臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原重上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 張金生選任辯護人 傅爾洵律師上 訴 人即 被 告 謝祥智選任辯護人 陳信伍律師（法扶）上 訴 人即 被 告 田全勝指定辯護人 王舒慧律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第146號中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第205號、第965號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於張金生、謝祥智、田全勝部分均撤銷。
㈡、張金生共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權肆年。
㈢、謝祥智共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年。
㈣、田全勝共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、關於張金生、謝祥智及田全勝3人之身分、職務、權限如下：
㈠、張金生係台東縣達仁鄉（下稱達仁鄉）第15屆鄉長（任期自民國〈下同〉95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全鄉行政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡、謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監造等業務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈢、田全勝為松煌營造有限公司（址設台東縣○○市○○○路○○○號0樓；登記負責人為其媳婦蘇佩婷；下稱「松煌公司」）實際負責人，並自96年起長期借用聯程營造有限公司（登記負責人為陳志強；實際負責人為陳連文；下稱「聯程公司」）之名義與證件，參與台東縣境內（包含達仁鄉）之公共工程投標。
二、本案系爭3件工程之緣起：
㈠、緣：
１、98年8月6日至同年月10日間，莫拉克颱風侵襲臺灣，帶來嚴重水患，期間臺灣多處淹水、山崩與土石流。為因應莫拉克颱風造成之災害，所生需緊急處理之採購事項，行政院公共工程委員會（以下稱工程會）遂以98年8月12日工程企字第00000000000號函示各機關，就個案情形，若符合政府採購法（以下稱採購法）第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」之情形，得採限制性招標者，應依採購法施行細則第23條之1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理，邀請比較對象得為過去表現優良之廠商，或工程會建置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依採購法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理辦法」規定辦理。
２、嗣工程會並於98年8月27日修正發布「特別採購招標決標處理辦法」第6條，刪除該條第1款「以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以邀請2家以上廠商比價為原則。」俾利加速重建及提升行政效率。
３、中央政府為安全、有效、迅速推動莫拉克颱風災後重建工作，亦制定「莫拉克颱風災後重建特別條例」以為因應。行政院並於98年9月17日以院臺內字第0000000000號公告「莫拉克颱風災區範圍」，其中達仁鄉亦列為災區範圍。
㈡、嗣達仁鄉即援依上開二、㈠所示，辦理莫拉克颱風災害重建工程24件，其中包含：
１、「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」（以下稱系爭新興工程）。
２、「大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」（以下稱系爭大溪工程）。
３、「新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」（以下稱系爭新化工程）等3件工程（以下稱系爭3件工程）。
㈢、謝祥智因時任達仁鄉公所財經課代理技士，負責該鄉公所工程規劃設計、招標、監造等業務，因而擔任系爭3件工程承辦採購單位承辦人員，同時負責系爭3件工程之前期作業、招標、工程發包及施作。又張金生時為達仁鄉公所鄉長（機關首長），有核准辦理緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之權限，系爭3件工程均為其等2人之主管事務。
三、松煌公司經公告停權之經過、期間及效果：行政院農業委員會（以下稱農委會）林業試驗所太麻里研究中心（以下稱太麻里研究中心）因發現松煌公司更名稱「松鈴營造有限公司」（統一編號與松煌公司相同；以下稱松鈴公司）有容許他人借用本人名義或證件參加投標情形，並將其異議或申訴，太麻里研究中心遂於98年5月12日將松鈴公司公告為拒絕往來廠商，並將其名稱及相關情形刊登（包含以電腦網路方式刊登）於政府採購公報（且備註更名為「松煌公司」），同時揭示拒絕往來期間（自98年5月13日起迄為101年5月12日），依採購法第103條第1項第1款，於前開期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，復未經達仁鄉上級機關台東縣政府核准參加投標，松煌公司自不得參與系爭3件工程投標，倘松煌公司參與投標，依採購法第50條第1項第6款規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予松煌公司。
四、田全勝借用聯程公司名義及證件投標時間、法律效果及使用遭停權松煌公司名義、證件投標之法律效果：
㈠、田全勝自96年起長期借用聯程公司名義與證件，參與台東縣境內（包含達仁鄉）公共工程投標，依採購法第50條第1項第3款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予聯程公司。
㈡、又因松煌公司業經公告停權（停權期間98年5月13日起迄101年5月12日），於松煌公司停權期間，田全勝如借用聯程公司名義參與系爭3件工程比價，再以松煌公司名義參與比價，形式上雖有比價之名，實質上則係由田全勝單獨投標，決定得標價格，以致比價競標功能喪失殆盡，並可能使承辦招標程序之公務員因此陷於錯誤而予以決標，亦屬採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果之犯罪行為，係屬影響採購公正之違反法令行為（亦即就系爭3件工程而言，無論松煌公司或聯程公司均不得單獨或共同參與投標或比價，更不能由松煌公司或聯程公司得標，倘由其中1家公司得標，自屬違背採購法令）。
五、張金生、謝祥智圖利田全勝之行為：
㈠、張金生、謝祥智明知依採購法第18條第4項之規定辦理限制性招標，須邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，而不論比價或議價之廠商均須合於招標文件規定，且如有採購法第50條第1項第3款借用他人名義或證件投標，第7款其他影響採購公正之違反法令行為，應不予開標或不予決標。且張金生知悉松煌公司係由田全勝實際負責運作，聯程公司則係由田全勝借牌投標運作，並由田全勝控制得標價格，得標後，亦係由田全勝施作，倘由其中1家廠商得標，即違背採購法相關規定，自不得事先指示由松煌公司或聯程公司投標，而直接圖田全勝私人之不法利益（查系爭3件工程雖均係以聯程公司名義得標，但張金生實際圖利之對象為田全勝），竟基於對其所主管之事務即系爭3件工程採購事務，明知違背法律，直接圖田全勝不法利益，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，事先向田全勝告知表示，系爭3件工程將指定由其施作，田全勝亦同意張金生之邀約。
㈡、嗣：
１、謝祥智於98年9月11日在達仁鄉公所上簽陳核達仁鄉因受莫拉克颱風及豪雨侵襲，道路、農路、橋樑等公共設施嚴重受損，造成鄉民遭遇危難，爰將包含系爭3件工程等計6件工程，依採購法第22條第1項第3款及採購法施行細則第23條之1規定辦理，並簽請張金生核示。
２、張金生即於98年9月14日，在同簽呈上核准系爭3件工程採限制性招標，且批示系爭3件工程通知聯程、松煌公司2家比價，藉以營造出形式上符合採購法第18條第4項比價之要件，並指示謝祥智續與田全勝聯繫洽談工程招標後續相關事宜。
３、期間於98年9月14日上午11時28分，田全勝交代洪麗月傳真聯程、松煌公司之基本資料予謝祥智，經謝祥智收受上開傳真後，謝祥智知悉其所聯絡之對象均為田全勝，仍續辦理後續系爭3件工程招標事實，再由張金生核定底價。
４、之後，謝祥智即於98年9月15日分別以達仁鄉公所達鄉0000000000000號及第0000000000號函文，通知聯程公司及松煌公司於98年9月16日上午10時20分，在達仁鄉公所辦理比價。
六、田全勝共同犯採購法第87條第3項之妨害投標行為：
㈠、田全勝與其前配偶洪麗月（嗣於102年11月4日離婚）共同基於妨害投標行為之犯意聯絡（查洪麗月業經原審以共同犯採購法第87條第3項之妨害投標罪，判處有期徒刑6月及諭知易科罰金確定），明知其實際負責之松煌公司已遭政府機關公告列為拒絕往來廠商，不得參加系爭3件工程投標（查松煌公司因其代理人執行業務犯採購法第87條第3項之罪，業經原審科處罰金新臺幣〈下同〉20萬元確定），且明知不得借用其他廠商名義投標，竟仍向陳連文借用聯程公司證件、公司大小章、納稅證明等資料參與系爭3件工程投標作業，聯程公司實際負責人陳連文亦明知自己並無投標意願，但因田全勝之請託，遂基於容許他人借用本人名義投標之犯意，容許田全勝借用聯程公司名義、證件等參加系爭3項工程之投標（查陳連文犯採購法第87條第5項後段之罪，業經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；聯程公司因其代理人執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經原審科處罰金10萬元確定），田全勝、洪麗月因而得以松煌公司及聯程公司名義投標參與比價。
㈡、俟達仁鄉公所於98年9月16日上午10時20分許，在達仁鄉公所2樓會議室辦理系爭3件工程比價作業，田全勝即與其前配偶洪麗月一同前至上開比價會場，並分工推由田全勝代表松煌公司，洪麗月代表聯程公司，另分別在系爭「大溪工程」、「新化工程」、「新興工程」之採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上簽名，俾利達到2家合格廠商投標比價數之要求，避免流標，並製造價格競爭之假象，再經形式上虛偽之比價減價程序。
㈢、謝祥智前於98年9月14日上午11時28分許之後，已知聯程、松煌公司之聯絡對象均為田全勝，嗣於98年9月16日上午開標當日時許，經檢查洪麗月之身分證，知悉洪麗月名義上雖代表聯程公司，實為田全勝之配偶，已可明確知悉田全勝、洪麗月有借用其他廠商名義及證件投標系爭3件工程，亦知松煌、聯程公司參與投標系爭3件工程，實際上均由田全勝運作，並由田全勝單獨控制得標價格獲取利益，倘由其中1家廠商得標，即違背採購法相關規定，依採購法第50條第1項第3款、第7款應不予開標，或不決標予聯程公司。竟與張金生共同基於對於所主管之事務（即系爭3件工程採購事務），明知違背法律，直接圖田全勝不法利益，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於辦理系爭3件工程比價招標時，未向主持人邱新雲及鄉公所其他監辦人員反應上揭違背法令情事，致使擔任系爭3件工程不知情之主持人邱新雲及鄉公所其他監辦人員陷於錯誤，誤以為系爭3件工程係由2家合格廠商進行價格競爭，符合法律規定，而分別宣布由代表聯程公司之洪麗月於第1次減價程序中，以「底價承包」（即系爭新興工程：6,800,000元，系爭大溪工程：4,200,000元，系爭新化工程：8,100,000元），因而得標承攬系爭3件工程，使原本不應得標之聯程公司，因前開違背法令之行為而得標，並發生開標不正確之結果。
㈣、以聯程公司名義得標系爭3件工程後，實際上係由田全勝施作，致達仁鄉公所先後於下述時間，陸續將系爭3件工程款（總計18,817,558元）先後匯入聯程公司設於○○銀行○○分行000000000000帳戶（匯款過程扣除手續費320元，聯程公司實際收取18,817,238元）。
實際匯款日期、金額如下：
１、98年11月5日，匯入7,837,380元。
２、99年1月14日，匯入1,672,498元。
３、99年1月21日，匯入9,307,360元。
㈤、張金生、謝祥智圖利田全勝之金額：聯程公司收受達仁鄉公所上開㈣之匯款後，先後於：
