臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原選上訴字第8號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 李秀花選任辯護人 鍾年展律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年6月2日第一審判決（103年度選訴字第4號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度選偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李秀花犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權肆年。扣案用以交付之賄賂新臺幣貳仟元沒收。
事 實
一、緣朱○○為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表選舉○○鄉第二選舉區（○○村、○○村）候選人，林○○及其配偶正○○均設籍在花蓮縣○○鄉○○村，且在○○村繼續居住4個月以上，為上開選舉有投票權資格之人。李秀花為朱○○之支持者，林○○及正○○則為李秀花之夫林○○的妹妹及妹夫。李秀花曾於民國103年9月7日前往朱○○住處與朱○○等人討論選情，當場向朱○○表示要去拜訪林○○請她及正○○支持朱○○。嗣李秀花明知對於有投票權之人不得交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，而林○○及正○○均為該次選舉有投票權之人，竟意圖使朱○○能夠順利當選，基於對有投票權之人交付賄賂，約其投票權為一定行使之犯意，於103年9月下旬某日18時許，前往花蓮縣○○鄉○○村○○00○0號林○○住處，交付新臺幣（下同）2千元予有投票權人林○○（其中1千元係給林○○，另1千元則應轉交給正○○），請林○○及其夫正○○在該次○○鄉鄉民代表選舉時投票支持朱○○，而為一定之行使；林○○明知上開2千元賄賂，係其與正○○投票支持朱○○之對價，仍基於收受賄賂之犯意予以收受，旋將其中1千元交付予適自外返家之正○○，並向正○○表示這1千元是李秀花所交付，要幫朱○○之賄賂，正○○明知於此，亦基於收受賄賂之犯意予以收受（林○○、正○○所涉收受賄賂犯行，經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證據能力之意義與作用按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。
亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。
二、證據能力與證據證明力之區別：證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與證據證明力不同（最高法院104年度臺上字第1083號判決意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字第244號判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力（最高法院103年度臺上字第4078號、99年度臺上字第3827號判決意旨參照）。
三、證據排除原則刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之謂（最高法院103年度臺上字第1352號判決意旨參照）。偵查機關違法偵查蒐證適用證據排除原則之主要目的，在於抑制並嚇阻犯罪偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權（最高法院104年度臺非字第222號、104年度臺上字第1789號判決意旨參照）。
四、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
五、本件被告及辯護人認證人正○○、林○○於檢察官偵查中，雖曾具結作證，但檢察官並未詢問前開證人與被告間之一定親屬關係，而僅問前開證人與朱○○、林○○2人之親屬關係，檢察官雖接著諭知前開證人偽證之處罰及一定親屬關係得拒絕證言之權利，但該諭知之前提，顯然與前開證人與被告之一定親屬關係得拒絕證言無關，且上開諭知亦不夠明確使證人明白知悉其等證言可能致使被告受刑事訴追處罰，故上開抽象、概括方式踐行告知義務，實難期待證人2人能完全明白其有拒絕證言之權利，檢察官所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序所取得之證據，且瑕疵程度嚴重，應無證據能力等語。本院認證人正○○、林○○於檢察官偵查中之供述有證據能力，茲析述如下：
（一）為證人之義務：
1、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，刑事訴訟法第176條之1定有明文。考諸其92年2月6日立法意旨係以：「刑事訴訟係採實質的真實發見主義，欲認定事實，自須賴證據以證明。」此為訴訟法上及公法上之義務，乃因服從國家司法權之關係而生。證人除不能到場或有其他必要情形，得於聽取當事人及辯護人之意見後，就其所在或於其所在地法院訊問（刑事訴訟法第177條）外，均有到庭應訊之義務，故刑事訴訟法第179條至第181條及第182條之拒絕證言者，仍須到場，再依該法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（但於該法第181條情形，得命具結以代釋明），由檢察官、審判長或受命法官審酌後，予以准駁，此由刑事訴訟法並無如民事訴訟法第309條第2項：「證人於訊問期日前拒絕證言者，毋庸於期日到場」之規定自明（最高法院96年度臺抗字第201號裁定意旨參照）。又證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，故凡居住於我國領域內，應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中作證之義務，俾能發見事實真相。此外，本法第178條明文規定證人經合法傳喚，無正當理由不到場者，得科以罰鍰；證人不到場者，亦得予以拘提，益見除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件均有為證人之義務，爰參考民事訴訟法第302條之立法例，予以增訂，以期明確。亦即凡居住於我國領域內，應服從我國法權之人，無分國籍身分，均有在他人為被告之案件中作證之義務，俾能發見事實真相，徵諸刑事訴訟法第176條之1規定甚明（最高法院102年度臺上字第3202號判決意旨參照）。再者，證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。刑事訴訟法第176條之1規定「除法律另有規定外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務」，俾能發見事實真相。被告親屬，除於有法定情形，有拒絕陳述（證言）之權利，依法並無不得作證之限制。證人之證言是否足以證明待證事實，即證言是否具有實質之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，與證人是否為被告親屬或一定關係，應無關連。證人證言之憑信性如何，於不違背經驗法則及論理法則之規範，由法院本於確信自由判斷（最高法院98年度臺上字第5664號判決意旨參照）。
2、何謂「除法律另有規定者外」：刑事訴訟法第176條之1規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」此所稱法律另有規定者，指同法第179條至第181條及第182條所定得拒絕證言之例外情形（最高法院97年度臺上字第2914號判決意旨參照）。倘無此例外情形，即有作證之義務，俾經由人證之調查程序，真實得以發現（最高法院96年度臺上字第2513號判決意旨參照）。
（二）證人之得拒絕證言權：
1、刑事訴訟法第180條：
