㈤之認罪狀紙，被告並未透過看守所系統，而是被告自行以郵寄方式寄送送達臺灣臺東地方法院檢察署檢察官。
㈦、卷附通訊監察譯文為被告與證人林志傑、徐東輝、王寶美等3人之通話內容（他卷第26頁、第27頁、第39頁、第40頁、第50頁）。
三、爭執事項：本院於104年6月25日行準備程序，檢察官、被告及辯護人爭執事項如下（本院卷第45頁正面）：
㈠、被告於104年2月4日具狀表示認罪，該狀紙於104年2月5日檢察官公告提起本案公訴後，並於104年2月6日以後始送達臺灣臺東地方法院檢察署檢察官處（104年2月11日之前送達），是否符合毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查中」自白之要件？
㈡、被告所涉犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及1次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，是否均有刑法第59條酌量減輕其刑之適用？
四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：本院於104年7月2日行公判審理程序時，檢察官、被告及辯護人均表示因本案被告認罪，參照日本刑事訴訟法第335條第1項規定（〈法院〉為有罪判決時，應表示犯罪事實、「證據標目」及適用之法令），同意認定事實欄僅載列證據標目，不一一詳述證據內容（本院卷第56頁正面）：
㈠、被告自白（偵卷第38頁；原審卷第49頁正面、第71頁反面、第72頁正面；本院卷第44頁反面、第55頁反面）。
㈡、證人林志傑之證述（他卷第22頁至第24之1頁，第29頁、第30頁）。
㈢、證人徐東輝之證述（他卷第34頁、第35頁、第41頁至第43頁）。
㈣、證人王寶美之證述（他卷第45頁至第46頁、第47頁反面至第48頁）
㈤、被告與上開林志傑、徐東輝、王寶美3人關於聯絡交易毒品之通訊監察譯文（他卷第26頁、第27頁、第39頁、第40頁、第50頁）。
㈥、門號0000000000號行動電話資料查詢結果（原審卷第55頁）。
㈦、足認，被告自白與客觀事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、適用之法律：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣。
㈡、核被告如附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號3所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號4所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢、被告犯販賣第一級、第二級毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，犯罪時、地不同、行為互殊，應予分論併罰。
六、刑罰加重之理由：查被告前因竊盜案件，經原審法院分別以93年度易字第271號、94年度訴字第250號判決，各判處有期徒刑7月、11月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第172號裁定，各減為有期徒刑3月15日、5月15日確定，經接續執行，甫於96年12月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第24頁反面）附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表編號1至4有期徒刑以上之罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。惟所犯毒品危害防制條例第4條第2項（第6項附表4部分）、第1項之罪，法定刑為無期徒刑、死刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重其刑。
七、刑罰減輕之理由：
㈠、被告於「偵查中」應認業已自白犯行：
１、被告有於104年2月4日具狀表示認罪乙節，有被告親筆系爭認罪狀紙（以下稱「系爭認罪狀紙」）乙紙（偵卷第38頁）在卷可稽，應堪信為真實。
２、又系爭認罪狀紙經被告以郵寄方式寄送（未透過看守所系統），郵戳註記時間為104年2月5日下午5時許寄至花蓮壽豐郵局，嗣於104年2月6日以後104年2月11日之前，始送達臺灣臺東地方法院檢察署檢察官（不爭執事項第㈤點，本院卷第44頁反面）。