１、98年11月6日匯入3,873,750元至鵬燁實業有限公司（以下稱「鵬燁公司」，經查鵬燁公司董事為田宗平、田璦寧，公司所在地：台東縣○○市○○○路○○○號0樓，址同松煌公司，田○○為田全勝之子，田○○為田全勝之女，並由田全勝擔任鵬燁公司實際負責人）設於○○銀行○○分行帳戶（000000000000號）。
２、99年1月15日匯入1,580,200元至鵬燁公司設於○○銀行○○分行帳戶。
３、99年1月22日匯入8,787,787元（其中6,787,787元匯入田全勝設於○○○○分行帳戶，另200萬元匯入邱永福設於○○○○分行帳戶）。
４、以上3筆款項合計為14,241,737元，又上述14,241,737元係已先扣除田全勝應給予聯程公司之下列項目及金額：
⑴、「借牌費」1,881,750元（計分3次扣款，分別扣借牌費：783,750元、167,250元、930,750元）。
⑵、「稅金」、「工程罰款」及「匯費」（關於稅金部分：系爭
新興工程為75,000元，系爭大溪工程為46,637元，系爭新化工程為364,500元，工程罰款為3萬元，匯費100元）。
５、聯程公司固僅給付上開14,241,737元（除扣除前述借牌費、稅金、匯費及工程罰款外），惟實際上係因另再扣除：
⑴、98年9月10日，田全勝向聯程公司借款35萬元。
⑵、98年11月2日，田全勝向聯程公司借款20萬元。
⑶、98年11月5日，田全勝向聯程公司預支250萬元。
⑷、故系爭3件工程，聯程公司實際上給付予田全勝之款項為17,
291,737元（14,241,737元＋35萬元＋20萬元＋250萬元=17,291,737元）。
６、系爭3件工件，田全勝之成本分別計為：
⑴、系爭大溪工程：3,799,822元。
⑵、系爭新興工程：5,421,836元。
⑶、系爭新化工程：7,290,000元。
⑷、以上合計為16,511,658元。
７、除上開４、６所列費用外，田全勝尚須扣除利潤之15％作為管理費用，因此，系爭3件工程，田全勝實際獲利為663,067.15元（計算式：17,291,737-16,511,658=78萬79元×0.85=663,067.15元（起訴書誤載為1,188,439元）。
七、案經法務部調查局台東縣調查站報告臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力（傳聞證據）部分
一、按共同被告因各自獨立具有反對詰問權，其中一被告同意傳聞證據具有證據能力之效力僅及於該名被告，並不及於其他共同被告（日本札幌高等裁判所昭和27年1月16日判決參照）。亦即同意之效力並不及於其他未為同意之被告。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反面對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反面對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
三、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反面對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
四、查本院於105年3月7日行準備程序時：
㈠、關於被告張金生部分：除不同意被告田全勝調查站詢問筆錄有證據能力外，對於其他卷證資料均同意有證據能力（本院更㈠審卷第108頁反面）。
㈡、關於被告謝祥智部分：除不同意被告張金生、被告田全勝、洪麗月調查站詢問筆錄有證據能力外，對於其他卷證資料均同意有證據能力（本院更㈠審卷第108頁反面）。
㈢、關於被告田全勝部分：除不同意縣調站製作之H型鋼樑價格差距表有證據能力外，對於其他卷證資料均同意有證據能力（本院更㈠審卷第108頁反面）。
㈣、本院審酌各被告同意有證據能力之各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，認為：
１、就被告張金生部分：除被告田全勝調查站詢問筆錄外。
２、就被告謝祥智部分：除被告張金生、被告田全勝、洪麗月調查站詢問筆錄外。
３、就被告田全勝部分：除縣調站製作之H型鋼樑價格差距表有證據能力外。
各該被告同意之（傳聞證據）部分，對於各被告應均具有證據能力。
乙、不爭執及爭執事項
一、不爭執事項：本院於105年3月7日行準備程序，二造不爭執事項如下（本院更㈠審卷第99頁正面至第108頁正面）：
㈠、關於3名被告之身分、權限如下：
１、被告張金生係下稱達仁鄉第15屆鄉長（任期自95年3月1日起至99年3月1日止），負責督導綜理全鄉行政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價投標廠商之權限，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（原審卷㈡第205頁、第216頁、原審整理卷㈠第265頁、第266頁〈以下稱整理卷〉〈以左、右下角頁碼為準〉）。
２、被告謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所財經課代理技士（依聘用人員聘用條例所聘用），負責達仁鄉公所工程規劃、設計、招標、監造等業務，亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，同時負責承辦本案系爭3件工程招標、監造等業務（原審卷㈡第205頁、第216頁，整理卷第267頁至第276頁）。
３、被告田全勝為松煌公司實際負責人，並自96年起長期借用「聯程公司」名義與證件，參與台東縣境內（包含達仁鄉）之公共工程投標（原審卷㈡第206頁）。
㈡、關於系爭新興、大溪、新化3件工程部分：
１、關於系爭3件工程之開端：被告張金生於88水災1星期以後，與被告田全勝通過電話，通話內容略為：「這裡的災情很嚴重，如果你那邊可以的話，請你來幫忙」，嗣被告田全勝詢問被告張金生要怎麼做，被告張金生告稱可以去問達仁鄉公所財經課（原審卷㈡第209頁）。
２、被告謝祥智於98年9月11日簽擬如下：主旨：本鄉受莫拉克颱風及豪雨侵襲，其道路、農路、橋樑
等公共設施嚴重受損，造成鄉民遭遇危難，依採購法第22條第1款第3項（應係第22條第1項第3款）及同法施行細則第23條之1規定辦理，如說明，請核示。
說明：
一、本鄉原訂98年度勞務搶修開口契約其履約廠商之機械、人力數量有限，而本次第8號莫拉克颱風災害，經本鄉災害應變中心統計查報資料顯示報告土坂村、台坂村、新化村、安朔村、森永村等5村農路嚴重坍方，造成農民不便及物資供給困難，鄉民生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，今非履約廠商所能立即搶修，而解除鄉民危難需緊急處置，請求儘速搶修。
二、施作地點：
㈠、台坂橋側上游疏濬農路搶修工程。
㈡、土坂橋及土坂2號橋鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程。
㈢、大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程。
㈣、新化至土坂搶修聯絡道及改道路面AC舖設工程。
㈤、新興鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程。
㈥、南田野溪鋼樑便橋及河道疏濬搶修工程。
三、本案決標方式，依採購法第22條第1款第3項及同法施行細則第23條之1採限制性招標，價金給付方式：依實際施作或供應之項目及數量結算以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。
四、比價對象依工程性質不同邀請過去表現優良廠商或有重機械之工程行，請鈞長裁示辦理。
五、本所依據農委會台東分局辦理土石災害緊急水土保持處理程序，參考單價。
六、比價時間於98年9月16日（星期三）下午14時整，地點：本所2樓會議室，請鈞長派員主持及監標，以利完成作業。
七、以上有關經費請准予台東縣政府災害補助下各款支應，請鈞長核示。
３、被告張金生於00年0月00日在達仁鄉公所辦公室批示：第3、
4、5項工作地點（即本案系爭3件工程）通知聯程及松煌等2家議價（被告謝祥智於98年9月11日所擬簽之公文上，並無提供廠商名單供被告張金生選擇；被告張金生自承是根據優良廠商名單及做過鄉公所工程公司來選擇上開聯程及松煌公司）（調查卷第336頁、第337頁、第461頁、第462頁，原審卷㈡第209頁至第211頁、第218頁，本院卷㈡第127頁〈按本院卷係指本院撤銷發回更審前之案卷，下同〉〈張金生表示：優良廠商名單是承辦課提供〉）。
４、被告田全勝有於98年9月14日上午11時28分許，交代洪麗月傳真聯程及松煌公司基本資料予被告謝祥智，傳真上開資料使用之電話號碼（000000000）為松煌公司在使用（含負責人、地址、統編、電話、傳真等）（調查卷第154頁、原審卷㈡第210頁、第211頁、第219頁，原審卷㈢第261頁、第262頁）。
５、達仁鄉公所於98年9月15日函文通知聯程公司及松煌公司，就系爭3件工程於98年9月16日（星期三）上午10時20分，在達仁鄉公所2樓會議室辦理議價（按應係「比價」之誤），嗣比價結果，由聯程公司就上述3件工程，同意以核定底價承作得標（調查卷第158頁、第159頁、第175頁、第176頁、第190頁、第191頁，整理卷第25頁、第26頁、第42頁、第43頁、第57頁、第58頁，原審卷㈠第280頁、原審卷㈡第212頁、第213頁，原審卷㈢第179頁，本院卷㈡第13頁、第14頁、第21頁、第33頁、第61頁、第78頁、第79頁）。
６、松煌公司參與系爭3件工程投標時，有檢附本院卷㈡第37頁至第51頁、第61頁至第74頁之資格文件予達仁鄉公所。
７、洪麗月以聯程公司代表人名義參與系爭3件工程投標時，有檢附本院卷㈡第80頁至第90頁之資格文件予達仁鄉公所。
８、系爭3件工程標案之主持人均為邱新雲（達仁鄉公所秘書），監標人為鄭凱云（達仁鄉公所主計主任），紀錄人及審核標單人為被告謝祥智，聯程公司代表為洪麗月（由洪麗月持被告田全勝向陳連文所借得之聯程公司大小章、工業會員證、營利事業登記證等、營業稅單資料參與投標），松煌公司代表為被告田全勝，但聯程公司之投標金額及減價金額均是由被告田全勝決定，於投標當時被告謝祥智有檢查洪麗月之身分證，洪麗月身分證背面（當時）有記載配偶為被告田全勝（調查卷第41頁、第50頁、第52頁至第54頁、第58頁、第161頁，他1卷第164頁、第139頁、第140頁、第183頁、第194頁、第205頁、第265頁〈頁碼以右上角為準〉，整理卷第27頁、第28頁、第44頁、第45頁、第59頁、第60頁，原審卷㈠第156頁、第184頁、第280頁、第282頁至第284頁、第304頁，原審卷㈡第208頁、第213頁、第214頁、第218頁、第219頁，原審卷㈢第93頁、第105頁、第118頁至第120頁、第163頁、第164頁、第166頁、第169頁、第170頁、第172頁至第174頁、第179頁、第184頁，原審卷㈣第16頁、第17頁、第23頁至第25頁、第54頁，本院卷㈡第16頁、第55頁、第56頁）。
９、系爭3件工程均係由被告張金生核定低價（原審卷㈣第53頁，調查卷第181頁）。
、系爭3件工程，原先設計係先搭建橋樑便橋後，再進行整修道路並鋪設瀝青，惟實際施作卻事先整修道路後，再搭建橋樑，且系爭3件工程除系爭新化工程工期為3個月外，其餘2件工期均為2個月（原審卷㈡第213頁、第214頁）。
、系爭3件工程經費係由達仁鄉公所準備金支付因應，不足部分已由台東縣政府於98年8月13日墊借2,000萬元予達仁鄉公所（原審卷㈡第220頁）。
、被告張金生於辦理莫拉克颱風災害搶修搶險招標案時，堅持即使採取限制性招標之方式發包上揭災害搶修搶險工程，仍須編列委外測設費，經主計室主任鄭凱夫通報台東縣政府政風室，嗣後張金生始不再堅持辦理委外監設費（調查卷第21頁、第22頁，原審卷㈡第220頁）。
、關於系爭新興工程部分：系爭新興工程（預算金額6,854,560元）於98年9月16日上午11時決標（招標方式為限制性招標，依據：採購法第22條第1項第3款、採購法施行細則第23條之1第1項），總決標金額為680萬元（底價680萬元為被告張金生核定），得標廠商為聯程公司（依底價承包，於98年9月24日締結書面契約），未得標廠商為松煌公司，開工日期98年9月25日，契約期限98年11月19日（98年11月16日履約完成），並於98年12月8日完成驗收（由被告田全勝代表聯程公司參與驗收，被告謝祥智擔任紀錄），驗收結算工程款總計6,517,558元（調查卷第70頁、第72頁、第146頁、第175頁至第184頁、第294頁、第296頁至第334頁、第346頁至第352頁，整理卷第48頁、第120頁、第121頁、第122頁、第125頁、第126頁，本院卷㈡第91頁、第92頁、第95頁）。
、關於系爭大溪工程部分：
⑴、系爭大溪工程（預算金額4,289,400元，依據0000000000號
簽呈）於98年9月16日上午11時決標，總決標金額420萬元，得標廠商為聯程公司（依底價承做），未得標廠商為松煌公司，招標方式：限制性招標（法條依據：採購法第22條第1項第3款），開工日期98年9月19日，契約期限98年11月18日（98年10月30日完工），並於98年12月24日完成驗收（由被告田全勝代表聯程公司廠商驗收，紀錄人被告謝祥智）（調查卷第147頁、第158頁至第165頁、第170頁、第172頁至第174頁、第432頁至第434頁、第439頁至第446頁、第459頁、第460頁，整理卷第206頁、第208頁，原審卷㈠第314頁）。