(1)刑事訴訟法第180條規定：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。二、與被告或自訴人訂有婚約者。三、現為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對於共同被告或自訴人中一人或數人有前項關係，而就僅關於他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言。」
(2)又「證人與自訴人縱有刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款之關係，亦祇得拒絕證言，如不拒絕而為陳述，其證言即非絕對不得採用。」（最高法院29年上第503號判例意旨參照）。得以拒絕證言之證人，其拒絕與否之自由，在於證人，非被告所能主張（最高法院25年上字第25號判例意旨參照）。亦即刑事訴訟法關於證人得拒絕證言之規定，係指證人於有法定情形時，有拒絕陳述之權利，並非法院得拒絕其陳述之意，此項證人，如放棄權利不拒絕證言時，法院採其供述為判決基礎，自非違法（最高法院32年上第130號判例意旨參照）。
(3)再者，刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞（最高法院103年度臺上字第2558號、100年度臺上字第4862號判決意旨參照）。蓋證人與被告或自訴人既具有一定身分關係，難免互為容隱，欲求據實作證，顯無期待可能，因此得為概括拒絕證言（最高法院104年度臺上字第1173號判決意旨參照）。
2、刑事訴訟法第181條：
(1)刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」
(2)證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境（最高法院95年度臺上字第5027號、第6157號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境。證人之陳述證言，是否因揭露犯行自陷入罪，使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，必須先有具體問題之訊問或詰問，始有陳述是否自陷入罪之疑慮，因此證人不得概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現（最高法院104年度臺上字第1173號判決意旨參照）。而證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，審判中應由審判長、受命法官決定，非證人所得恣意而為，亦非謂證人一主張，法院即應准許之。至若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，應屬有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒（最高法院102年度臺上字第4015號判決意旨參照）。亦即同法第181條之免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而，證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張，不得泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，而拒絕回答一切問題；倘其拒絕證言經駁回，即有陳述之義務，如仍不為陳述，即屬刑事訴訟法第159條之3第4款所定「到庭後無正當理由拒絕陳述」。後開情形，若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，該證人於審判外調查中所為之陳述，除符合同法第159條之5，並無上開傳聞法則例外規定之適用（最高法院103年度臺上字第2558號、100年度臺上字第4862號判決意旨參照）。
(3)再者，刑事訴訟法第181條規定證人得拒絕證言者，係以因證人之陳述，致其自己或與其具有特定親屬關係之人，「恐」因其陳述而有受刑事追訴或處罰者，始得拒絕證言。即僅限於該刑事追訴或處罰尚未開始或尚未確定者，始有適用。如其陳述並無受刑事追訴或處罰，或其刑事追訴或處罰已經確定或無因其陳述而被追訴、處罰之危險者，即無該規定適用餘地，自不得拒絕證言。換言之，證人仍應具結並負有據實陳述之義務。至若因其陳述而有受偽證罪之追訴、處罰者，則非拒絕證言之正當理由，蓋以任何人不得以犯罪為手段而主張權利，乃屬當然之理（最高法院101年度臺上字第6號判決意旨參照）。亦即此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵害被告對證人之對質詰問權（最高法院98年度臺上字第5098號判決意旨參照）。
（三）檢察官有告知證人得拒絕證言權之義務：
1、「證人與被告或自訴人有第一百八十條第一項之關係者，應告以得拒絕證言。」、「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項定有明文。
2、立法意旨：
(1)「偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第一百六十八條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。再證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。同法第一百八十一條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。」（最高法院103年度臺上字第3366號判決意旨參照）。
(2)就刑事訴訟法186條第2項而言，係於92年2月6日增訂，考其立法意旨為「增訂第二項，若證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利。」亦即92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，乃增訂法院或檢察官有告知證人之義務，如該證人表示拒絕證言，自無強其具結並接受詰問對質而剝奪此項拒絕證言權之餘地（最高法院97年度臺上字第2914號判決意旨參照）。
換言之，「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第九十五條第二款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。」（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。「九十二年九月一日修正施行前刑事訴訟法第一百八十六條第四款係規定，證人有第一百八十一條（即證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言）情形而不拒絕證言者，不得令其具結。亦即證人得拒絕證言而不拒絕者，不得命其具結，縱其為虛偽陳述，仍不負偽證罪責。而修正後同法第一百八十六條第二項則規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」並刪除不得令具結之規定。亦即證人得拒絕證言而不拒絕者，必須命其具結，倘其為虛偽陳述，應負偽證罪責。修正本旨在兼顧證人應負據實陳述之義務以發見真實，及證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或拒絕陳述而受罰鍰處罰等困境，冀免偏失。又被告以證人身分作證時，既可選擇拒絕證言，而非完全不能解免其據實陳述之義務，即與不自證己罪及期待可能性原則無違。」（最高法院104年度臺上字第1747號判決意旨參照）。
（四）違反刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項告知義務之法律效果：
按證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言。刑事訴訟法第180條第1項定有明文。又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。