３、本案臺灣臺東地方法院檢察署檢察官是於104年2月2日製作起訴書「原本」，嗣於104年2月5日以被告違反毒品危害防制條例罪名對外「公告」起訴被告，之後書記官再於104年2月12日製作起訴書「正本」，再於104年2月25日起訴繫屬於臺灣臺東地方法院（不爭執事項第㈣點，本院卷第44頁反面頁；原審卷第79頁正面、第1頁；本院卷第9頁）。
４、查系爭認罪狀紙送達檢察官時間，固係落在臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於104年2月5日以被告違反毒品危害防制條例罪名對外「公告」起訴之後，惟因其送達時間仍係落在本案繫屬臺灣臺東地方法院之前（104年2月25日），基於以下理由，本院認為被告仍係於「偵查中」自白販賣毒品犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用，理由如下：
⑴、按偵查係檢察官為提起公訴及遂行公判程序，保全、蒐集犯
罪嫌疑人及證據之訴訟活動，檢察官之偵查活動固因提起公訴而大致終了，完成其本來目標，偵查活動一般必要性亦大幅減退。從而，檢察官作出起訴決定並對外公告，固或能代表偵查活動業已大致終了，但於訴訟程序手續面上，並不即等同於案件業已起訴繫屬於法院，更無法直接與偵查期間（偵查中）終結逕劃上等號，而尚未繫屬於法院之該段時間，性質上既無法劃歸入審理期間，自仍應劃為偵查期間（偵查中），故一般多將案件繫屬於法院前之階段稱為「偵查中」（或偵查階段）（酒卷匡，〈搜查手續⑼－搜查の終結．被疑者の權利〉，法學教室，368號，2011年5月，第68頁；渡邊咲子，〈刑事訴訟法講義〉，2008年9月20日，第5版第1刷，第63頁）。
⑵、按：ア、「偵查中」檢察官認羈押中被告有限制之必要者，應以書面
記載第2項第1款至第4款之事項，並檢附相關文件，聲請該管法院限制（刑事訴訟法〈以下稱「同法」〉第34條之1第4項）。
イ、「偵查中」檢察官、被告或其辯護人認有維護看守所及在押
被告安全或其他正當事由者，得聲請法院變更在押被告之羈押處所（同法第103條之1第1項前段）。
ウ、檢察官於「偵查中」亦得為撤銷羈押之聲請（同法第107條
第2項後段），「偵查中」經檢察官聲請撤銷羈押者，法院應撤銷羈押，檢察官得於聲請時先行釋放被告（同法第107條第4項）。
エ、羈押被告，「偵查中」不得逾2月，審判中不得逾3月。但有
繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第101條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之。在「偵查中」延長羈押期間，應由檢察官附具體理由，至遲於期間屆滿之5日前聲請法院裁定（同法第108條第1項）。
オ、延長羈押期間，「偵查中」不得逾2月，以延長1次為限。審
判中每次不得逾2月，如所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者，第一審、第二審以3次為限，第三審以1次為限（同法第108條第5項）。
カ、檢察官於「偵查中」得聲請法院命被告具保停止羈押（同法第110條第2項）。
キ、「偵查中」有前項情形之一者，由檢察官聲請法院行之（同法第117條第2項）。
ク、是如認檢察官起訴公告後迄案件繫屬法院該段期間（以下稱
系爭期間），即為「偵查中」該概念射程效力所不及，則豈非意謂系爭期間檢察官「不得」：
Ａ、限制辯護人與羈押之被告接見或互通書信？
Ｂ、聲請法院變更在押被告之羈押處所？
Ｃ、為撤銷羈押之聲請？
Ｄ、系爭期間不得羈押、聲請延長羈押？
Ｅ、聲請法院命被告具保停止羈押？
Ｆ、聲請再執行羈押？按果如此狹窄限縮解釋「偵查中」概念，不唯使檢察官偵查活動嚴重受限難以伸展，並使被告須繼續忍受執行羈押，檢察官無法撤銷或具保停止羈押，甚檢察官亦無法聲請再執行羈押。可見，將「偵查中」概念之迴旋餘地劃設侷限於檢察官起訴公告之前，應難認為允洽。
⑶、限縮「偵查中」概念迴旋餘地，無法與「寬厚刑事政策」相契合：
ア、毒品危害防制條例第17條第2項立法提案理由略為：為使製
造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行「寬厚之刑事政策」，爰增列第2項規定（立法院公報第98卷第26期第197頁參照）。是為契合寬厚刑事政策，自無必要將「偵查中」概念限縮侷促於檢察官起訴對外公告之前。
イ、法令文字本來即非無意義加以使用，原則上係立法者於立案