⑵、聯程公司於98年10月27日請求支付第1次75％估驗款（2,992
,500元）（調查卷第166頁、第168頁、第169頁、第170頁，整理卷第203頁）。
、關於系爭新化工程部分：系爭新化工程（預算金額8,151,600元）於98年9月16日上午11時決標，決標金額為810萬元，得標廠商為聯程公司（依底價承做，於98年9月19日締結書面契約），未得標廠商為松煌公司，招標方式：限制性招標（法條依據採購法第22條第1項第3款），開工日期98年9月19日，契約期限98年12月18日（98年12月9日完工），並於98年12月24日完成驗收（由被告田全勝代表聯程公司驗收，紀錄人為被告謝祥智）（調查卷第148頁、第190頁至第197頁、第369頁至第381頁、第387頁至第408頁、第418頁至第420頁，整理卷第156頁、第166頁至第167頁，原審卷㈠第314頁）。
、關於被告田全勝於98年9月16日「前」，標得達仁鄉公所工程案及施作情形如下：
⑴、被告田全勝曾借用聯程公司名義投標達仁鄉公所招標工程，
首次為96年4月26日得標施作○○○鄉○村道路鋪設AC工程」（以下稱各村道路工程）（決標金額368萬元，第2次則係以聯程公司名義投標之工程即為系爭3件工程），各村道路工程工地負責人為被告田全勝，因於施作過程中不盡責導致施工品質低劣，經達仁鄉公所財經課列出19項缺失，要求聯程公司及監測單位改進，經聯程公司將原先工地負責人被告田全勝更換為其妻洪麗月，並提出改善對策（調查卷第56頁，他1卷第183頁，原審卷第69之1頁，原審卷㈡第207頁、第217頁，原審卷㈢第65頁、第111頁，本院卷㈠第168頁正面，本院卷㈢第18頁正面、第109頁正面）。
⑵、ア、97年10月28日以松煌公司名義承攬達仁鄉公所「台坂社區活動中心設備改善工程」（決標金額165萬元）。
イ、於97年11月18日以松煌公司名義投標達仁鄉公所發包之○○
○鄉村里道路整建及維護工程-安朔部落道路環境改善工程」（詳細承作範圍為：安朔社區內自第3鄰至第8鄰之道路及大水溝旁的道路鋪設紅色瀝青混凝土，決標金額208萬元），原訂完工日期為98年3月21日，松煌公司於同年月27日實際完工，遭達仁鄉公所扣除違約金12,480元，並經查驗後，發現安朔國小前方AC鋪設部分夯實度及黏稠度不佳等情，經改善後於同年5月27日查驗完成，旋於98年11月11日間，經達仁鄉鄉民代表下鄉考察發現上揭工程所鋪設之紅色瀝青部分，施工品質不良，現已開始損壞，並要求徹查及善後。
ウ、於97年11月25日以松煌公司名義去投標達仁鄉公所發包之
「新化部落入口意象新建工程」（決標金額94萬元），經鄉公所查驗後，發現未依原合約施工，且未按時檢送施工日誌及品管相關資料，致使監測單位即巍宏工程技術顧問有限公司不同意核送完工報告，經要求改善缺失後，由被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷（原審卷㈠第329頁、第341頁至第347頁、原審卷㈡第69之1頁、第207頁、第208頁、第217頁，本院卷㈠第171頁正反面，本院卷㈢第109頁正面）。
㈢、其他不爭執事項：
１、被告田全勝與被告張金生自96年初就認識，曾經一起吃過飯，且系爭3件工程98年9月16日決標前（即98年8月8日88風災後約1星期），被告張金生有致電予被告田全勝，請被告田全勝幫忙承作系爭3件工程，且被告張金生知悉被告田全勝為松煌公司實際負責人（調查卷第40頁、第130頁，他1卷第204頁、第214頁、第216頁，原審卷㈠第283頁，原審卷㈡第9頁、第10頁、第209頁、第213頁、第219頁，原審卷㈢第66頁、第67頁、第68頁、第190頁、第191頁、第225頁、第227頁、第229頁、第232頁、第249頁，原審卷㈣第299頁、第300頁至第302頁）。
２、被告田全勝於被告謝祥智在蘭嶼鄉公所擔任監工員時即互相認識（被告謝祥智係於92年12月至94年12月間，在台東縣蘭嶼鄉公所擔任監工員乙職，其間台東縣蘭嶼鄉公所發包施工之工程均為謝祥智負責監工）（原審卷㈡第219頁，調查卷第109頁，監工資料卷第1頁〈被告謝祥智對此點不同意，辯稱：在蘭嶼鄉公所服務時，確實不認識被告田全勝〉）。
３、松鈴公司（公司統一編號00000000，於93年12月9日申請公司名稱變更為松煌公司，93年12月13日變更完成），停權當時之負責人為陳孝楨，地址：○○市○○○路○○○號0樓，更名後地址變更為○○市○○○路○○○號0樓，松煌公司負責人原登記為田宗平，嗣於98年7月29日變更為蘇佩婷，但松煌公司實際係由被告田全勝負責經營。其間：
⑴、被告田全勝、洪麗月前於93年間曾以永達土木包工業名義（
永達包工業為被告田全勝於80幾年間所設立）聯合其他廠商，以施用詐術使開標發生不正確結果，經原審法院以93年度簡字第19號判處有期徒刑6月確定。
⑵、94年間，被告田全勝以松煌公司名義投標台東縣台東市公所
發包之工程，因可歸責松煌公司之原因，致延誤履約期限，經台東市公所於94年8月9日公告松煌公司為該所拒絕往來廠商，拒絕往來截止日至95年8月9日。
⑶、松煌公司於90年10月2日因違反採購法第101條（第1項第1款
）規定（容許他人藉用本人名義或證件參加投標者，又該標案名稱為：「太麻里海岸植物標本園90年度基礎工程」），經太麻里研究中心公告為拒絕往來廠商（公告另附註明：於經濟部商業司「公司及分公司基本資料查詢」網站上查詢松鈴公司，結果狀況顯示為解散，但以該公司之統一編號（00000000）查詢財政部稅務入口網「營業登記資料公示查詢」卻顯示有松煌公司之營業登記資料）。又太麻里研究中心於97年2月12日通知如於接獲本通知20日內未提出異議者，太麻里研究中心即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，惟松鈴公司並無異議，停止期間：98年5月13日至101年5月12日（生效日98年5月13日），且洪麗月於98年5月下旬時已知悉該情（被停權）。於98年9月16日松煌公司參加本案系爭3件工程時，洪麗月早於98年6月間即已知悉松煌公司遭工程會公告為拒絕往來公司（調查卷第39頁、第48頁、第49頁、第156頁、第157頁，整理卷第23頁、第24頁、第255頁、第256頁、第257頁、第259頁、第296頁至第302頁、第316頁至第318頁、第330頁至第342頁、第343頁、第344頁，原審卷㈠第60頁、第78頁至第80頁、第284頁，原審卷㈡第62頁至第69頁、第184頁至第198頁、第206頁、第209頁、第216頁、第218頁，原審卷㈢第121頁至第123頁、第155頁，本院卷㈢第90頁至第101頁）。
⑷、98年5月間，被告田全勝以松煌公司名義投標農委會林務局
台東林區管理處（以下稱台東林管處）所發包之「延平林道災害復建工程」，經台東林管處於98年5月19日下午1時30分開標，認松煌公司該當於採購法第103條第1項第1款即不得參加投標或作為決標對象之情形，宣佈不予得標並依採購法第103條第1項之規定通知松煌公司（被告田全勝亦知有被台東林管處撤銷決標之情事），並由洪麗月於98年5月20日領回押標金（原審卷㈡第206頁、第272頁、第273頁，原審卷㈢第178頁，本院卷㈢第102頁至第107頁）。
⑸、98年5月下旬或6月間，洪麗月業已知悉松煌公司經工程會列
為拒絕往來廠商，且於知悉後約1個月有與被告田全勝討論，告知松煌公司已不能投標，嗣於98年9月16日參與系爭3件工程時，被告田全勝亦知悉松煌公司處於停權中（原審卷㈡第11頁、第208頁、第209頁，原審卷㈢第121頁至第123頁、第153頁、第157頁、第158頁、第176頁、第178頁、第181頁，原審卷㈣第300頁）（傅爾洵律師表示：被告田全勝太太洪麗月有把松煌公司被停權的事情告訴田全勝，但被告田全勝當時就有表示那是松鈴的事）。
⑹、被告田全勝於98年9月16日前，已知悉松煌公司被台東林管處撤銷決標之事（原審卷㈡第209頁）。
４、鵬燁公司董事為田○○、田○○（變更日期98年1月31日，公司所在地：台東縣○○市○○○路○○○號0樓，同松煌公司），田○○為被告田全勝之子，田○○為被告田全勝之女，並由被告田全勝擔任鵬燁公司實際負責人（他1卷第25頁、第40頁，整理卷第70頁、第71頁，調查卷第117頁反面、第130頁、第132頁）。
５、關於被告田全勝向聯程公司借牌部分：被告陳連文雖非聯程公司登記負責人（登記負責人為陳志強
），但實際負責聯程公司之經營。陳連文無意以聯程公司名義參加台東縣達仁鄉公所於98年9月16日辦理系爭3件工程招標、開標、決標案，經被告田全勝要求並同意借牌予被告田全勝，供其投標及得標上揭系爭3件工程（投標文件係由被告田全勝製作、填寫，被告田全勝製作完畢後，再蓋用聯程公司大小章，投標金額亦是被告田全勝決定）（調查卷第50頁、原審卷㈠第70頁至第77頁，原審卷㈡第208頁，調查卷第56頁至第59頁，他1卷第183頁，原審卷㈠第184頁、第155頁至第157頁、第175頁、第176頁、第282頁、第283頁、第284頁、第304頁，原審卷㈢第93頁、第94頁、第118頁至第120頁）。
６、聯程公司及松煌公司實際上均由田全勝負責（原審卷㈠第281頁）。
７、達仁鄉公所於下述時間，匯款至聯程公司設於○○○○分行帳戶（000000000000帳戶）：
⑴、98年11月5日，匯入7,837,380元。
⑵、99年1月14日，匯入1,672,498元。
⑶、99年1月21日，匯入9,307,360元。
⑷、計至系爭3件工程驗收完成，達仁鄉公所合計給付聯程公司
：18,817,558元（查達仁鄉公所計支付18,817,558元，惟因須扣除320元匯款手續費，因此達仁鄉公所實際匯入聯程公司帳戶金額為18,817,238元）（調查卷第207頁、整理卷第73頁、第278頁，原審卷㈠第332頁、第335頁、第336頁、第339頁，原審卷㈡第214頁，原審卷㈣第168頁、第169頁、第363之1頁、第366頁、第367頁、第246頁至第270頁）。
８、聯程公司於：
⑴、98年11月6日匯出3,873,750元至鵬燁公司設於○○○○分行
帳戶（000000000000號）（原審卷㈡第214頁，原審卷㈣第168頁、第175頁、第280頁、第366頁、第367頁，調查卷第207頁、第216頁）。
⑵、99年1月15日匯出1,580,200元至鵬燁公司設於○○○○分行帳戶（原審卷㈣第169頁、第175頁、第280頁）。
⑶、99年1月22日匯出8,787,787元（其中6,787,787元匯入田全
勝設於○○○○分行帳戶，另200萬元匯入邱永福設於○○○○分行之帳戶）（原審卷㈣第280頁、第295頁）。
⑷、以上3筆款項合計為14,241,737元，該部分已扣除松煌公司應給予聯程公司之：
ア、「借牌費」1,881,750元（計分3次扣款，分別扣借牌費：78
3,750元〈筆錄誤載為793,750元〉、167,250元、930,750元）。
イ、「稅金」、「工程罰款」及「匯費」（關於稅金部分：系爭
新興工程為75,000元，系爭大溪工程為46,637元，系爭新化工程為364,500元、工程罰款為3萬元、匯費為100元）。
⑸、聯程公司實際僅付款14,241,737元，係因除扣除前述借牌費、稅金、匯費外、工程罰款外，另外再扣除：
ア、98年9月10日，被告田全勝向聯程公司借款35萬元。
イ、98年11月2日，被告田全勝向聯程公司借款20萬元。
ウ、98年11月5日，被告田全勝向聯程公司預支250萬元（調查卷第213頁至第215頁、第243頁，原審卷㈣第275頁）。
故系爭3件工程，實際上聯程公司給付被告田全勝之款項為17,291,737元（於105年3月7日行準備程序時，誤算為17,391,737元，本院更㈠審卷第105頁正面）（原審卷㈢第280頁，整理卷第73頁、第79頁、第82頁、第84頁、第94頁）。
９、被告田全勝自承系爭3件工程成本分別為：
⑴、系爭大溪工程：3,799,822元。
⑵、系爭新興工程：5,421,836元。
⑶、系爭新化工程：7,290,000元。以上合計為16,511,658元（原審卷㈣第272頁至第274頁）。
、此外，除上開８、⑷、９所列應扣費用外，被告田全勝尚須扣除利潤之15％作為管理費用，因此，系爭3件工程，被告田全勝實際獲利為663,067.15元（計算式：17,291,737-16,511,658=780,079×0.85=663,067.15元（原審卷㈣第272頁至第280頁，本院卷㈢第194頁正面，本院卷㈣第23頁正面，本院於105年3月7日行準備程序時原記錄為748,067.15元〈本院更㈠審卷第105頁反面〉惟因實際上聯程公司給付被告田全勝之款項為17,291,737元〈誤算為17,391,737元〉，故對應調整被告田全勝因系爭3件工程所獲得之利益應為：663,067.15元）。
、本案系爭3件工程，被告田全勝支出之「成本項目」計為：
⑴、借牌費1,881,750元（783,750＋167,250＋930,750=1,881,750元）（調查卷第59頁）。
⑵、稅金486,137元（系爭新興工程75,000元＋系爭大溪工程46,637元＋系爭新化工程364,500元=486,137元）。