同法第181條亦有規定。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院94年度臺上字第4913號判決意旨參照）。
然違反刑事訴訟法第185條第2項及第186條第2項之法律效果並不相同。
1、違反刑事訴訟法第185條第2項告知義務之法律效果：就證人本人及對於被告而言，違反前開義務之法律效果並不相同，茲分述如下：
(1)就證人本身是否負偽證罪責而言：證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院103年度臺上字第3366號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法第180條所定一定身分關係之拒絕證言權，祇須證人於作證時，釋明其與訴訟當事人（被告或自訴人）具有此等關係，即得概括拒絕證言，不問其證言內容是否涉及任何私密性，或有無致該當事人受刑事訴追或處罰之虞。蓋證人與被告或自訴人既具有一定身分關係，難免互為容隱，欲求據實作證，顯無期待可能，因此得為概括拒絕證言。在有此一定身分關係之情形下，設若國家機關未踐行同法第185條第2項之告知義務，即命其具結陳述，無異強令證人證言，不當剝奪其選擇拒絕證言之權利，縱其陳述虛偽，自不構成偽證罪（最高法院104年度臺上字第1173號判決意旨參照）。
(2)就證人證詞對被告而言：按「所謂具結，乃證人以文書保證其所陳述之事實為真實，否則願受刑法偽證罪之處罰。而拒絕證言，係指證人恐因陳述致自己或具有刑事訴訟法第一百八十條條規定一定親屬關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言而言。換言之，具結為證人應負義務之一（另有到場義務及據實陳述義務），因此證人除有法定事由，不得令其具結外，均應命其具結。至證人就特定事項得拒絕證言，係屬證人之權利，行使與否，由證人決之，惟其拒絕證言有無理由，須經法院裁定。法院（或檢察官）於訊問前，應告知證人得拒絕證言，如疏未告知而逕予訊問，其所踐行之訴訟程序即有違背，然並不影響該證言之效力，至是否影響於判決，則應就具體情形定之。本件上訴意旨以湯金英於偵查中作證時，檢察官僅告知證人具結之義務及偽證之處罰，並未踐行告知其得拒絕證言，認所為證言無證據能力云云。然檢察官漏未告知其得拒絕證言，所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，惟究非具結之程序有瑕疵，難謂不發生具結之效力，且揆之前開說明，其供述仍具證據能力，與檢察官告知得拒絕證言與否，不生影響。」（最高法院102年度臺上字第756號判決意旨參照）。「證人與被告或自訴人有刑事訴訟法第一百八十條第一項之關係者；證人有同法第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項，固分別定有明文。惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反上開告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷。上訴意旨指稱：檢察官於訊問被害人、Ｄ男時，未依上開規定向渠等二人告知得拒絕證言，原審未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，即逕認被害人、Ｄ男於檢察官偵查中之陳述為有證據能力，於法有違云云，自有誤解。」（最高法院102年度臺上字第146號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第180條乃是證人之權利，非當事人所得主張，倘違反同法第185條第2項之告知義務，對被告而言，並不影響其證言之效力，「仍具證據能力」，且毋庸依同法第185條之4之規定予以權衡。
2、違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務之法律效果：「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定雖為保護證人而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。」（最高法院95年度臺上字第5027號、96年度臺上字第2508號判決意旨參照）。就證人本人及對於被告而言，違反前開義務之法律效果亦不相同，茲分述如下：
(1)就證人本身因此成為「被告」追訴之對象而言：①有認為不得作為該證人本身犯罪之證據：
若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院96年度臺上字第1043號判決意旨參照）。亦即「若該證人因此成為被刑事追訴之對象（即被告），則其先前居於證人地位所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認不得作為該證人（即被告）犯罪之證據。」（最高法院97年度臺上字第5279、4696、997號判決意旨參照）。「是刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟法第一百八十六條第二項以及同法第一百八十一條及第一百八十條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，即與刑事訴訟法第一百八十六條第二項為保障證人權利而增訂之意旨相違。」（最高法院99年度臺上字第472號判決意旨參照）。刑事訴訟法第186條第2項旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院99年度臺上字第7297號、101年度臺上字第5459號判決意旨參照）。
②必須證人若證實陳述，有使自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰之危險，始不構成偽證罪：
認為「檢察官及法官命證人具結作證，而證人有刑事訴訟法第一百八十一條所規定，即證人恐因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之情形時，檢察官及法官固應依同法第一百八十六條第二項之規定，向證人告以得拒絕證言。惟證人在客觀上並不因其陳述，有受刑事追訴或處罰之虞者，既不得依上開規定拒絕證言，則檢察官及法官未依上開規定為告知，尚不得認證人之具結作證不生合法效力。」（最高法院103年度臺上字第1475號判決意旨參照）。換言之，「刑事訴訟法第一百八十一條免於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境。證人之陳述證言，是否因揭露犯行自陷入罪，使自己或與其有一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，必須先有具體問題之訊問或詰問，始有陳述是否自陷入罪之疑慮，因此證人不得概括行使拒絕證言權，拒絕回答一切問題。從而設若國家機關未踐行同法第一百八十六條第二項之告知義務，即命其具結陳述，則必須以證人若據實陳述之內容，有使自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，其陳述虛偽，始不構成偽證罪；如證人據實陳述之內容，並不生自陷入罪之危險，其虛偽陳述，係為脫免非屬自己或與其有一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，自仍應受偽證罪相繩。」（最高法院104年度臺上字第1173號判決意旨參照）。
(2)就證人證詞對被告而言：實務見解尚有分歧不一致：
①並未明確表示違反之法律效果者：
有認為「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第一百八十六條第二項，明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵此項違反告知義務規定所取得之證人供述證據，是否仍具有證據能力？抑或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定予以斟酌審認，不無研求之餘地。」（最高法院97年度臺上字第5347、4050號、96年度臺上字第57