之際付出心力，為正確表現立法意圖使用最適當文字予以書寫記載，因此在解釋成文法時，忠實依循法令文字，致力於闡明法令意義，毋待贅言，自是一應謹守之作業活動。但不可否認的是，法令文字用語意義本非一絕對概念，毋寧具有其相對性，易言之，法令文字用語，原則上固應按照社會一般用法、意義加以運用，但縱然是社會一般用法，特定文字用語亦未必僅具單一意義（林修三，〈法令解釋の常識〉，1991年8月20日第2版第15刷，第92頁、第97頁）。茲由於一般語言富有彈性，飽含細微差別，並且具有適應性，使得語言用法本身不能獲得清晰字義，而具有或多或少意義可能性及意義變化可能性。因此，考量立法者究係以如何旨趣制定該當法令或條文，意圖實現如何目的，探究法令條文規範目的、旨趣，追求與規範目的相契合之「目的論解釋方法」，自是在解釋刑罰法令時，不得忽視偏廢之重要法令解釋基準，從而在判斷法令解釋許容範圍時，除應考量法條文義射程可能距離外，自亦應同時一併衡量立法旨趣、規範目的（關哲夫，〈刑法解釋の研究〉，2006年3月17日初版第1刷發行，第277頁、第279頁）。
ウ、查毒品危害防制條例第17條第2項之立法者規定意向、目標
及規範想法既在於採行「寬厚刑事政策」，使販賣毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，是將毒品危害防制條例第17條第2項之「偵查中」概念詮解為案件起訴繫屬於法院前之偵查階段，不唯與一般國民之預測可能性無間，更可適切對應「寬厚刑事政策」。準此，自無必要限縮「偵查中」概念射程距離僅及於檢察官起訴公告前階段之理。
５、被告所提系爭認罪狀紙送達檢察官時間，固係落在檢察官以被告違反毒品危害防制條例罪名對外「公告」起訴之後，惟因其送達時間仍係落在本案繫屬原審法院之前（104年2月25日），參照前開說明，仍應認為被告係於「偵查中」自白販賣毒品犯行，又因被告於原審審理時，業已自白附表所示4次販賣毒品犯行（原審卷第49頁正面、第71頁反面、第72頁正面），是對被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，對其所犯附表犯行，減輕其刑，並依法先加（累犯部分）後減之。
㈡、被告所犯附表編號4該次犯行，因未完成交易而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，依法再遞減輕其刑。
㈢、被告所犯販賣第一級毒品犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用：
１、刑法第59條酌量減輕其刑條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經法律上加重減輕後之處斷刑的最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段（日本東京高等裁判所昭和52年2月10日判決、昭和62年5月25日判決參照）。
２、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響，及犯罪後被告有無自省悔悟等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義而為之，不得流於「恣意援用」刑法第59條，或「懈怠不援用」刑法第59條酌量減輕其刑。
３、按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元（按現已修正為2千萬元）以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元（按現已修正為2千萬元）以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
４、經查：
⑴、被告所犯附表編號3該次販賣第一級毒品犯行，販賣毒品數
量尚微，僅有新臺幣（下同）1,000元，販賣對象更僅限於證人徐東輝1人，擴散流通毒品程度尚難認為嚴重，其販賣第一級毒品犯行情節尚非重大，與處心伺機販賣毒品予不特定人牟利之大、中盤者之惡性無從等價齊觀，僅為販毒中之末梢小販，復與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別。
⑵、被告犯後坦認犯行無訛，並對犯罪細節著實供承不諱。
⑶、經本院審酌直接關連本案犯罪行為本體事項，被告之性格、
行狀、前案紀錄、生活環境、家庭背景、本案犯罪罪質、動機、所為非屬暴力犯罪方法、販賣第一級毒品海洛因對象僅為1人，對社會實際所生影響尚難謂鉅，販賣數量尚徵及犯罪後被告均坦承犯行，自省悔悟，責任原理（對應責任之量刑）、目的主義（犯罪防止及犯罪人之社會復歸）及一般預防、特別預防等諸般情況，認處斷刑下限實有過重之虞，非無「情輕法重」之情，自有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋理由書參照）。因此，本案就被告犯附表編號3該次販賣第一級毒品犯行部分，本院認應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，自得跨越處斷刑下限，減輕其刑，並依法「遞」減輕其刑。