⑶、匯費420元（其中100元係聯程公司匯予被告田全勝部分，另320元係達仁鄉公所匯予聯程公司部分）。
⑷、工程罰款3萬元。
⑸、管理費：117,011.85元（本院於105年3月7日行準備程序時
原記錄為132,011.85元〈本院更㈠審卷第105頁正面〉，惟因實際上聯程公司給付被告田全勝之款項為17,291,737元〈誤算為17,391,737元〉，故對應調整被告田全勝因系爭3件工程所應支付之管理費為：117,011.85元）。
、工程會100年7月20日工程企字第00000000000號函覆如下：
⑴、松煌公司（統一編號：00000000）曾於94年8月9日由台東縣
台東市公所刊登為拒絕往來廠商，有效期間為94年8月10日至95年8月9日，相同統一編號（廠商名稱為松鈴公司）於98年5月12日由太麻里研究中心刊登為拒絕往來廠商，有效期間為98年5月13日至101年5月12日（整理卷第252頁，原審卷㈠第87頁）。
⑵、一般民眾、參與政府採購投標之廠商及承辦政府採購業務人
員均可由政府電子採購網(http://web. pcc 90v，tw)，點選【常用查詢】>【拒絕往來廠商】功能，查詢目前有效業經刊登政府採購公報之拒絕往來廠商名單。拒絕往來廠商，除公告於政府/電子採購網外，亦同時刊登於政府採購公報，惟政府電子採購網之彙整資訊，查詢較為方便（整理卷第252頁，原審卷㈠第87頁）。
⑶、統一編號不變，而廠商名稱變更者，可依統一編號查知該廠
商是否由機關刊登為拒絕往來廠商。機關以統一編號查詢，其結果顯示查詢之統一編號及原始被刊登為拒絕往來廠商之名稱，99年1月1日以後，已介接經濟部工商資料庫增加註記廠商更名之資訊（整理卷第253頁，原審卷㈠第88頁）。
⑷、由採購機關依採購法第101條、第102條及其施行細則第109
條之1規定（如附註）通知廠商及刊登政府採購公報，本會並非通知機關，不會主動通知廠商已成拒絕往來廠商（整理卷第253頁，原審卷㈠第88頁）。
、達仁鄉公所100年8月3日達鄉秘字第0000000000號函覆如下：
本所經查98年間並未訂購政府採購公報（整理卷第261頁、原審卷㈠第312頁）。
、刪除（與下述相同，刪除）。
、台東林管處103年2月21日東治字第0000000000號函覆如下：本案經承辦人員於98年5月20日辦理決標公告時（標案名稱：延平林道災害復建工程，開標時間98年5月19日下午1時30分）發現該廠商松煌公司（屬採購法第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形）為拒絕往來廠商後，即以電話通知松煌公司，告知將撤銷其決標資格，該廠商並由員工洪麗月於當日（98年5月20日）領回押標金（原審卷㈡第46頁至第51頁、第170頁至第183頁，本院卷㈢第102頁至第107頁，本院卷㈡第206頁）。
、松煌公司有於99年6月3日參與得標台東市○○○○道路補修工程（擴充），並以378萬元得標（本院卷㈠第167頁至第172頁）。
、以聯程公司名義標得系爭3件工程後，由洪麗月持聯程公司證件及印鑑至達仁鄉公所請款，其具體經過為：
⑴、由被告田全勝前配偶洪麗月親自持工程估驗單至聯程公司交
給陳連文配偶林金英，再依據工程估驗單上之金額由林金英開立聯程公司發票，再交由洪麗月持聯程公司發票前往達仁鄉公所請款。
⑵、達仁鄉公所之流程為：陳曉玲（達仁鄉公所財經課臨時員，
主要業務為是協助財經課技士即被告謝祥智來整理業務上的資料）先黏貼憑證並核對工程有無逾期，承辦人謝祥智再辦理驗收相關工作，決算資料經技士、課長、主計、政風、秘書、鄉長核可後，由陳曉玲登記在鄉公所的經費登記簿，經費登記簿再經技士、課長、主計、秘書、鄉長核可後，交由出納開立公庫支票（調查卷第51頁、第59頁、第64頁、第99頁、第100頁、第168頁、第185頁、第281頁、第448頁，他1卷第187頁，原審卷㈠第339頁、第340頁，原審卷㈡第213頁，原審卷㈢第167頁、第180頁、第181頁、第186頁，原審卷㈣第58頁、第59頁、第61頁、第62頁、第65頁、第66頁、第69頁、第70頁、第75頁至第77頁）。
、刪除（與前開上述不爭執事項第㈡、點相同，刪除）。
、達仁鄉公所101年7月17日達鄉0000000000000號函覆：系爭3件工程（任何工程皆是）確實必須非經工程會公布之禁止往來廠商，始能投標比價。本所從未列有優良廠商或具有重機械之工程行廠商，是故松煌公司並非本所核列有案之廠商（原審卷㈣第245頁）。
、台東縣政府101年7月25日府建工字第0000000000號函：
⑴、有關搶災搶險及災後復建工程差異，主為辦理工程內容及時
程之區別，搶災搶險部份，建請參照「河川管理辦法」第6條（如附件）規定「十一、搶險：指天然災害致使河防建造已發生險象或發生損壞，為防止損壞險象擴大所作之緊急搶救措施」與「十二、搶修：指天然災害之威脅已減退，為免河防建造物尚未修復、重建前，災害再次發生或擴大所作之緊急措施」之說明。復建工程為天然災害發生過後，完成致災成因之檢討與辦理之工程，其復建主要內容一般為既有設施功能之回復。
⑵、有關採購法第22條第1項各款屬採購「招標方式」之「限制
性招標」規定，與採購法第50條規範「投標廠商不予開決」之情形規定，屬不同範疇規定，自無排除適用（原審卷㈣第282頁、第283頁）。
、被告田全勝於98年11月21日讚助被告張金生競選第16屆達仁鄉長1萬元，同時以其叔父田石雄名義捐贈1萬元（調查卷第42頁、第77頁、第85頁、第86頁，他1卷第249頁，整理卷第10頁，原審卷㈡第215頁）。
、台東縣政府103年3月11日府建工字第0000000000號函覆：
⑴、本府辦理莫拉克颱風災後重建工程採購，並未要求必須採限制性招標。
⑵、本府無召開說明會或以其他方式，指示達仁鄉公所有關辦理莫拉克颱風災後復建工程採購必須採限制性招標。
⑶、本府無核准允許被拒絕往來廠商松煌營造有限公司參加有關
達仁鄉公所辦理莫拉克颱風災後重建工程之投標或作為決標對象或分包廠商（本院卷㈢第110頁正面）。
、工程會98年8月12日工程企字第00000000000號函文內容如下：
主旨：因應莫拉克颱風造成之災害需緊急處置之採購事項，
採購法第22條第1項第3款及第105條第1項第2款已有規定，請就個案情形依規定妥處，請查照。
說明：
一、前揭緊急採購符合本法第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」，而採限制性招標者，應依本法施行細則第23條之1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理，邀請比價對象得為過去表現優良之廠商，或本會建置之優良廠商資料庫內之廠商（請至工程會網站：首頁＞政府採購＞採購資訊中心＞民間廠商，網址：http: //www.pcc .gov.tw/cht/inde
x.php?）。
二、如屬人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依本法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理辦法」規定辦理。本會94年7月25日工程企字第00000000000號函附依該規定辦理緊急採購作業範例（公開於本會網站），併請參考（調查卷第346頁至第354頁，原審卷㈠第112頁、第113頁）。
、調查卷第19頁、第20頁為被告張金生經調查局查扣時扣得之記事本（他1卷第266頁）。
二、爭執事項（本院更㈠審卷第108頁正面）：
㈠、關於被告張金生及謝祥智部分：
１、被告張金生及謝祥智是否知悉系爭3件工程標案於98年9月16日開標、決標時，松煌公司業經停權不具參與系爭3件工程之投標資格？
２、被告張金生及謝祥智是否知悉被告田全勝借用聯程公司名義及證件，由洪麗月代表聯程公司，於98年9月16日參與投標系爭3件工程？
３、被告張金生及謝祥智於98年11月5日達仁鄉公所撥付第1次估驗款前（7,837,380元），是否知悉被告田全勝借用聯程公司名義及證件投標及得標系爭3件工程？
㈡、關於被告田全勝部分：被告田全勝是否知悉松煌公司業經公告停權（依採購法第103條第1項第1款規定），不得參加98年9月16日系爭3件工程投標，仍以松煌公司名義於同日參加系爭3件工程之投標？
丙、認定犯罪事實所憑證據及其理由
一、被告張金生、謝祥智2人於犯罪事實欄所示時間，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員：
㈠、被告張金生係達仁鄉第15屆鄉長，任期自95年3月1日起至99年3月1日止，有台東縣選舉委員會100年7月1日東選一字第0000000000號函及所附之台東縣各鄉鎮市第15屆鄉鎮市長選舉當選人名單公告、達仁鄉公所100年8月3日達鄉秘字第0000000000號函及所附之當選證書、95年3月1日達鄉民字第000000000號函各乙份在卷可稽（原審卷㈠第82頁、第83頁、第314頁至第317頁）。其於擔任鄉長期間，負責督導綜理全鄉行政業務，並為機關首長，對於達仁鄉公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限（不爭執事項第㈠、１，本院更㈠審卷第99頁正反面）。
㈡、被告謝祥智自98年7月1日起至99年7月16日止擔任達仁鄉公所財經課代理技士，亦有達仁鄉公所100年8月3日達鄉秘字第0000000000號函及所附之約僱人員僱用通知書、約僱人員僱用契約書、約僱人員解雇通知書、各機關職務代理應行注意事項等件附卷可憑（原審卷㈠第314頁、第318頁至第328頁）。其於擔任前開職務期間，負責達仁鄉公所工程規劃設計、招標、監造等業務（不爭執事項第㈠、２，本院更㈠審卷第99頁反面）。
㈢、小結：依刑法第10條第1項第2款規定，被告張金生、謝祥智均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、系爭3件工程為被告張金生、謝祥智之主管事務：
㈠、按貪污治罪條例（以下稱貪污條例）第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務（最高法院102年度台上字第313號判決意旨參照）。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院100年度台上字第5075號判決意旨參照）。
㈡、為因應莫拉克颱風造成之災害所生需緊急處理之採購事項：
１、工程會以98年8月12日工程企字第00000000000號函各機關，就個案情形，若符合採購法第22條第1項第3款所定「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要」之情形，得採限制性招標者，應依採購法施行細則第23條之1規定，就個案敘明符合該款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准。其得以比價方式辦理者，優先以比價方式辦理，邀請比較對象得為過去表現優良之廠商，或工程會建置之優良廠商資料庫內之廠商。如屬人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，得依採購法第105條第1項第2款及「特別採購招標決標處理辦法」規定辦理，有達仁鄉公所103年4月11日達鄉財字第0000000000號函及所附之工程會98年8月12日工程企字第00000000000號函各乙份在卷可考（本院卷㈢第122頁、第176頁，不爭執事項第㈢、，本院更㈠審卷第107頁反面、第108頁正面）。
２、工程會並於98年8月27日修正發布「特別採購招標決標處理辦法」第6條，刪除該條第1款「以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做外，以邀請二家以上廠商比價為原則。」俾利加速重建及提升行政效率。嗣政府為安全、有效、迅速推動莫拉克颱風災後重建工作，亦制定莫拉克颱風災後重建特別條例以為因應。
３、行政院另於98年9月17日以院臺內字第0000000000號公告「莫拉克颱風災區範圍」，其中達仁鄉亦列為災區範圍。
４、達仁鄉公所辦理莫拉克颱風災害重建工程計24件（包含系爭3項工程），且均依採購法第22條第1項第3款規定，採限制性招標辦理，有前開達仁鄉公所103年4月11日達鄉財字第0000000000號函及所附之達仁鄉辦理莫拉克颱風災害重建工程採購明細表各乙份附卷可憑（本院卷㈢第122頁至第175頁）。
５、被告謝祥智為系爭3件工程承辦採購單位人員，負責系爭3件工程之前期作業、招標、工程發包及施作，被告張金生則為達仁鄉公所鄉長（機關首長），有核准辦理緊急採購、限制性招標及指定參與比價廠商之權限，有系爭3件工程簽呈影本（調查卷第14頁、第15頁）、台東縣達仁鄉公所通知開標函文（調查卷第158頁、第159頁、第175頁、第176頁、第190頁、第191頁）、工程議價紀錄（調查卷第160頁、第177頁、第192頁）、開標作業簽到簿（調查卷第161頁、第178頁、第193頁）、標案標單（調查卷第162頁、第164頁、第179頁、第182頁、第194頁、第196頁）、決標公告（調查卷第146頁至第148頁）在卷可稽，並為被告謝祥智、張金生2人所不爭執（不爭執事項第㈡、１、２，本院更㈠審卷第99頁反面、第100頁正面），足徵系爭3件工程招標採購事宜均為被告張金生、謝祥智之主管事務。