10、4937、4931、4382、3787、3586、2552、2061、1598、1311、830號、95年度臺上字第6759、6173、5027號判決意旨參照）。
②認應依刑事訴訟法第158條之4權衡原則審酌者：
「於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題。」（最高法院96年度臺上字第1043號判決意旨參照）。「倘其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用同法第一百五十八條之四所定均衡原則以審酌、判斷其有無證據能力。」（最高法院97年度臺上字第2918號判決意旨參照）。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序瑕疵，亦已影響當事人之訴訟權益，自應依權衡原則審酌其證據能力（最高法院97年度臺上字第3358號判決意旨參照）。詳言之，「證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。民國九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴訟權益。其因此所取得之證人供述證據，於被告本人之案件，被告固不得據以主張無證據能力，然該證據係因違背法定程序所取得之證據，即非當然得採為證據，仍應適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題。」（最高法院101年度臺上字第1071號判決意旨參照）。
③認仍具證據能力：
有認為「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。又證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦有明文。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人及與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項各款所列關係之人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依衡平法則就具體個案判斷之。本件檢察官於一０二年五月二十二日訊問共同被告金哲弘當時其辯護人亦在場，依檢察官訊問筆錄之記載，檢察官雖無告知該證人關於被告部分得拒絕證言，但已告知：「你雖為被告，但就其他共同被告所為之陳述，可以具結作證，擔保所言實在，你願意嗎？」、「雖張美鳳前為你太太，已經離婚，願意具結擔保所言實在？」，待金哲弘答稱「願意」後，始諭知具結之義務及偽證之處罰，並命其供後具結（偵卷二第一七五至一九九頁），何況被告及其選任辯護人於原審準備程序期日、審判期日時，或陳明：同意金哲弘之證言作為證據，或對上開證人證詞之證據能力表示無意見（原審卷第五六頁背面、一六三頁背面、一六四頁）。原判決未審酌上開實際訊問之過程、傳聞法則例外得為證據之相關規定，遽認檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定踐行拒絕證言權之告知義務，金哲弘之證言無證據能力，有適用法則不當之違法。」（最高法院104年度臺上字第2924號判決意旨參照）。從而，就違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務，證人證詞對被告而言是否具有證據能力，多數意見並未明確表示應依刑事訴訟法第158條之4權衡原則予以審酌，有見解則明確表示應以權衡原則予以審酌，近期則有不具證據能力之見解出現（與違反同法第185條第2項之法律效果相同）。
（五）經查：
1、本件檢察官僅有刑事訴訟法第185條第2項告知義務之違反：
依據偵訊筆錄之記載，檢察官於偵查中，訊問證人林○○、正○○時，均先詢問林○○、正○○二人與朱○○、林○○有無親屬、婚約或法定代理人關係，次諭知如陳述內容將導致自己或親戚受刑事訴追，得拒絕證言，再告以偽證罪刑罰規定，並命具結等情，有檢察官訊問筆錄2份在卷可查（見選偵卷第26、27頁、第42、43頁）。而經原審法院勘驗檢察官訊問光碟，亦核與前揭訊問筆錄記載相符，此有刑事勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷第26頁背面、第27頁背面），堪認檢察官確於訊問證人林○○、正○○時，僅詢問證人林○○、正○○二人與朱○○、林○○有無親屬關係，而未詢問證人林○○、正○○二人與被告李秀花有無親屬關係，然確有告以刑事訴訟法第181條要旨並命具結。從而證人正○○、林○○係經具結後為陳述，並無刑事訴訟法第158條之3之不得作為證據之問題；又檢察官既已告以刑事訴訟法第181條要旨，諭知如陳述內容將導致自己或親戚受刑事訴追，得拒絕證言等情，前開證人在檢察官詢問時，亦無針對個別、具體問題，逐一分別為主張拒絕證言，即難認有何違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務。從而本件檢察官應僅有刑事訴訟法第185條第2項告知義務之違反，被告及辯護人亦為此主張（見原審卷第19、47頁）。原審判決亦係認「按訊問證人，應先調查其人有無錯誤及與被告有無第180條第1項之關係；證人與被告有第180條第1項之關係者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第185條定有明文，經查：檢察官於偵查中，訊問證人林○○、正○○時，均先詢問林○○、正○○二人與朱○○、林○○有無親屬、婚約或法定代理人關係，次諭知如陳述內容將導致自己或親戚受刑事訴追，得拒絕證言，再告以偽證罪刑罰規定，並命具結等情，有檢察官訊問筆錄2份在卷可查（選偵卷第26頁至第27頁、第42頁至第43頁），復經本院勘驗檢察官訊問光碟，亦核與前揭訊問筆錄記載相符，此有刑事勘驗筆錄1份在卷可查（院卷第26頁背面、第27頁背面），堪認檢察官確於訊問證人林○○、正○○時，僅詢問證人林○○、正○○二人與朱○○、林○○有無親屬關係，而未詢問證人林○○、正○○二人與被告李秀花有無親屬關係，隨即告以刑事訴訟法第181條要旨並命具結等情無訛。再觀諸證人林○○、正○○二人於本院審理時到庭作證，經審判長告知其等與被告有刑事訴訟法第180條規定之親屬關係，得拒絕證言，證人林○○、正○○二人均選擇拒絕作證一情，益徵檢察官僅詢問證人林○○、正○○二人與朱○○、林○○有無親屬關係，並不足以令證人林○○、正○○二人知悉其等若與被告有親屬關係，亦得拒絕證言，是偵查中若詢問證人與被告間之親屬關係，並告知拒絕證言權，恐將不會取得證人林○○、正○○二人不利於被告之證詞，基此，本件偵查中踐行之告知義務，顯有不足，訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序所取得之證據，應適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。」等語，亦應係認本件檢察官並未踐行刑事訴訟法第185條第2項之告知義務。
2、則檢察官違反刑事訴訟法第185條第2項告知義務，就證人證詞對被告而言，並不影響其證言之效力，仍具證據能力，且毋庸依同法第185條之4之規定予以權衡，已如前述，從而本件證人正○○、林○○於檢察官偵查中經具結後之證述有證據能力。