㈣、被告所犯第二級毒品犯行，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑之適用：
１、又刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。
２、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（日本大審院昭和8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑（日本最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照）。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀分配正義為之，不得流於恣意。
３、查被告所犯附表編號1、2、4販賣第二級毒品犯行（編號4該次未遂），販賣次數高達3次（其中1次未遂），對象廣及2人。參以，本案遭起訴之3次犯行之頻率尚稱密集，益徵被告所犯販賣第二級毒品犯行，斷非單純偶一為之，而具反覆繼續實施之本質，足以對國民健康及社會秩序造成相當之威脅，是被告之犯罪情節及環境在客觀上應認尚不足以引起一般人之同情，而有顯可憫恕之情。且被告所犯上開販賣第二級毒品罪，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，亦無情輕法重，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者之情。
４、再立法者於刑法第59條之立法修正理由中已明確宣示：「應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設」，是本院自不得無視立法者之規定意向、想法，恣意輕啟酌量減輕其刑之管道。從而，本案被告所犯販賣第二級毒品罪，堪認罰當其罪，而無情堪憫恕之可言，自不宜再依刑法第59條酌量減輕其刑。
八、撤銷原判決之理由：被告所犯1次販賣第一級毒品既遂犯行，3次販賣第二級毒品犯行（2次既遂、1次未遂），應均有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之適用，原審未就毒品危害防制條例第2項「偵查中」概念及立法意旨詳為推敲，遽認無同條項減輕其刑適用餘地，因而未依法減輕其刑，尚難認為允洽，應由本院予以撤銷，自行判決。
九、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、犯行後態度之定位：
１、量刑基本出發點係根據犯行本身之違法有責性程度，於法定刑（或處斷刑）範圍內，決定責任刑之刑度及分量。並且在此範圍內，基於一般、特別或刑事政策之考量，劃定具體之量刑。
２、固然決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，但處罰犯罪行為之根據既然係因該犯罪行為違法侵害法益，或紊亂法秩序，行為人犯罪後之行為、態度，是否有助於回復受侵害之法益或被攪亂之法秩序，對於過去行為之違法性或責任程度之評價，自亦會有所不同。況基於預防或刑事政策之觀點，犯行後之態度對於量刑自亦會有一定程度之影響。
３、自白犯行對於量刑之影響：
⑴、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自
希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。
⑵、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服
之意思，否認犯行毋待贅言，當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。
⑶、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一
環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。
⑷、綜上，對於行為人之處罰自應基於特別預防或一般預防之觀
點，對各個特定行為人施予妥適之處遇。為此事實審之法院自應審酌犯人之性格、年齡、境遇以及犯行之罪質、動機、態樣、犯行對社會所生影響與犯行後之情狀等相關因素，據以量定適切妥當之刑罰（日本最高裁判所大法庭昭和23年10月6日判決、第二小法庭昭和58年7月8日判決參照）。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