三、被告田全勝知悉松煌公司業經公告停權，依採購法第103條第1項第1款規定不得參加98年9月16日系爭3件工程投標比價，仍以松煌公司名義於同日參加系爭3件工程之投標比價：
㈠、松煌公司於參與投標系爭3件工程前，業經刊登為拒絕往來廠商，不得參加系爭3件工程投標或作為決標對象或分包廠商：
１、太麻里研究中心因發現松煌公司更名前為松鈴公司，有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，將其事實及理由通知松鈴公司，松鈴公司未於規定期限內提出異議或申訴，太麻里研究中心遂於98年5月12日將松鈴公司公告為拒絕往來廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報（且備註更名為松煌公司），拒絕往來截止日為101年5月12日，有拒絕往來廠商網路列印資料、太麻里研究中心100年12月7日農林試太總字第0000000000號函及所附之法務部調查局台東縣調查站97年1月25日東肅字第00000000000號函、台東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第2419號緩起訴處分書、太麻里研究中心97年2月12日農林試太總字第0000000000號、98年4月13日農林試太總字第0000000000號、工程會98年2月27日工程訴字第00000000000號函、採購申訴審議判斷書、太麻里研究中心98年4月13日農林試太總字第0000000000號、98年4月29日農林試太總字第0000000000號函稿等件在卷可憑（調查卷第156頁、第157頁，原審卷㈡第184頁至第198頁）。
２、太麻里研究中心當時以雙掛號寄出該中心97年2月12日農林試太總字第0000000000號函，寄送地址為○○市○○○路○○○號0樓，松鈴公司無提出異議等情，亦有太麻里研究中心103年2月20日農林試太字第0000000000號函及所附之證件封等件附卷足憑（本院卷㈢第90頁、第91頁）。
３、台東縣政府（即達仁鄉之上級機關）亦未核准拒絕往來廠商松煌公司參加有關達仁鄉公所辦理莫拉克颱風災後重建工程之投標或作為決標對象或分包廠商，復有103年3月11日府建工字第0000000000號函乙紙在卷可稽（本院卷㈢第110頁）。
４、從而，依採購法第103條第1項第1款，於拒絕往來期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，且無同條第2項例外經上級機關核准之情形，松煌公司自不得參與系爭3件工程投標。倘松煌公司參與投標，又依採購法第50條第1項第6款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予松煌公司。
㈡、被告田全勝借用聯程公司名義與證件參與系爭3件工程投標、比價，有違採購法令：
１、被告田全勝向陳連文借用聯程公司牌照及證件，陳連文便以工程驗收後收取一定比例借牌費為代價，容許被告田全勝於98年9月16日上午10時20分許，在達仁鄉公所2樓會議室內借用聯程公司名義及證件參加系爭3項工程投標、比價，並由洪麗月代表聯程公司等事實，為被告田全勝所自承（不爭執事項第㈢、５，本院更㈠審卷第104頁正反面），核與同案被告陳連文、洪麗月於原審所述情節相符（原審卷㈠第153頁至第156頁，原審卷㈡第5頁至第8頁；原審卷㈠第279頁至第283頁，原審卷㈡第204頁至第216頁），並有被告陳連文收到系爭3件工程款扣除相關費用後，轉匯至被告田全勝暨其友人邱永福，或其所負責鵬燁公司所開立之帳戶匯款明細，及98年11月6日由聯程公司匯入3,873,750元至鵬燁實業有限公司帳號為000000000000匯款單等書證附卷可稽（原審卷㈣第277頁至第280頁，調查卷第216頁）。
２、查有採購法第50條第1項第3款借用他人名義或證件投標之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不予決標。是被告田全勝借用聯程公司名義及證件參與系爭3件工程投標，自屬違背採購法之相關規定。
㈢、被告田全勝除借用聯程公司名義及證件參與系爭3件工程投標、比價外，尚以（該段期間）拒絕往來廠商松煌公司名義參與系爭3件工程投標、比價，應為採購法第87條第3項之妨害投標罪所涵攝：
１、被告田全勝於98年9月16日上午10時20分起以松煌公司及聯程公司名義及證件投標參與系爭3件工程比價，並與其前配偶洪麗月一同到場，由被告田全勝代表松煌公司、洪麗月代表聯程公司，並分別在達仁鄉公所辦理系爭3件工程採購開標作業簽到簿中廠商代表欄上簽名。嗣經比價作業，主持人邱新雲宣布由代表聯程公司之洪麗月於第1次減價程序中，以「底價承包」（即分別以系爭新興工程：6,800,000元，系爭大溪工程4,200,000元，系爭新化工程8,100,000元）方式得標承攬系爭3件工程，有系爭3件工程標案標單（調查卷第162頁、第164頁、第179頁、第182頁、第194頁、第196頁）、工程議價紀錄（調查卷第160頁、第177頁、第192頁）、決標公告（調查卷第146頁至第148頁）在卷足憑，並為被告3人所不爭（不爭執事項第㈡、８、、、，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正反面、第102頁正面）。
２、按採購法第87條第3項之妨害投標罪，以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段。同法第87條第5項前段之妨害投標罪，則以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，為其成立要件。但此係指單純之借牌投標情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人以自己名義及借用他人名義之方式參與投標，藉以符合需有2家以上合格廠商投標比價法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第3項之妨害投標罪論處（最高法院104年度台上字第1801號判決參照）。蓋公共營繕工程採用比價方式辦理，旨在藉由比價競標之方式，以彰顯程序之公平，並期得以合理、低廉之價格發包工程，俾達節省公帑之目的。被告茍係借牌圍標，復由各該出借名義之廠商以其與被告商定之價格，佯為參與投標，俾被告負責之公司得以順利得標，則被告之行為顯非單純之借牌投標可比，因其圍標之行為，已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由借牌圍標者即被告單獨控制得標之價格，以致比價競標之功能喪失殆盡，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標（最高法院96年度台上字第878號判決參照）。
３、被告田全勝於98年9月16日參與系爭3件工程投標時，除知悉伊本身係借用聯程公司名義及證件投標外，亦知悉聯程公司當時處於停權中，證據及本院認定理由如下：
⑴、松煌公司於90年10月2日因違反採購法第101條第1項第1款規
定（容許他人藉用本人名義或證件參加投標者，又該標案名稱為：「太麻里海岸植物標本園90年度基礎工程」），經太麻里研究中心公告為拒絕往來廠商（公告另附註明：於經濟部商業司「公司及分公司基本資料查詢」網站上查詢松鈴公司，結果狀況顯示為解散，但以該公司之統一編號（00000000）查詢財政部稅務入口網「營業登記資料公示查詢」卻顯示有松煌公司之營業登記資料）。又太麻里研究中心於97年2月12日通知如於接獲本通知20日內未提出異議者，太麻里研究中心即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，惟松鈴公司並無異議，停止期間：98年5月13日至101年5月12日止（生效日98年5月13日），且洪麗月於98年5月下旬時已知悉該情（被停權）。於98年9月16日松煌公司參加本案系爭3件工程時，洪麗月早於98年6月間即已知悉松煌公司遭工程會公告為拒絕往來公司等節，為被告田全勝所不爭（不爭執事項第㈢、３、⑶，本院更㈠審卷第103頁正反面），並有拒絕往來廠商資料（調查卷第156頁、第157頁，整理卷第255頁至第260頁）、松鈴公司登記資料（整理卷第295頁至第302頁）、台東林管處撤銷決標資格簽呈（整理卷第316頁至第328頁）、太麻里研究中心101年12月7日函文及函附資料（整理卷第330頁至第343頁，原審卷㈡第184頁至第198頁）、松煌公司基本資料（原審卷㈠第60頁、第78頁至第80頁，原審卷㈡第62頁至第69頁）。
⑵、98年5月間，被告田全勝以松煌公司名義投標台東林管處所
發包之「延平林道災害復建工程」，經台東林管處於98年5月19日下午1時30分開標，認松煌公司該當於採購法第103條第1項第1款即不得參加投標或作為決標對象之情形，宣佈不予得標並依採購法第103條第1項之規定通知松煌公司（被告田全勝亦知有被台東林管處撤銷決標之情事），並由洪麗月於98年5月20日領回押標金乙節，亦為被告田全勝所不爭（不爭執事項第㈢、３、⑷，本院更㈠審卷第103頁反面），並有台東林管處100年12月16日函文及函附資料（原審卷㈡第272頁至第276頁）、台東林管處103年2月21日函文及函覆資料（本院卷㈢第102頁至第107頁）。
⑶、98年5月下旬或6月間，洪麗月業已知悉松煌公司經工程會列
為拒絕往來廠商，且於知悉後約1個月有與被告田全勝討論，告知松煌公司已不能投標，嗣於98年9月16日參與系爭3件工程時，被告田全勝亦知悉松煌公司處於停權中，亦據被告田全勝供承在卷（不爭執事項第㈢、３、⑸，本院更㈠審卷第103頁反面、第104頁正面，原審卷㈡第11頁反面、第208頁、第209頁，原審卷㈣第300頁），並據證人洪麗月於原審101年3月29日、4月5日審理時證稱在卷（原審卷㈢第123頁正反面、第153頁、第157頁、第158頁、第176頁、第178頁、第181頁）。
⑷、被告田全勝於98年9月16日前，已知悉松煌公司被台東林管
處撤銷決標之事。亦為被告田全勝所坦認（不爭執事項第㈢、３、⑹，本院更㈠審卷第104頁正面，原審卷㈡第209頁）。
⑸、被告田全勝及其辯護人於本院105年3月7日行準備程序及105
年4月12日行公判審理程序時，就伊涉犯採購法第87條第3項以詐術方法得標罪，亦先後表示認罪（本院更㈠審卷第98頁反面、第99頁正面、第146頁正面）。
⑹、證人陳連文亦證述被告田全勝知悉松煌公司於投標系爭3件工程時，松煌公司業已遭停權當中：
ア、99年1月5日調查站受詢時供稱：（「問：聯程營造於98年9
月16日得標承作系爭3件工程，前開數件工程是否悉數均係田全勝向你借牌得標承作的？」．．．當時田全勝所有松煌營造的牌被停用，所以田全勝就向我借用聯程營造的牌照去投標達仁鄉公所的工程．．．）；（「問：你借牌子田全勝議妥之條件為何？有無依約定履行？」當初田全勝因為松煌的牌照被停用，所以向我借用聯程營造的牌照．．．）（調查卷第56頁、第59頁）。
イ、99年1月5日檢察官偵訊時亦供稱：（「問：田全勝是如何向
你借牌去投標？」田全勝說他的牌被吊了。）（他1卷第183頁）。
ウ、100年10月17日原審準備程序時另供承：（「問：98年間田
全勝是否有跟你借牌投標？」是的。）；（「問：有無提到為何跟你借牌？」他有說松煌已被停權，他想要借牌投標公家的工程。）（原審卷㈡第6頁）。
エ、於原審101年3月29日公判審理時另結證稱：
（「問：〈請求提示調查卷第56頁99年1月5日調查筆錄予證人陳連文閱覽，並告以要旨〉調查員問你說：『據本站調查聯程營造於95年間曾承作○○○鄉○村道路AC鋪設工程】，98年9月16日又得標承作【大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程】及【新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程】三件工程，前開數件工程是否悉數均係由田全勝向你借牌得標承作的？』請你唸一下你的回答可以嗎？」〈閱後〉是的，工程名稱我不是很清楚，當時田全勝所有松煌營造的牌被停用，所以田全勝就向我借用聯程營造的牌照去投標達仁鄉公所的工程，我的專業是在水電工程，所以我平常都是用聯程企業在標自來水公司的水電工程，而聯程營造這支牌，我只有標過利嘉淨水廠污水回收的土木工程。）；（「問：這個回答有實在嗎？」有。）；（「問：你是怎麼得知松煌營造的牌被停用？」因為我們在同業間可能那時候是不是某一件的工程什麼原因我們知道，或許是他跟我說，我也不記得，我只知道說他要借牌的時候是說他的牌已經遭停業。）；（「問：〈請求提示偵他卷第183頁予證人陳連文閱覽，並告以要旨〉檢察官問你說：『田全勝是如何向你借牌去投標？』能否請你朗讀一下你的回答？」〈閱後〉田全勝說他的牌被吊了，他有需要時會跟我說，投標需營利事業登記證、工業會員證、專業登記證及稅單這些資料，稅單要兩個月更換一次，其他的證件田全勝都有影印，需要時他會再來找我。）；（「問：這個回答有實在嗎？」有。）；（「問：你剛剛有講說這個回答是實在的，為什麼你那時候會跟檢察官這樣子講？你那時候並沒有跟檢察官講說你是聽其他的廠商講的，你直接就講說你是聽田全勝講的，會不會是你在99年接受檢察官訊問的時候，你那時候的記憶比較清楚？」對，也許。）；（「問：你剛剛講說你確定在98年他跟你借牌的時候，之前他有告訴你他被停權的這件事，你能確定嗎？」應該啦，確定。）；（「問：〈提示本院卷㈡第4頁準備程序筆錄予證人陳連文閱覽，並告以要旨〉100年10月17日本院準備程序的時候，你是否有跟受命法官供稱說：『田全勝有提到松煌已被停權了，他想要借牌投標公家的工程。』你有說這句話嗎？」〈閱後〉有。）；（「問：你在調查站跟檢察官偵查中你說的話是否都出自於你的自由意志？」對。）；（「問：你在調查站跟檢察官偵查中你有無遭受不法侵害？」沒有。）；（「問：照理說應該是你在調查站跟檢察官那裡的記憶會比現在清楚，是不是這樣？」應該是。）（原審卷㈢第94頁、第96頁、第97頁、第99頁、第102頁、第110頁）。