3、原審判決雖引最高法院95年度臺上字第5027號、96年度臺上字第1043號、97年度臺上字第3358號判決，作為其認為本件應適用刑事訴訟法第158條之4權衡原則審酌判斷證據能力之依據，然前開實務見解均係就違反刑事訴訟法第186條第2項規定就被告而言之法律效果之見解，而非就違反同法第185條第2項之法律效果之見解，原審判決未釐清違反刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項法律效果並不相同，而以違反刑事訴訟法第186條第2項之實務見解，援引作為違反同法第185條第2項法律效果之依據，難認允當。且刑事訴訟法第180條、第181條雖均為證人得拒絕證言之規定，然同法第180條乃是因證人與被告若具有一定身分關係，難免互為容隱，欲求據實作證，顯無期待可能，因此得為概括拒絕證言，而同法第181條則係與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境，亦即旨在兼顧證人應負據實陳述之義務以發見真實，及證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或拒絕陳述而受罰鍰處罰等困境，而賦予之選擇權，兩者之立法目的、制度設計並不一致，因此違背同法第185條第2項、第186條第2項之輕重並非相同，其法律效果，當非必須一致，亦不能任意比附援引。
4、原審判決以權衡原則審酌時又認「檢察官僅詢問證人林○○、正○○與候選人朱○○及其妻林○○有無親屬關係，本無從令證人二人知悉己身之拒絕證言權，復抽象、概括告知訊問之問題若將致使你自身或親戚有陷於刑事訴追風險，得拒絕證言，亦不夠明確使證人明白知悉其等證言可能致使被告李秀花受刑事訴追處罰。再查證人林○○、正○○均為原住民，且正○○有重聽及不諳中文之情形，此為證人二人審理時到庭作證，而為本院職權所知悉之事，若以上揭抽象、概括方式踐行告知義務，實難期待證人二人能完全明白拒絕證言權，因此，本院認違背法定程序之程度應屬嚴重。」云云，似又認檢察官行使刑事訴訟法第186條第2項之告知義務時，係以抽象、概括告知訊問之問題，不夠明確使證人明白知悉其等證詞可能使被告有受刑事追訴處罰，違背法定程序程度應屬嚴重，在以權衡原則審酌時，又論及檢察官行使刑事訴訟法第186條第2項之瑕疵，則原審所認檢察官違反者究竟為刑事訴訟法第185條第2項或係第186條第2項，前後並不一致。且刑事訴訟法第185條第2項之違背，係屬以不作為方式違反誡命規範，無所謂抽象、概括告知之問題。而刑事訴訟法第181條、第186條第2項之告知義務，係在保障證人不自證己罪或與其有一定身分關係者入罪之權利，而與證人有第181條一定身分關係之人，為數可能眾多，檢察官或法官不可能事前知悉所有與證人有一定身分關係之人為何人，並逐一具體唱名，反係證人自應知悉與其有一定身分關係之人為何人，而在具體問題時，選擇拒絕證言權，並釋明其拒絕證言之原因，從而刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，本質上難以期待檢察官或法官須具體、逐一唱名告知與被告有一定身分關係之人始為合法，從而本件難認有何刑事訴訟法第186條第2項告知義務之違反。
5、況退步言之，縱認因違反刑事訴訟法第185條第2項導致違反同法第186條第2項，採取須以權衡原則審酌其證據能力之見解。惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。考諸其立法意旨以論及「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌(一)違背法定程序之情節。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(四)犯罪所生之危險或實害。(五)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(六)偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及(七)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」最高法院93年度臺上字第664號判例則認「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」經查：本件係檢察官指揮並發交花蓮縣警察局調查之案件，103年10月11日妨害選舉案件情資提報表上所列犯罪嫌疑人即已記載朱○○、李秀花、正○○、林○○等人，系爭花蓮縣警察局刑案偵查卷宗上所列犯罪嫌疑人，亦為李秀花，依檢察官103年10月20日辦案進行單，亦係傳喚被告李秀花、正○○、林○○三人，於103年10月23日傳喚到庭後，先經檢察官先行訊問，發交刑事警察大隊詢問後複訊（見選他字第95號卷第3至10頁）。從而本件檢察偵查中，訊問證人林○○、正○○時，僅詢問林○○、正○○二人與「朱○○」、「林○○」有無親屬、婚約或法定代理人關係，而未諭知前開2人與被告有無親屬、婚約或法定代理人關係，顯係疏漏，並非明知違法而故意為之，違反法定程序之程度輕微。而證人正○○、林○○既係先經檢察官訊問後發交警員詢問，且證人正○○於103年10月23日12時14分許起之警詢中，業已坦承伊覺得是被告拿錢給伊妻林○○，並在花蓮縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認被告；證人同日13時39分許起之警詢中，業已坦承收受被告交付之賄賂千元，亦在花蓮縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認被告；檢察官於103年10月23日15時許偵查中，亦係就被告是否交付賄賂等情為詢問，從而證人正○○、林○○當知悉檢警偵查之對象包括被告。參以被告自檢察官偵查、原審審理及本院準備程序中，均稱林○○在走出偵查庭，伊要進偵查庭時，林○○有跟伊說承認就好，承認就會沒有罪（見選偵字第7號卷第53頁、原審卷第
48 頁背面、本院卷第31頁背面），從而證人正○○、林○○不僅在警、偵訊中坦承自己收受賄賂犯行，亦供稱係被告所交付，且在偵訊完畢後，尚且規勸被告坦承，則縱使檢察官依法詢問前開證人與被告有無親屬、婚約或法定代理人關係，實難想像證人正○○、林○○即會行使拒絕證言之權利，足徵對於證人2人權益之侵害輕微。而證人2人係因辯護人在原審主張檢察官違反刑事訴訟法第185條第2項之告知義務，而經檢察官及辯護人聲請傳喚前開2人，就有無告知義務之違反，爭點已經浮現，且在原審審理中，前開證人2人業經檢察官緩起訴處分確定，而被告則經檢察官提起公訴，時空背景顯與偵查中迥異，當不能以前開證人2人在原審中拒絕作證，即反推證人2人在偵查中若檢察官盡刑事訴訟法第185條第2項之告知義務，證人2人將拒絕作證。原審雖又認檢察官係抽象、概括告知刑事訴訟法第181條、186條第2項事項，然前開告知義務本無必須具體、個別、唱名、逐一告知解釋，已如前述，且原審於審理中，原審審判長復僅抽象、概括告知「與被告有無親屬、婚約、法定代理人或職務上、業務上應守秘密而不能陳述之事項？」、「依照刑事訴訟法第180條之規定，證人得拒絕證言，是否願意作證？」，證人2人即均表示不願意作證，豈能認檢察官以抽象、夠概括方式方式踐行告知義務，違背法定程序之程度應屬「嚴重」？本件檢察官違背法定程序而取得證人2人之證述，固會對被告防禦權造成侵害，仍得以透過無罪推定、罪疑唯輕、嚴格證據法則、檢察官應盡實質舉證責任及對向犯補強證據法則等原則及制度予以保障，原審多次強調違法取證的不利益不宜由被告承受，本件違法取得證據對於被告訴訟上防禦係屬「非常不利益」之程度，然刑事訴訟法第185條第2項係屬保護證人之規定，屬證人之權利，而非保護被告，非被告所得主張，原審判決太過強調對於被告所造成之不利益，輕重反而失衡。衡諸選舉制度係民主政治植基之重要制度，投票行賄、投票受賄均為敗壞選風、破壞民主機制之正常運作及選舉之公平性，其犯罪嚴重影響公共利益，參以選舉行賄、收賄行為，往往私密進行，蒐證不易，自不得僅因上開輕微瑕疵，即認證人之陳述無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。綜上所述，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認證人正○○、林○○於檢察官偵查中之證述有證據能力。
六、傳聞法則按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。本件除前開證據能力分析外，因證人正○○、林○○之證述，係屬供述證據，仍應透過傳聞法則之檢證。