１、被告漠視我國對毒品犯罪（尤其是製造、販賣、運輸毒品之犯罪類型）採取嚴罰之犯罪抗制態度（向毒品宣戰之刑事政策），並輕視毒品施用所具有之社會傳染性本質（施毒者可能將毒品再散佈出去），反覆地透過販賣毒品犯行，使購毒者無法正確評估施用毒品之相關風險（例如生理依賴性之強弱、毒品純度如何、是否攙有雜質等等）及受毒癮制約者在不得不繼續施用毒品之情狀下，進入其等生活領域內，使其等之生命、身體及健康法益曝露於法益侵害之高度風險中，此外由於販賣毒品之所得往往被投入下次製造、運輸、販賣毒品之成本，亦可能被用於走私、買賣槍枝或洗錢，而有促成組織犯罪之高度可能，因此販賣毒品之犯行擾亂社會、經濟秩序之程度亦不可謂不重大。
２、又被告除於初次接受偵訊時曾一度否認本案犯行外（他卷第93頁至第95頁），嗣於之後偵查中及審理中，均如實供述，毫無保留，足徵被告於偵查及本院之自白確為其對本案犯行感到後悔，並正確認識己身罪責之人格表現（行為人罪責之考量），且被告前揭真摯悔悟之自白亦足徵表其已萌生長時間或至少於一段期間內不再從事販毒犯罪之念頭，而為其內心倫理機制尚具功效之表徵，並足以取代旨在強化行為人自制想法與感覺之刑罰任務（特別預防之考量），再就法和平性之觀點而論，被告承認犯行之犯後態度，亦得視為其已忠於「禁止販賣毒品」之法秩序，並接受其有效性之表現，自足以有效平息社群對本案犯行所引起之不安與恐懼（一般預防之考量）。
３、併兼衡被告有多次前案紀錄，素行不佳，販賣數量、金額不多，獲利尚微，國中肄業教育程度、入監服刑前務農、月收入約3萬元（原審卷第72頁反面）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑。
十、合併定執行刑之理由：
㈠、量刑均衡係進行量刑作業時之一大基本原則，量刑均衡除包含「相對均衡」（與其他相類似案件之均衡）外、亦包括「絕對均衡」（與犯罪重大與否間之均衡）。又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥適決定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。
㈡、查販賣毒品犯行法定刑度甚重，一般人於犯下第一次犯罪之後，倘未幸運及時受到外力勸勉、警誡、處罰，而知及時醒悟外，依照人性本難立即停止，此類犯行次數之多寡，常取決於檢警監聽期間之長短及何時決定發動逮捕搜索行動，因此實務上常可見此類犯罪者遭查獲犯行動輒十餘次，甚至數十次以上。加以95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍少則十數年，多則數十年，販賣毒品者之定執行刑常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪為重，倘不問被告年齡、犯罪動機、販賣毒品規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，使得量刑動輒十餘年以上，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是本院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥適量定被告之應執行刑。
㈢、次查，被告犯後於偵、審程序均能坦承犯罪，態度尚稱良好，且被告要屬毒品交易最下階層角色，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣所得價金不高，僅為3,000元，所獲利益有限，本院認基於犯罪防止及犯罪者社會復歸之目的主義，爰就被告定其應執行刑如主文第2項所示。
十一、沒收之部分:
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號刑事判決參照）。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地，附此敘明。
㈡、被告所犯附表編號1至3所示販賣第一級毒品及第二級毒品所得合計3,000元（各次金額詳如附表所載），為被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於附表編號4該次，因交易未遂，被告尚未取得該金額，故此部份尚無從為沒收或以其財產為抵償之宣告（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判決參照），併此指明。
㈢、未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡１枚及搭配使用行動電話１具，為被告犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品、第二級毒品（既遂及未遂）犯行所用之物，且為被告所有之物，業據被告供承在卷，並有門號0000000000號資料查詢結果在卷可參（原審卷第55頁）。此外，又查無其他證據足以證明上開行動電話確已滅失，爰仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 王萬金法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 連玫馨附表：