オ、至於，在該次公判審理時辯護人方面固一再要求證人陳連文
能否「明確」確定，被告田全勝是否確有於借用聯程公司牌照投標系爭3件工程時，向證人陳連文告稱松煌公司業已遭停權（原審卷㈢第102頁），擬以該訴訟技巧削弱證人陳連文證述之證明力。惟查：
系爭3件工程係於98年9月16日開標、決標，被告田全勝則係於98年9月16日前向證人陳連文借用聯程公司之牌照，該次公判期日係101年3月29日（原審卷㈢第84頁），相隔已近3年，按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現（最高法院92年度台上字第4387號判決參照）。易言之，基於人類體驗認識之限界性，要求證人完整正確知覺、記憶實際發生事件之始末全貌，並且毫無遺漏徹底表現陳述，毋寧是未充分考量人類體驗認識之限界性，亦是一反常識之觀點（日本最高裁判所第二小法庭昭和52年8月9日裁定參照）。且由於供述證據之本質限制（供述者可能因記憶稀薄化、淡釋化），本難期待供述人就枝微末節細項先後全然一致，甚明確精準如錄影器材般倒帶重現再生，甚可以說，因時間之推移經過，就細部事項有些許之不明確或矛盾，甚記憶趨於模糊稀薄化，毋寧乃是一正常之普通現象，從而，自不能因證人先後供述有些許不一致或回答略有保留持疑傾向為由，即率認如此之供述一定不正確，不值採用，或供述整體失去真實性、信用性。毋寧說，應審究的是：供述之輪廓與事實是否一致，有無偏離主軸而定（木谷明，〈「犯人と被告人との結びつき」について．中〉，判例タイムズ750號，1991年4月15日，第27頁；伊藤滋夫，〈事實認定基礎－裁判官事實判斷構造〉，平成19年3月20日，初版第10刷，第55頁、第56頁）。
因此，縱然證人陳連文於101年3月29日該次公判審理期日，經辯護人方面要求明確陳稱被告田全勝告知松煌公司遭停權之時、地等，有所遲疑或無法100％肯定之情（原審卷㈢第101頁、第102頁）。然查，證人陳連文於同日公判期日已明確證稱：以前記憶比較清楚，現在（101年3月29日作證時）之記憶已較為模糊，應以先前之供述為準（原審卷㈢第115頁），況基於供述證據之本質限制，加上101年3月29日公判審理期日距離證人陳連文出借聯程公司牌照予被告田全勝已近3年，經如此長久時間之推移，如何能期待證人陳連文如錄影器材般精準倒帶重現當時情景？又對照印證證人陳連文先後於調查站、檢察官、準備程序及公判審理期日之數次供述內容，可知其供述之輪廓與客觀事實或難以撼動之事實相一致（松煌公司確於98年5月間遭停權），並無偏離主軸之情。
顯見，辯護人方面擬以證人陳連文無法100％明確肯定之詰問訴訟技巧，質疑彈劾證人陳連文證述之證明力，應尚無法摧毀或降低證人陳連文先後供述之證明力。
⑺、參以松鈴與松煌公司僅是更換公司名稱，法人格同一，又停
權之效果如僅止於松鈴公司，為何98年5月間，被告田全勝以松煌公司名義投標台東林管處所發包之「延平林道災害復建工程」，經台東林管處於98年5月19日下午1時30分開標後，會認為松煌公司該當於採購法第103條第1項第1款即不得參加投標或作為決標對象之情形，宣佈不予得標並依採購法第103條第1項之規定通知松煌公司？
⑻、況被告田全勝於原審100年10月17日準備程序時，業已明確
自承：（「問：98年被停權後，是否還有用松煌的名義去投標？」我是因為去投標臺東林區管理處的工程，他們告訴我說，我松煌公司被停權，所以才知道。）（原審卷㈡第11頁）。不寧唯是，被告田全勝僅有松煌公司及向陳連文借用之聯程公司該2支牌照可以參與投標（被告田全勝於99年1月6日偵訊時供承：永達於4、5年前業已停業，伊僅使用聯程、松煌2支牌照投標，他1卷第215頁），既然伊前配偶洪麗月於98年5月下旬或6月間，隔1個月左右，有向被告田全勝告知松煌公司被停權之事（不爭執事項㈢、３、⑸，本院卷第103頁反面、第104頁正面），以松煌公司對被告田全勝之重要性而言（相對於聯程公司之牌照而言，被告田全勝使用松煌公司牌照毋庸支付借牌費，松煌公司對於被告田全勝而言，其重要性實不亞於聯程公司），被告田全勝豈會如此「樂觀」認為這只是松鈴的事，與松煌公司無涉，而未進一步查明？
⑼、尤有甚者，94年間，被告田全勝以松煌公司名義投標台東縣
台東市公所發包之工程，因可歸責松煌公司之原因，致延誤履約期限，經台東市公所於94年8月9日公告松煌公司為該所拒絕往來廠商，拒絕往來截止日至95年8月9日乙節，除為被告田全勝所不爭外（不爭執事項第㈢、３、⑵，本院更㈠審卷第103頁正面），並有拒絕往來廠商資料乙紙（原審卷㈠第93頁）在卷足憑。可知被告田全勝並非首次遭政府機關、公立學校、公營事業公告為拒絕往來廠商，對遭公告拒絕往來之法律效果應甚為瞭解（即於一定期間不得參與公共工程投標），其經洪麗月於98年5或6月間，告知以松煌公司名義投標之台東林管處工程，因遭停權而被撤銷決標後，豈會如此淡然表示：「此乃松鈴公司的事，與松煌公司無涉」？
⑽、綜上，被告田全勝於98年9月16日參與系爭3件工程投標時，
除知悉伊本身有借用聯程公司名義及證件外，亦知悉聯程公司當時處於停權中無疑。
４、按行為人自己現實所認識之情事及境遇，行為人知悉自己所認識之狀態如曝露予他造當事人知曉，即無法進行交易，竟仍沈默而不告知時，於交易通念上，顯然違背誠實信用原則所要求之告知義務，應認為該當於欺罔之手段（日本大審院大正13年11月28日判決，最高裁判所第二小法庭昭和34年9月28日裁定參照）。又欺罔行為，以言語、動作等作為方式為之，固毋待贅言，以不作為方式為之，亦無不可，如有告知事實之法律上義務者，利用不告知事實之方式，使他造當事人因此陷於錯誤，或使他造當事人原已錯誤之狀態延續，而利用該錯誤狀態，即為欺罔手段所涵攝，至於法律上之告知義務，即便是習慣、法理亦無妨作為告知義務之依據（日本大審院昭和8年5月4日判決，萩原昌三郎，詐欺犯における欺罔行為の認定．上，判例タイムズ745號，1991年3月1日，第64頁）。
５、查系爭3件工程雖以限制性招標方式辦理，因而指定2家廠商進行比價，然被告田全勝身為松煌公司實際負責人，不僅借用聯程公司名義參與比價，復以經公告拒絕往來不具投標資格之松煌公司名義參與比價，且於98年9月16日系爭3件工程開標日，知悉松煌公司不具投標競標資格，並認識伊所認識之狀態如曝露予達仁鄉公所開標主持人邱新雲等人知曉，即無法進行開標比價，竟仍沈默而不告知，於交易通念上，顯然違背誠實信用原則所要求之告知義務，應認為該當欺罔之手段。足見，被告田全勝非僅借用合格廠商名義投標，更利用不合格廠商投標，且上開2家公司就系爭3件工程之投標事宜，既由被告田全勝實際負責，則被告田全勝以松煌、聯程2公司名義參與比價，製造形式上價格競爭之假象，外觀上雖符合比價形式，然實際上投標、得標之價格及內容均由被告田全勝單獨控制，實質上不為競爭，並未真正進行比價，以致比價競標功能喪失殆盡，致使擔任系爭3件工程之主持人邱新雲及達仁鄉公所其他監辦人員等陷於錯誤，誤以為系爭3件工程係2家合格廠商進行價格競爭，符合法律規定，因而宣布由聯程公司得標承攬系爭3件工程，使原本不應得標之聯程公司，因前開違背法令之行為而得標，使開標發生不正確之結果，顯已該當採購法第87條第3項之妨害投標罪甚明。
四、被告張金生及謝祥智均知悉於98年9月16日，參與投標系爭3件工程之松煌、聯程公司牌照，實際上均係由被告田全勝1人在使用，實質上等同由被告田全勝1人投標系爭3件工程：
㈠、關於被告張金生部分：
１、被告田全勝供稱被告張金生知悉松煌、聯程公司牌照，實際上均係由被告田全勝1人在使用：
⑴、於99年1月5日偵訊時供稱：（「問：張金生是否知道聯程營
造實際上是由你在借牌參加投標？」我用這個牌，有在達仁做過，張金生應該知道我是借聯程的牌標工程。）（他1卷第209頁）。
99年1月6日偵訊時供稱：（「問：你與張金生何時認識的？」3年前，我去那邊標工程認識的，是一個公開招標的工程，當時我有得標，那時張金生是達仁鄉的鄉長，我那是以聯程營造公司名義去標的。）；（「問：你從何時用聯程營造的名義開始投標的？」約從3年前上開說的去達仁鄉投標的那件工程開始。）；（「問：你意思是說，從3年前聯程營造就是你在使用的？」是，聯程營造公司的大小章都放在我那裡，現在還在我這裡。）；（「問：所以這幾年來聯程營造及松煌營造都是你在使用？」是。）；（「問：所以張金生也非常了解聯程、松煌都是你的公司？」應該是。）；（「問：為何張金生會了解聯程、松煌都是你的公司？」我是沒有跟他講過，但他應該知道這2家都是我的，因為這2家都有得標過，且我有親自簽過名，我都是簽我自己的名字。）；（「問：張金生應該知道你所經營的公司就是聯程及松煌營造公司？」是。）；（「問：你是如何得知本件涉案的工程？」因為是張金生打電話告訴我，第1次張金生找我去議價時，因為價格很低，我就不議了，經過十幾天張金生再打電話找我去，張金生說，如果沒有趕快做的話，經費會被收回去，還會被記過，叫我趕快幫他把工程做一做，因為是莫拉克颱風搶修的工程，我以為來議價就可以趕工做了，我也沒想到會觸法，張金生有跟我說，這是緊急搶修的工程，他就指定我們來做，希望我們趕快來做。）；（「問：所以張金生打電話給你時，就已明白表示本案的這3件工程，就是要給你們做？」是，因為他說這些工程很急，希望我們趕快做。）；（「問：張金生昨天說，是你主動打電話要來做這
3 件工程，有何意見？」他忘記了吧。）；（「問：〈告以張金生證言〉有何意見？」我認為張金生忘記了，因為如果不是張金生告訴我有這3件工程，我哪裡知道有這3件工程。
）（他1卷第214頁至第216頁）。
⑵、於99年1月7日羈押訊問時亦供稱：99年1月5日、6日偵查中所述為實在（他1號卷第250頁）。
⑶、於原審100年8月2日準備程序時亦供稱：「我是在88風災之
前，有去標3、4件工程，那個時候才認識張金生的，3、4件工程我有用過聯程營造有限公司及松煌營造名義得標過，我知道張金生是鄉長，張金生也知道我是用這2家公司的名義去得標的」（原審卷㈠第281頁）。
⑷、於原審101年4月5日公判審理時結證稱：（「問：在參加本
件3件標案之前你都是用什麼名義來標達仁鄉公所的標案？」有松煌有聯程，大概是這樣而已。）；（「問：你以什麼公司名義參加過達仁鄉公所的標案你自己不知道？」我剛才就說過我用聯程跟松煌。）；（「問：之前你曾經用什麼名義參加過達仁鄉公所的標案？」松煌跟聯程都有用。）；（「問：你在99年1月5日、1月6日檢察官訊問當中所回答的內容有無實在？」有。）；（「問：都有嗎？」有。）；（「問：〈請求提示他卷第209頁第1個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『張金生是否知道聯程營造實際上是由你在借牌參加投標？』能否請你朗讀一下你的回答內容？」〈閱後〉我用這個牌，有在達仁做過，張金生應該知道我是借聯程的牌標工程。）；（「問：這樣的回答有無實在？」有。）；（「問：〈請求提示他卷第215頁第5個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『所以張金生也非常了解聯程、松煌都是你的公司？』能否請你朗讀一下你的回答？」〈閱後〉應該是。）；（「問：〈請求提示他卷第
215 頁第6個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『為何張金生會了解聯程、松煌都是你的公司？』能否請你朗讀一下你的回答？」〈閱後〉我是沒有跟他講過，但他應該知道這2家都是我的，因為這2家都有得標過，且我有親自簽過名，我都是簽我自己的名字。）；（「問：〈請求提示他卷第215頁第7個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『張金生應該知道你所經營的公司就是聯程及松煌營造公司？』你的回答是什麼？」〈閱後〉是。）；（「問：這些回答有實在嗎？」有。）；（「問：〈請求提示他卷第216頁第3個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『你是如何得知本件涉案的工程？』能否請你朗讀一下你的回答？」〈閱後〉因為是張金生打電話告訴我，第1次張金生找我去議價時，因為價格很低，我就不議了，經過十幾天張金生再打電話找我去，張金生說如果沒有趕快做的話，經費會被收回去，還會被記過，叫我趕快幫他把工程做一做，因為是莫拉克颱風搶修工程，我以為是來議價就可以趕工作了，我也沒想到會觸法，張金生有跟我說，這是緊急搶修的工程，他就指定我們來做，希望我們趕快來做。）；（「問：這樣的回答有實在嗎？」有。）；（「問：〈請求提示他卷第216頁第4個問題予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉問你說：『所以張金生打電話給你時，就已明白表示本件的這3件工程就是要給你們做？』你的回答是什麼？」〈閱後〉是，因為他說這些工程很急，希望我們趕快做。）；（「問：這樣有實在嗎？」有。）（原審卷㈢第192頁正反面、第200頁反面、第246頁至第249頁）。