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外
1、立法理由、制度設計及要件：刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院104年度臺上字第511號判決意旨參照）。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院102年度臺上字第4816號判決意旨參照）。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查、審認（最高法院104年度臺上字第638號、103年度臺上字第642號判決意旨參照）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院104年度臺上字第638號、第307號、103年度臺上字第4068號判決意旨參照）。換言之，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第36號判決意旨參照）。另有見解認偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容，涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，且其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查該他人犯罪情形及蒐集證據之必要，如將其改列為證人訊問，使令就該他人犯罪部分具結陳述，其之陳述即符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外（最高法院104年度臺上字第184號判決意旨參照）。
2、經查：本件證人正○○、林○○之證述，雖屬傳聞證據，然既經具結，原則上即有證據能力，被告及辯護人復未主張並釋明有「顯有不可信」之情況，自符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞法則例外之情形，自有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外
1、立法理由及制度設計：按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文﹐為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院102年度臺上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。
2、刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院103年度臺上字第2622號、99年度臺上字第2736號判決意旨參照）。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據（最高法院103年度臺上字第3010號、102年度臺上字第3488號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
(1)就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院99年度臺上字第4769號、102年度臺上字第2463號判決意旨參照）。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照）。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照）。
(2)就「具有較可信之特別情況」要件而言：所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（最高法院103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。亦即所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照）。是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、102年度臺上字第5225號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。詳言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判決意旨參照）。另所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據例外具有證據能力之特別要件，並非陳述性證據具有證據能力一般要件（例如陳述係出於自由意識等），亦與該陳述之憑信性或證明力無關。法院自應就其於「審判外」與「審判中」陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項加以比較（例如陳述時之狀況係認真或敷衍、與詢問者之互動融洽或爭執、詢問之時間、地點係密閉或公開，筆錄記載情況係完整或零散、詳細或簡略，以及陳述人與被告或告訴人關係之變動等），從形式上觀察，陳述人先前於審判外陳述，相對於其在審判中之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況，並於判決理由內具體扼要敘述其基於如何之比較及取捨，而認其先前與審判中不一致之陳述具有較為可信之特別情況，方為適法（最高法院103年度臺上字第2303號判決意旨參照）。此屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。復不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2318號、第2796號判決意旨參照）。
(3)就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言：所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。
詳言之，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院103年度臺上字第3010號、第2622號判決意旨參照）。
3、經查：證人正○○、林○○於原審審理中表示拒絕作證，原審審判長即諭知證人2人請回，而未於審判中陳述，即難以合致刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，自無證據能力。
4、再者，「刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上屬審判外陳述，其證據能力之有無亦應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則。又同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，即屬合法。另具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：(1)、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。(2)、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據。」（最高法院100年度臺上字第4208號、98年度臺上字第5952號判決意旨參照）。本件檢察官於偵訊程序，業已踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，並諭知「同時以證人身分訊問」，復踐行同法第186條第2項之告知義務，而證人正○○、林○○均選擇陳述，揆諸前開見解，亦得作為被告犯罪之證據。