┌─┬───┬───────────┬──────────┐│編│交易對│交易之時間、地點、方式│宣告刑（含全刑及從刑││號│象 │、金額（新臺幣） │） │├─┼───┼───────────┼──────────┤│１│林志傑│陳嘉玲於100年4月6日7時│陳嘉玲犯販賣第二級毒││ │ │7分許，持其所有之門號 │品罪，累犯，處有期徒││ │ │0000000000號行動電話，│刑參年拾月。未扣案之││ │ │與林志傑所持有之門號 │販賣毒品所得新臺幣壹││ │ │0000000000號行動電話聯│仟元沒收，如全部或一││ │ │繫，雙方約妥交易甲基安│部不能沒收時，以其財││ │ │非他命後，即在陳嘉玲居│產抵償之。未扣案之搭││ │ │所（位於臺東縣臺東市正│配門號0000000││ │ │氣路某處，下稱陳嘉玲居│七一五號ＳＩＭ卡使用││ │ │所）見面，由陳嘉玲將甲│之行動電話（含內裝之││ │ │基安非他命１包（約0.2 │ＳＩＭ卡壹枚）壹具沒││ │ │公克）交付林志傑，並收│收，如全部或一部不能││ │ │取毒品價金1,000元，而 │沒收時，追徵其價額。││ │ │完成交易。 │ │├─┼───┼───────────┼──────────┤│２│林志傑│陳嘉玲於100年5月4日19 │陳嘉玲犯販賣第二級毒││ │ │時39分許，持其所有之前│品罪，累犯，處有期徒││ │ │述行動電話，與林志傑所│刑參年拾月。未扣案之││ │ │持有之門號0000000000號│販賣毒品所得新臺幣壹││ │ │行動電話聯繫，雙方約妥│仟元沒收，如全部或一││ │ │交易甲基安非他命後，旋│部不能沒收時，以其財││ │ │於同日20時許，在臺東縣│產抵償之。未扣案之搭││ │ │臺東市豐年機場附近之大│配門號0000000││ │ │水溝檳榔攤見面，由陳嘉│七一五號ＳＩＭ卡使用││ │ │玲將甲基安非他命１包（│之行動電話（含內裝之││ │ │約0.2公克）交付林志傑 │ＳＩＭ卡壹枚）壹具沒││ │ │，並收取毒品價金1,000 │收，如全部或一部不能││ │ │元，而完成交易。 │沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────────┼──────────┤│３│徐東輝│陳嘉玲於100年4月20日17│陳嘉玲犯販賣第一級毒││ │ │時15分許，持其所有之前│品罪，累犯，處有期徒││ │ │述行動電話，與徐東輝所│刑捌年。未扣案之販賣││ │ │持有之門號0000000000號│毒品所得新台幣壹仟元││ │ │行動電話聯繫，雙方約妥│沒收，如全部或一部不││ │ │交易海洛因後，旋在陳嘉│能沒收時，以其財產抵││ │ │玲居所，由陳嘉玲向徐東│償之。未扣案之搭配門││ │ │輝收取毒品價金1,000元 │號000000000││ │ │，並交付糖粉１包予徐東│五號ＳＩＭ卡使用之行││ │ │輝。嗣經徐東輝發現有異│動電話（含內裝之ＳＩ││ │ │，陳嘉玲為補償徐東輝，│Ｍ卡壹枚）壹具沒收，││ │ │其等於100年5月8日18時 │如全部或一部不能沒收││ │ │15分許，以上開電話聯繫│時，追徵其價額。 │ ││ │ │後，旋在臺東縣臺東市中│ ││ │ │央市場旁之7-11便利商店│ ││ │ │見面，由陳嘉玲將海洛因│ ││ │ │１包（約0.1公克）交付 │ ││ │ │徐東輝，而完成交易。 │ │├─┼───┼───────────┼──────────┤│４│王寶美│陳嘉玲於100年4月26日16│陳嘉玲犯販賣第二級毒││ │ │時36分許，持其所有之前│品罪未遂，累犯，處有││ │ │述行動電話，與王寶美所│期徒刑貳年。未扣案之││ │ │持有之門號0000000000號│搭配門號０九二０七０││ │ │行動電話聯繫，雙方約妥│七七一五號ＳＩＭ卡使││ │ │交易甲基安非他命後，旋│用之行動電話（含內裝││ │ │在位於臺東縣臺東市光明│之ＳＩＭ卡壹枚）壹具││ │ │路之一筒遊藝場內廁所見│沒收，如全部或一部不││ │ │面，王寶美本欲購買價值│能沒收時，追徵其價額││ │ │3,500元之甲基安非他命 │。 ││ │ │，嗣因見陳嘉玲提供之甲│ ││ │ │基安非他命數量不足，而│ ││ │ │不願購買，陳嘉玲因未完│ ││ │ │成交易，而販賣未遂。 │ │└─┴───┴───────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。