⑸、於本院102年11月21日準備程序中另陳稱：是被告張金生拜
託伊來承做系爭3件工程，被告張金生應該知道松煌公司及聯程公司是伊的。松煌公司及聯程公司本來在達仁鄉就有工程，被告張金生應該知道松煌公司及聯程公司都是伊在運作的，因為之前有工程都是伊在處理的等語（本院卷㈢第23頁正反面）。
２、基於以下理由，本院認為被告田全勝之上開供述，應具信用性：
⑴、按與其他證據之整合性或其他證據之擔保性，乃判斷信用性
之一項指標，供述者如為真實之供述，應不致與其他證據資料產生矛盾。易言之，供述內容如與經由物的證據或中立無關第三者之目擊證言等客觀證據所認定之事實相符，而且無意圖使供述相符之作為介入時，一般而言應較得以肯認供述證據之證明力（福島裕，〈共犯者の供述﹝共犯者の自白﹞證明力〉，判例タイムズ733號，1990年10月1日，第29頁；石井一正，〈刑事裁判における事實認定について〉，判例タイムズ1089號，2002年7月15日，第34頁）。
⑵、查：ア、被告田全勝於96年4月26日借用聯程公司名義投標達仁鄉公
所招標各村道路工程（決標金額368萬元），各村道路工程工地負責人為被告田全勝，因於施作過程中不盡責導致施工品質低劣，經達仁鄉公所財經課列出19項缺失，要求聯程公司及監測單位改進，經聯程公司將原先工地負責人被告田全勝更換為其妻洪麗月，並提出改善對策，為被告3人所不爭（不爭執事項第㈡、、⑴，本院更㈠審卷第102頁正面），並據證人陳連文證稱在卷（調查卷第56頁、他1卷第183頁）、並有達仁鄉公所100年12月2日函（原審卷㈡第69之1頁）、103年3月4日函及函附資料（本院卷㈢第108頁、第109頁）、工程會102年9月2日函及函附資料（本院卷㈠第167頁、第168頁正面）。
イ、被告田全勝復於97年10月28日以松煌公司名義承攬達仁鄉公
所「台坂社區活動中心設備改善工程」（決標金額165萬元）；再於97年11月18日以松煌公司名義投標達仁鄉公所發包之○○○鄉村里道路整建及維護工程-安朔部落道路環境改善工程」（詳細承作範圍為：安朔社區內自第3鄰至第8鄰之道路及大水溝旁的道路鋪設紅色瀝青混凝土，決標金額208萬元），原訂完工日期為98年3月21日，松煌公司於同年月27日實際完工，遭達仁鄉公所扣除違約金12,480元，並經查驗後，發現安朔國小前方AC鋪設部分夯實度及黏稠度不佳等情，經改善後於同年5月27日查驗完成，旋於98年11月11日間，經達仁鄉鄉民代表下鄉考察發現上揭工程所鋪設之紅色瀝青部分，施工品質不良，現已開始損壞，並要求徹查及善後；繼於97年11月25日以松煌公司名義去投標達仁鄉公所發包之「新化部落入口意象新建工程」（決標金額94萬元），經鄉公所查驗後，發現未依原合約施工，且未按時檢送施工日誌及品管相關資料，致使監測單位即巍宏工程技術顧問有限公司不同意核送完工報告，經要求改善缺失後，由被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷，被告田全勝以松煌公司名義標得上開「台坂社區活動中心設備改善工程」等3件工程等節，除為被告3人所不爭外（不爭執事項第㈡、、⑵，本院更㈠審卷第102頁正反面），並有達仁鄉公所100年8月3日函及函附資料（原審卷㈠第314頁、第329頁、第240頁至第347頁）、達仁鄉公所100年12月2日函（原審卷㈡第69之1頁）、工程會102年9月2日函及函附資料（本院卷㈠第167頁、第168頁正面）在卷可稽。
⑶、從上述說明可知，被告田全勝供稱：伊係於96年間先用聯程
公司牌照投標達仁鄉工程，之後復以松煌公司牌照標得達仁鄉工程，因此被告張金生知悉聯程、松煌公司牌照都是伊在使用，要與上開客觀證據所證明之事實或難以撼動之事實具有整合性，並有上開證據資料足以擔保其供述內容，且無積極證據足認被告田全勝有介入意圖使供述內容與客觀證據相符之刻意作為，是參照上開說明，應得以肯認其供述具有信用性及證明力。
⑷、不寧唯是，被告張金生亦自承：與被告田全勝自96年初就認
識，曾經一起吃過飯（不爭執事項第㈢、１，本院更㈠審卷第102頁反面）。經查，被告田全勝首次係於96年4月26日以聯程公司牌照標○○○鄉○○○村道路工程，有工程會102年9月2日函附資料在卷足憑（本院卷㈠第167頁、第168頁），此外，被告張金生於原審101年8月2日公判審理時亦自承：伊就任鄉長後，被告田全勝曾前來拜訪過，是為了工程的事（原審卷㈣第317頁），堪信，被告田全勝既係為工程之事而前來拜訪，則於伊2人認識及吃飯過程當中，被告田全勝告稱伊為聯程公司廠商代表乙節，要難認係一不具合理性及反常識性之推論。加上，被告田全勝繼於97年10月28日、97年11月18日、97年11月25日連續以松煌公司名義標得達仁鄉工程，後2件工程並有發生瑕疵情事，97年11月5日該件工程，並經被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷，已如前述。準此，以松煌公司標得達仁鄉工程之密集性，及發生工程瑕疵之反復性，如此被告張金生於00年0月00日之前，豈會不知松煌、聯程公司牌照均係被告田全勝1人在使用？凡此益足證，被告田全勝供稱伊因使用聯程公司標得達仁鄉工程，因而與被告張金生認識，且被告張金生知悉聯程、松煌公司均係伊1人在使用，要屬言而有徵，堪予採信。
⑸、再供述人如所述為真，其證述內容應不致有太大變遷，故證
人證述內容如前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述內容具有高度信用性，因此，判斷供述證據信用性，檢討其供述有無變遷、矛盾，自是一重要之判別基準（下津健司，江口和伸，〈事實認定〉，法學教室386號，2012年11月，第140頁；石井一井，〈刑事裁判における事實認定について〉，判例ダイメズ1089號，2002年7月15日，第34頁）。查被告田全勝歷經偵查、原審審理及本院第1次審理時均明確陳稱：因為聯程、松煌公司都有得標達仁鄉工程，且伊有親自簽過名，並都簽自己名字等語，其先後供述一致，參照前開說明，被告田全勝供稱被告張金生知悉松煌、聯程公司牌照，實際上均係由伊1人在使用乙節，應堪予採信。
⑹、況被告田全勝除於上開99年1月6日偵訊時、原審101年4月5
日公判審理供承：被告張金生有表明系爭3件工程要交由被告田全勝承做外（原審卷㈢第190頁反面、第191頁正面、第248頁、第249頁）。於原審101年8月2日公判審理時亦再次供承：（「問：〈提示99年1月5日調查筆錄第40頁，第4個回答予證人田全勝閱覽，並告以要旨〉你說：『有的，鄉長張金生於這3件工程正式比價前約10日左右上班時間主動打我的行動電話跟我聯絡，希望我幫他做這3件工程，且提到這3 件工程的名稱，張金生表示這3件工程AC鋪設路面佔的比例比較大，而且他也知道聯程營造及松煌營造的牌照實際都由我使用，所以他會再批示直接通知聯程營造及松煌營造兩家公司比價，讓我可以直接承做該3件工程。』這是不是你講的？」我講的。）；（「問：〈提示本院卷㈡第101至第103頁、第106頁至第107頁〉，這是你們製作的勘驗筆錄，你自己都有說張金生表明本案3件工程是要給你作，有何意見？」沒有意見。）（原審卷㈣第301頁、第302頁）。足證，被告張金生果不知聯程、松煌2家公司牌照實際上均係由被告田全勝1人在使用，則伊於98年9月14日在達仁鄉公所鄉長辦公室批示系爭3件工程，通知聯程及松煌等2家公司比價（不爭執事項第㈠、３，本院更㈠審卷第100頁正反面），如此系爭3件工程，究如何得讓被告田全勝1人得標承做？被告張金生又如何按照約定指定系爭3件工程予被告田全勝承攬施作？
⑺、尤有甚者：ア、99年1月5日調查站所查扣被告張金生之記事簿（調查卷第16
頁、第19頁），以第19頁來看，左欄部分，被告張金生先載明廠商名稱後，再於緊鄰廠商名冊左側填載1漢字（如鍾、田、蔡），右欄部分，亦大致為相同之記載。從其填載方式、廠商名稱與左側漢字之相鄰位置及鍾、田、蔡等漢字之通常用法，可知：鍾、田、蔡等均代表姓氏無疑。又從調查卷第19頁該紙記事簿可知，年份為98年（2009年）1月（分別載明該紙記事簿之左、右上角），參以聯程公司牌照僅有被告田全勝在使用（原審卷㈢第233頁），被告田全勝係於96年4月26日以聯程公司牌照標○○○鄉○○○○村道路工程），且被告田全勝與張金生於00年間即已認識，並有一起吃過飯等情，堪信，調查卷第19頁所填載之「田」字，要屬被告田全勝無疑，再者，被告張金生於原審101年8月2日審理時亦自承：在聯程公司旁註記田，是因為當時就想要由被告田全勝來承作（原審卷㈣第315頁），更足證調查卷第19頁記事簿被告張金生所註記的「田」字即代表被告田全勝，殆可確定。
イ、又被告田全勝於原審101年4月5日公判審理時經檢察官詰問
：（「問：還是有另外一個姓田的負責人在負責這兩家公司？」〈不語〉）（原審卷㈢第199頁正面），益足徵調查卷第19頁記事簿左欄於「田」字旁緊接「聯程公司」之記載，搭配記事簿記載時間落在98年1月間，及上開說明，應足以推認被告張金生於00年0月間應已知悉被告田全勝有使用聯程公司牌照，且實質上可代表聯程公司。另佐以被告田全勝於97年10月28日、97年11月18日、97年11月25日連續以松煌公司名義標得達仁鄉工程，後2件工程並有發生瑕疵情事，97年11月5日該件工程，並經被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷，均已如前述，加上被告田全勝亦明確證稱：被告張金生知悉伊為松煌公司負責人（原審卷㈢第229頁）。凡此，均足見，被告田全勝供稱被告張金生知悉松煌公司、聯程公司牌照，實際上均係由伊1人在使用等語，應足採信。
３、至於被告張金生固辯稱：伊係根據承辦課室所提供優良廠商名冊，指定聯程及松煌公司投標系爭3件工程云云（本院更㈠審卷第99頁正反面）。惟查，調查站於99年1月5日搜索扣得之該紙達仁鄉殷實清冊中（調查卷第17頁），固載有聯程公司，惟並無記載松煌公司，足見，被告張金生此部分所辯尚無足採。況被告田全勝於97年10月28日、97年11月18日、97年11月25日連續以松煌公司名義標得達仁鄉工程，後2件工程並有發生瑕疵情事，97年11月5日該件工程，並經被告張金生指派林志堅驗收並准予核銷，均已如前述，以如此之工程品質，又豈會列為優良廠商，供被告張金生圈選。
４、再者，更具蹊蹺性的是，調查卷第17頁之達仁鄉殷實清冊中，計有10數家廠商可供挑選，被告張金生不唯挑選未在名冊中之松煌公司，更匪夷所思的是，竟然如此之巧合，所挑選之聯程與不在名冊中之松煌公司，竟然是由被告田全勝1人在使用，如此之「神準」，實難以單純推諉不知聯程、松煌公司之牌照均係由被告田全勝1人在使用乙詞，即可輕易卸責。
５、雖然：
⑴、證人田全勝於原審101年4月5日公判審理時，時供詞反覆，
翻稱被告張金生不知聯程、松煌公司均係由伊1人在使用，且被告張金生亦不知聯程公司與伊有長期互相配合這件事云云（原審卷㈢第193頁正面至第196頁反面、第233頁、第234頁、第242頁）。然查，經法院質疑被告田全勝有說過：「有的，鄉長張金生於這3件工程正式比價前約10日左右上班時主動打我的行動電話跟我聯絡，希望我幫他做這3件工程，且提到這3件工程的名稱，張金生表示這3件工程AC鋪設路面佔的比例比較大，而且他也知道聯程營造及松煌營造的牌照實際都由我使用，所以他會再批示直接通知聯程營造及松煌營造兩家公司比價，讓我可以直接承作該3件工程，其後便由謝祥智與我聯絡，不需要我跟張金生直接講，其後我與謝祥智聯繫洽談前述工程之預算金額，經過2次協議，議妥前述3件工程之金額後，才在98年9月16日赴達仁鄉公所比價，並得標承作前述3件工程（原審卷㈢第193頁正面），被告田全勝雖回稱「那段話我沒有講過，我沒有講過他知道」（原審卷㈢第195頁正面），然經法院復質以：「如果勘驗以後有怎麼辦？」（不答）；「你那時候不是花很多錢請記者聽全部嗎？」（對）；「他並沒有說這段有問題，為什麼現在又爭執？」（不語）；另經檢察官質以：「筆錄你們也都有，你們也都把光碟拿出去做譯文，這一點如果有意見為什麼那時候沒有提出？」（不語)；「我們那時候沒有一個一個問你，是你們表示筆錄記載不確實，所以你們把光碟拿出去做譯文，去對照調查筆錄的內容實不實在，你們自己要提出哪裡不實在，這是你們要提，怎麼會是我們問呢？什麼叫做我們沒有問，你就不知道要提出來？你那時候沒有針對這部份表示意見，代表你認為筆錄記載的部份你沒意見，是實在的，不是嗎？」（不語）（原審卷㈢第195頁正反面）。
堪信，如被告田全勝未供稱被告張金生知悉聯程及松煌公司牌照實際均係由伊使用，為何於原審101年2月29日行準備程序勘驗錄音光碟時（原審卷㈡第322頁至第337頁）不指出該情？又對於法院及檢察官所提出之質疑，為何會語塞不答？
⑵、按於二造當事人對等攻防訴訟架構下，基於公平之刑事訴訟