六、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力（見本院卷第53頁），揆諸前開見解，亦無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。且查：辯護人於本院審理中業已主張依證人林○○警詢筆錄，證人林○○證稱伊願意將所收賄款繳回給警方處理，警察因而製作林○○交付1千元之扣押物品目錄，但上開過程，與今日證人陳俊良所稱是警察找到正○○後發現正○○沒有錢，才分別到加灣及回到正○○工作之文蘭工地向其老闆拿5千元，故本案扣押賄款似有警察強迫證人去找錢以供扣押，似乎扣押之程序違法等情。惟依證人張清華於本院之證述，當時並非搜索，是同意交付賄款，扣押筆錄上記載依刑事訴訟法第131條經搜索人同意搜索，有打勾，是格式上的問題，搜索地點記載為正○○、林○○住處，是筆誤或誤植情形等語（見本院卷第71頁背面、第72頁）；證人陳俊良亦證稱正○○的1千元是他在辦公室交給伊的，有帶正○○跟他老闆拿錢，林○○部分到底是不是她身上拿出來的，時間久了，忘記了等語（見本院卷第74頁背面），足徵扣案之2千元，係經證人正○○、林○○同意後提出，並無證據足資證明證人2人提出證物，係以強暴、脅迫或其他不正之方式取得，而扣押筆錄之記載雖有瑕疵，仍難認違背法定程序情節重大，縱然依刑事訴訟法第158條之4權衡原則予以審酌，亦難認不具證據能力。至於所提出之2千元，顯然非與被告所交付之賄款具有同一性，其關連性，則詳如後述。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李秀花固不否認曾於103年9月下旬18時許有去證人林○○家，惟矢口否認有何對於有投票權之人，交付賄賂犯行，辯稱：伊沒有拿錢給林○○，真的沒有賄選等語。然查：
（一）朱○○為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表選舉○○鄉第二選舉區候選人，一般民眾依中央選舉委員會及花蓮縣選舉委員會公開資訊，均得以查詢。而林○○及其配偶正○○則均設籍在花蓮縣○○鄉○○村，且在○○村繼續居住4個月以上，為上開選舉有投票權資格之人，有花蓮縣選舉委員會104年4月8日花選一字第1040000552號函、正○○、林○○個人基本資料查詢結果列印資料各乙份在卷可稽（見原審卷第39頁、選偵字第7號卷第64、65頁），且為被告及其辯護人所不爭執。
（二）被告於警詢中業已自承：103年9月7日伊有去候選人朱○○的家裡，現場還有其他人，伊當場表示伊要去拜訪林○○請她及她先生正○○支持朱○○等語（見選他字第95號卷第44頁）。於檢察官103年10月23日偵查中自承：伊是有幫他拜訪村民等語（見選他字第95號卷第47頁）。於本院準備程序中復自承：伊有跟朱○○講伊要去拜訪林○○及正○○請他們支持朱○○，有答應朱○○。後來有去林○○家口頭跟他們講，請他們支持朱○○，是在朱○○登記之後，伊是去買東西的時候順便講的。伊去林○○家都是騎摩托車等語（見本院卷第32、33頁）。朱○○於檢察官偵查中證稱：被告曾說過他有一些親戚、朋友要介紹給伊拜訪，但伊不清楚她有沒有買票。被告曾告訴伊他會帶伊去拜訪他的親戚朋友，但不會告訴伊他有沒有去買票等語。經檢察官提示林○○、正○○照片，並證稱：拜票時有看過，林○○好像是被告現任先生的姊妹；伊沒有特別去拜訪他們，好像是路過時見到的等語（見選他字第95號卷第54頁）。則依被告與證人朱○○之供述，被告曾表示會去拜訪林○○、正○○，請其支持候選人朱○○。
（三）
1、又證人林○○於檢察官偵查中具結證稱：伊於103年9月底有收到朱○○候選人行賄的錢。是被告給伊的，他拿2千元給伊，包含伊與伊先生。被告在伊家廚房把錢交給伊，當天被告是騎摩托車到伊家。被告說要投給朱○○，還說以後如果有工作會介紹給伊等。就檢察官問以：「李秀花怎麼知道你們家要給兩千元？」答稱：被告先前有到伊家，要伊等投給朱○○，那時候沒有講到錢的事情。距離他拿錢給伊沒有幾天等語。並稱：當天晚上18時許伊就把錢拿給伊先生。是被告剛離開，正○○就回來了。正○○有看到他。是正○○跟伊說有看到被告離開伊家。伊拿1千元給正○○，伊跟他說這1千元是被告給的，要幫朱○○。是伊主動跟正○○說這1千元是行賄的錢。伊收到錢已經繳出來了等語（見選他字第95號卷第36至39頁）。證人正○○於檢察官偵查中亦具結證稱：伊妻林○○大概9月的時候在伊家拿1千元給伊，叫伊要投給朱○○等語。就檢察官問以：「是否記得林○○交給你的一千元是誰給林○○的？」明確答稱：「李秀花，他在我家後面的時候我沒看他，是他要從我家騎車離開時才看到他。」等語。並稱：伊看到李秀花離開伊家後，林○○馬上拿1千元給伊。伊賺的錢都都交給林○○，平常都是給伊1百元、兩百元。林○○從來沒給過我1千元等語。就「林○○給你一千元時，是你問他為什麼要給你一千元，還是他主動告訴你原因的？」答稱：「是林○○主動跟我說的。」伊家有
4 個投票權人，但有兩個沒住在家裡，很少回家等語（見選他字第95號卷第20至23頁）。從而證人林○○及正○○證述內容一致，甚至細節均屬相符，並無齟齬之處，可互相印證，且與被告前開確有騎乘摩托車至林○○家拜訪請林○○、正○○支持朱○○等情相符。
2、按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度臺上字第6199號判決意旨參照）。詳言之，「公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票交付賄賂罪，係相對應於刑法第一百四十三條第一項投票收受賄賂罪所為之規定，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型，而投票受賄者指證行賄者交付賄賂，不僅審判中得邀減免其刑（公職人員選舉罷免法第一百十一條第一項參照）或緩刑之寬典，於偵查中亦恆有獲得緩起訴之優惠，是此類證言本質上已不免損人利己，其虛偽之可能性較之於被告之自白尤甚，因此在類型上被認為仍應有補強證據要求之必要性。雖此補強證據之範圍，通說認為並不以構成要件事實之全部均獲得補強為必要，僅須犯罪事實客觀面之重要部分有補強證據即足，然考之補強證據之目的，既在於排除此類型供述虛偽之可能性，故而補強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證據與待證事實之關連性如何（有無、強弱），以及補強證據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。」（最高法院102年度臺上字第4931號判決意旨參照）。再者，對向犯因具有相互對立之兩方，通常刑度差異相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），且立法者通常又設有自首或自白得減免其刑之寬典，偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，以破獲另一方之偵查手段。也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。此之所謂補強證據，就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；若從其數量言，則指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。前者應從一般之證據能力求其解決，為法律所規範；後者乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷。至於該等證據應為如何之評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；亦即，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相衲鑿而不得為認定事實之依據者外，即使就單一之證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，茍在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要（最高法院104年度臺上字第183號判決意旨參照）。則本件證人林○○、正○○就被告對於有投票權人行賄之構成要件事實，既然互核相符，且就檢察官所詢問有關被告如何交付賄賂，交付多少錢，使用何種交通工具，正○○是否有看到被告離開其等住處，林○○於何時交付1千元予正○○，又林○○是否有告訴正○○此為被告所交付要幫朱○○，是否為林○○主動告訴正○○此1千元為行賄的錢等細節，亦完全一致，並無瑕疵，自可擔保證人林○○、正○○證述之真實性，自可互為補強證據。而證人林○○及正○○分別為被告先生林○○之妹妹及妹夫，具有一定之親屬關係，被告與證人間，亦無糾紛衝突，且所陳述之事實，係自承確有投票收賄犯行，更難認有何攀誣搆陷被告之理。參以證人正○○、林○○在警詢中，亦主動提出現金共計2千元扣案，前開現金與被告所交付者雖不具同一性，但亦可佐證證人正○○、林○○確有將賄款繳回，擔保其自白真實性之情，核與本件犯罪事實相關，且亦可作為本件之補強證據。此外並有扣押筆錄、花蓮縣警察局扣押物品目錄表、扣押物品收據（正○○部分）、扣押筆錄、花蓮縣警察局扣押物品目錄表、扣押物品收據（林○○部分）（見警卷第10至12頁、第19至22頁）在卷可稽。
（四）綜合前開證據互相勾稽，已足認被告確有投票行賄罪犯行。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，為刑法第144條投票行賄罪特別法：
按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，乃依法理擇一適用之謂（最高法院86年度臺上字第3527號判決意旨參照）。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，乃刑法第144條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件（最高法院100年度臺上字第2956號判決意旨參照）。則依特別法優於普通法之法理，公職人員選舉罷免法應優先於刑法相關規定而為適用（最高法院98年度臺上字第429號判決意旨參照）。
（二）公職人員選舉罷免法第99條第1項之法律要件分析：
1、公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（參考最高法院92年度臺上字第893號判例）（最高法院102年度臺上字第2526號判決意旨參照）。
2、對象係以「有投票權人」為前提：公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當於上開條項之罪。（最高法院103年度臺上字第4427號判決意旨參照）。
3、行求、期約、交付行為，係屬階段行為：公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄賂階段，因行賄者與受賄者乃必要之共犯，以二人間彼此相互對立之意思合致而成立犯罪，雖不以收賄者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍須於行賄者交付賄賂或其他不正利益時，受賄者對其交付之目的已然認識而予收受，行賄者始成立交付賄賂罪，否則尚屬期約或行求之階段。而同條第2項則就預備犯第1項所列各階段行為予以處罰（最高法院101年度臺上字第908號、100年度臺上字第5128號判決意旨參照）。從而公職人員選舉罷免法所規定之投票行賄罪，其行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依最高度之交付行為處斷（最高法院96年度臺上字第4597號判決意旨參照）。
4、期約、交付賄賂須有投票賄賂之意思表示合致：公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，其中所稱期約、交付須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當（最高法院101年度臺上字第6045號判決意旨參照）。而投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而對之允諾者，亦屬之。至於賄賂之標的物如屬財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院102年度臺上字第2787號判決意旨參照）。
（三）查朱○○為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表選舉○○鄉第二選舉區候選人，林○○及其配偶正○○則為上開選舉有投票權資格之人。有於事實所示時間、地點交付賄賂2千元予林○○，並約林○○投票時支持朱○○而為投票權一定行使。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。
三、撤銷改判之理由：原審認公訴人所提證據不足以證明被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，固非無見。然證人林○○、正○○於檢察官偵查中之證述並非無證據能力，已如前述，原審遽認前開證人於檢察官偵查中之證述無證據能力，並進而認檢察官舉證尚有不足，認事用法即有未合，檢察官此部分上訴為有理由。原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：爰以被告責任為基礎，審酌選舉制度為民主政治之基石，亦為民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性。被告為花蓮縣第20屆鄉鎮市民代表選舉○○鄉第二選區候選人朱○○助選，竟為謀朱○○順利當選，竟向有投票權人林○○交付賄賂，試圖影響選舉權人之投票意向，破壞選舉之公平、公正性，侵蝕民主政治之根基，對國家民主法治造成危害，所為自不足取；兼衡被告行賄選民之人數，交付賄款之金額不高，另斟酌被告務農，種植山蘇，每月收入約1萬至1萬5千元，家中僅有伊及先生，6個小孩都有工作能力，也已成年，學歷為國小畢業之經濟、教育及家庭狀況，暨被告矢口否認犯行，並無悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、從刑部分：
（一）褫奪公權部分：按宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，刑法第37條第2項定有明文。又犯公職人員選舉罷免法第5章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113第3項亦定有明文。則就犯公職人員選舉罷免法之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2項之規定，惟依刑法第11條規定，應適用刑法總則褫奪公權之期間（最高法院98年度臺上字第2468號判決意旨參照）。亦即此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院98年度臺上字第629號判決意旨參照）。惟宣告褫奪公權之期間，仍應依刑法第11條、第37條第2項為1年以上10年以下。被告所犯之罪既經判處有期徒刑以上之刑，經衡酌被告犯罪情節後，依公職人員選舉罷免法第113第3項、刑法第11條、第37條第2項之規定，分別諭知如主文第2項所示之褫奪公權期間。
（二）沒收部分：
1、按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院103年度臺上字第4427號、102年度臺上字第2456號、101年度臺上字第680號判決意旨參照）。
2、經查：扣案之2千元，係證人林○○、正○○因被告行賄所繳回之款項，且為現金，乃可代替物，其存在之內容、狀態，與其他現金原則上本無個別差異性、特殊性（最高法院98年度臺上字第5000號判決意旨參照）。且未經檢察官依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請宣告沒收，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊、黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 唐千惠附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。