原則及究明真實之刑訴法理念，檢察官得透過支持或回復證言之證據，反駁對抗他造當事人所提彈劾證據之攻擊，又提出一致供述乃是對他造當事人所提彈劾證據之再彈劾（亦即回復證據不外即是彈劾「彈劾證據」之補助證據），就效果而言乃係為回復供述之信用性。此外，關於證人信用性之「補助事實」，既得將傳聞證據作為彈劾證據加以使用，基於同一理由，於相同範圍肯認回復證據，亦難認有何不妥，蓋彈劾或回復證據並非將法庭外之供述作為證明犯罪事實存否之「實質證據」使用，僅係將法庭外之供述限定作為判斷公判庭供述或相當於公判庭供述信用性之「補助證據」，資以判斷檢驗實質證據之信用性，因此，同一人之法庭外供述（傳聞證據），因傳聞法則之限制雖不得直接作為認定事實使用，但仍非不得作為「回復證據」加以運用，並無將爭執信用性之證據，剔除排外回復證據，而僅限於彈劾證據之理（日本東京高等裁判所昭和53年5月17日、昭和54年2月7日判決參照）。易言之，證人供述信用性因自己矛盾供述而被彈劾削弱時，應得利用證人於其他機會、場合所作出內容同一之供述，以回復被削弱證言之信用性（松尾浩也代表編著，〈條解刑事訴訟法〉，平成19年9月30日第3版增補版3刷，第756頁、第757頁；青柳文雄等代表編著，〈注釋刑事訴訟法．第3卷〉，昭和56年5月10日初版3刷，第412頁；飯田喜信，〈刑訴法328條と回復證據〉，タイムズ983號，1998年11月15日，第60頁、第61頁）。從而，被告張金生及其選任辯護人固不同意被告田全勝於調查站受詢時之供述作為本案（實質）證據使用（本院更㈠審卷第108頁反面），然參照前
開說明，被告田全勝於調查站受詢時之供述（傳聞證據），應非不得作為回復證據使用。至於經審酌被告田全勝於調查站受詢時之供述筆錄（傳聞證據）後，如有回復、鞏固被告田全勝偵訊或公判供述信用性之效果，乃（作為補助證據性質之）回復證據之本質應然結果，自難認法院係援用傳聞證據認定間接事實或犯罪主要事實（日本東京高等裁判所昭和54年2月7日判決參照）。
⑶、查被告田全勝於99年1月5日調查站受詢時供稱：（「問：對
不對，他是不是跟你講說，我簽哪兩家啊，對不對，然後你就跟他講，就松煌跟那個，這樣而已嘛？」因為我都有在那邊出入，他就知道松煌，我哪還需要跟他說我是松煌的我是聯程的，一定是他，我們有在那邊出入，一定是這2支牌。）；（「問：其實不用你講，他就知道要簽這2家是不是？」嘿啊。）（原審卷㈡第102頁、第107頁）（又關於被告田全勝調查站筆錄，二造同意以原審卷㈡第84頁至第164頁為準，本院更㈠審卷第109頁）。依被告田全勝於調查站受詢時之上開供述，應亦得以回復、鞏固被告田全勝於偵查及公判審理時，供稱被告張金生於系爭3件工程開標前，已知悉聯程、松煌公司之牌照均係伊1人在使用之信用性效果。堪信，被告田全勝於101年4月5日公判審理期日反覆不定之供詞，要屬迴護被告張金生之詞，尚無足採。
６、末且，被告張金生自始至終均不否認伊事前即與被告田全勝聯絡，並拜託被告田全勝施作系爭3項工程。並自承伊原本係指定馬亨亨企業社及聯程公司，並稱馬亨亨企業社與被告田全勝是否有關係伊不知道（本院卷㈢第34頁正反面），則被告張金生既拜託被告田全勝承攬系爭3件工程，自難以想像指定2家與被告田全勝毫無關係之廠商進行比價程序，且本案復查無其他積極足資證明馬亨亨企業社與被告田全勝有何關連，則自能合理推論被告張金生知悉聯程公司牌照實際上亦係由被告田全勝在使用，否則前開指定將毫無意義，此種推論，應難認不具合理性及常識性。足徵被告張金生於00年0月00日指定聯程與松煌公司比價時，即已知悉聯程及松煌公司之牌照均由被告田全勝在使用。參以被告張金生復自承於98年9月14日批示圈選之前，已知被告田全勝為松煌公司負責人（原審卷㈣第315頁、本院卷㈢第33頁反面），則當98年9月14日被告張金生批示由聯程與松煌公司2家廠商比價時，顯已知悉伊形式上雖指定2家廠商，實質上等同由被告田全勝1人在投標。且伊亦自承若指定2家廠商，但實際上等同1家廠商，即失去比價之意義（本院卷㈢第33頁正面），足徵被告張金生在批示指定由聯程公司與松煌公司2家廠商議價時，即已明知其行為違背採購法令相關規定，使被告田全勝承攬系爭3件工程，獲取不法利益，同時以詐術圍標方式，使系爭3件工程之開標發生不正確之結果。
㈡、關於被告謝祥智部分：被告謝祥智於系爭3件工程98年9月16日開標前，應已知悉松煌公司、聯程公司牌照，實際上均係由被告田全勝1人在使用：
１、從調查卷第154頁該紙傳真資料，及被告田全勝、謝祥智之供述，應得推認被告謝祥智於98年9月14日時，應已知悉聯程及松煌公司牌照均係由被告田全勝1人在使用：
⑴、被告謝祥智於下述公判審理期日供承如下：ア、原審101年4月5日時自承：（「問：〈提示調查卷第154頁傳
真資料予證人謝祥智閱覽〉你是否有收到這一份廠商資料？」〈閱後〉有。）；（「問：這份資料是誰傳真給你的？」應該是廠商傳來的。）；（「問：是誰傳真給你的？」是松煌那邊。）；（「問：當初是你打電話通知他們傳真給你的嗎？還是在什麼情況之下會有這份傳真資料？」這份資料是我要傳真他們要招標的公告，我要他們寫傳真的號碼給我。）；（「問：你是打電話通知廠商傳給你的？」對。）；（「問：你那時候是通知誰傳給你的？是哪一個廠商？」松煌。）（原審卷㈢第271頁、第272頁）。
イ、原審101年4月20日時復供承：（「問：〈請求提示調查卷第
154頁傳真資料予證人謝祥智閱覽〉你有無收到這份傳真資料？」〈閱後〉應該有吧。）；（「問：這一份資料你有無收到？」應該有，沒有他們怎麼去寫。）；（「問：是否有收到？」對，它上面就寫我的名字。）；（「問：你有無收到這份資料？」有吧，沒有我們怎麼傳真。）（原審卷㈢第301頁至第302頁）。
ウ、原審101年8月2日時再次供認：（「問：〈提示調查卷第154
頁傳真資料予證人謝祥智閱覽〉你有無收到這份傳真資料？」有。）（原審卷㈣第307頁）。
⑵、洪麗月於原審101年4月5日公判審理時亦陳稱：（「問：〈
提示調查卷第154頁傳真資料予證人洪麗月閱覽〉上面寫『田全勝傳』跟『謝技士收』是不是妳的筆跡？」〈閱後〉很像。）；（「問：妳的意思是說000000000這個號碼是別人的，但是是你們公司傳出去的號碼？」對。）；（「問：是你們傳出去的？」對，可以這樣講。）；（問：上面『謝技士收』跟『田全勝傳』是不是妳的筆跡？」有點像。）；（「問：是不是妳的筆跡？」應該是他有交代。）；（「問：應該是田全勝交代妳傳的？」對。）；（「問：000000000是從你們公司傳出去的號碼？」是。）；（「問：那是你們公司的傳真機，是你們跟人家買的二手傳真機，所以上面的號碼是這樣傳出去的就對了？」對。）（原審卷㈢第260頁至第263頁）。又被告田全勝對於洪麗月於同日公判審理期日所為上開供述，亦表示無異詞（原審卷㈢第263頁）。又被告謝祥智對於被告田全勝有於98年9月14日上午11時28分許，交代洪麗月傳真聯程及松煌營造公司基本資料予被告謝祥智，傳真上開資料使用之電話號碼（000000000）為松煌公司在使用（含負責人、地址、統編、電話、傳真等）乙節，亦無異詞（不爭執事項第㈡、４，本院更㈠審卷第100頁）。
⑶、查調查卷第154頁之傳真資料如下：
傳真日期：98年9月14日上午11時28分傳真號碼（寄送方）：000000000收受方：謝技士寄送方：田全勝廠商資料：聯程及松煌公司
⑷、綜合上開⑴至⑶點觀察，堪信洪麗月確有於98年9月14日傳
真調查卷第154頁該份資料予被告謝祥智無疑。參以被告張金生於00年0月00日批示系爭3件工程由聯程、松煌公司比價（不爭執事項第㈡、３，本院更㈠審卷第100頁正反面），並有被告張金生於00年0月00日批示公文乙紙在卷可稽（本院卷㈡第127頁）。又被告謝祥智有於98年9月15日發函通知聯程及松煌公司，於98年9月16日上午10時20分許，在達仁鄉公所2樓會議室投標乙節，亦為被告謝祥智供認在卷（原審卷㈠第193頁），復有達仁鄉公所98年9月15日函文在卷足憑（調查卷第158頁、第159頁、第175頁、第176頁、第190頁、第191頁）。足證，被告謝祥智請廠商傳真調查卷第154頁該紙傳真係為辦理系爭3件工程招標、投標事宜無訛。
⑸、被告謝祥智於101年4月20日公判審理時供承如下：
（「問：你是否是本件起訴書所載3件公共工程的承辦人員？」是。）；（「問：當初你是如何跟田全勝聯絡，請他來參加本件3件工程的標案？」我遞文上去，寫簽呈上去的時候，鄉長批示完再依批示的廠商聯絡他們。）；（「問：你怎麼找田全勝的？是當面找他，還是打電話給他，還是傳真給他？」有打電話給他。）；（「問：打電話給誰？」田全勝他們。）；（「問：你只有一通電話嗎？」沒有，我們就找他，去要他的傳真資料、標單。）；（「問：你第1次是怎麼跟田全勝聯絡到的？」問電話號碼。）；（「問：問誰？」跟我們鄉長問電話號碼。）；（「問：你是向鄉長張金生要誰的電話？」要廠商。）；（「問：要哪一家廠商？是個人的電話，還是廠商名稱的電話？」廠商名稱的電話。）；（「問：哪1家？是要松煌，還是要聯程？」松煌。）；（「問：要松煌的電話？」對。）；（「問：所以你只有跟張金生要到松煌的電話？」對。）；（「問：跟對方聯絡？」對。）；（「問：你剛剛講說跟松煌聯絡這件事情你能確定，你打電話過去是誰接的電話？」應該是老闆。）；（「問：是誰接的電話？」田全勝吧。）；（「問：你確定是田全勝嗎？」是吧，剛開始的時候我不認識他，應該是老闆。）；（「問：你跟田全勝聯絡的第1通電話他是講什麼？」就是講工程的事情，問他有無意願來做我們的工程。）；（「問：你有無要田全勝提供廠商的資料給你，比如說聯絡的方法或傳真的方法？」有，我有叫他提供他的。）；（「問：你是否知道田全勝是哪1家公司的實際負責人？」松煌。
）（原審卷㈢第294頁至第302頁）。
是綜合檢視被告謝祥智上開及伊於原審101年4月5日之供詞（原審卷㈢第271頁、第272頁），被告謝祥智於98年9月14日前，已知悉被告田全勝為松煌公司負責人乙節，應亦堪認定。
⑹、被告田全勝於原審101年4月5日公判審理時供稱：（「問：
到底謝祥智在98年9月16日之前有無跟你聯絡過？」聯絡是這個時間有聯絡過。）；（「問：是在98年9月16日之前，還是之後？」之前。）；（「問：謝祥智在98年9月16日本件這3件工程標案進行之前有無跟你聯絡？」有，有叫我去議價。）；（「問：謝祥智跟你聯絡的重點是什麼？」就是叫我去議價。）；（「問：就只有這件事情而已嗎？」對。）；（「問：謝祥智有無請你提供松煌及聯程營造的聯絡資料？」應該有。）；（「問：到底有沒有？」應該有，有。）；（「問：確定有？」有。）；（「問：為何謝祥智會要你提供聯程及松煌營造的聯絡資料？」他才可以通知我們。）；（「問：請你看一下這兩家公司的傳真號碼，聯程營造有限公司的傳真號碼是幾號？」〈閱後〉000000000。）；（「問：松煌的傳真號碼是幾號？」〈閱後〉000000000。
）；（「問：為什麼兩家公司的傳真號碼是一樣的？」是由我們那邊傳真過去的。）；（「問：你這個意思不就說這兩家傳真的聯絡號碼都是這個號碼嗎？」對。）；（「問：是否表示這兩家的聯絡人都是找你？」對。）；（「問：檢察官意思是說聯程跟松煌的傳真號碼為什麼都一樣，聯程應該有它的傳真號碼，為什麼你傳給他的時候聯程跟松煌的傳真號碼都一樣？你能否跟我們解釋一下？」因為這是從我那邊傳過去的。）；（「問：你是否要告訴謝祥智說找這兩家公司找你就對了？是不是這樣的意思？」對。）；（「問：謝祥智是否知道這2家公司都是你在負責的？」對。）（原審卷㈢第202頁至第208頁）。是觀察被告田全勝上開供稱，及被告謝祥智於98年9月14日之前業已知悉被告田全勝為松煌公司之實際負責人（原審卷㈢第294頁至第302頁），參以被告田全勝如非松煌公司之實際負責人，被告謝祥智應不會與被告田全勝議價等情，應得認定：被告謝祥智於98年9月16日之前與被告田全勝業已聯繫過，且知悉被告田全勝為松煌公司負責人無訛。
⑺、查：ア、被告田全勝於原審101年4月5日公判審理時已明確供稱：被
告謝祥智知悉聯程、松煌這2公司都是伊在負責（原審卷㈢第208頁）。
イ、洪麗月經被告田全勝交代於98年9月14日上午11時28分傳送
之該紙傳真資料（調查卷第154頁），同時記載聯程、松煌該2家公司之名稱及基本資料。
ウ、調查卷第154頁該紙傳真資料，聯程、松煌2家公司之傳真號碼完全相同，均為：000-000000號。
エ、被告謝祥智於98年9月14日之前，已知悉被告田全勝為松煌公司之負責人。
オ、聯程、松煌公司之牌照，如非被告田全勝1人在使用，為何
被告田全勝除交代洪麗月傳送松煌公司之基本資料外，竟同時一併傳送聯程公司之基本資料與聯絡方式予被告謝祥智？
⑻、是綜合勾稽審酌調查卷第154頁該紙傳真資料，及被告田全
勝、謝祥智之供述，應得推認被告謝祥智於98年9月14日時，應已知悉聯程及松煌公司牌照均係由被告田全勝1人在使用無疑。
２、前後參照印證洪麗月於98年9月14日所傳送調查卷第154頁之傳真資料，及被告謝祥智於系爭3件工程98年9月16日開標當日，有檢查洪麗月之身分證配偶，更可以認定：被告謝祥智於98年9月16日系爭3件工程開標前，應已知悉聯程及松煌公司牌照均係由被告田全勝1人在使用：
⑴、系爭3件工程標案之紀錄人及審核標單人為被告謝祥智，聯
程公司代表為洪麗月（由洪麗月持被告田全勝向陳連文所借得之聯程公司大小章、工業會員證、營利事業登記證、營業稅單等資料參與投標），松煌公司代表為被告田全勝乙節，為被告謝祥智所不爭（不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面），並有系爭3件工程採購開標作業簽到簿、開標紀錄（調查卷第53頁、第54頁、第160頁、第161頁、第192頁，本院卷㈡第55頁）在卷可稽。被告謝祥智於原審審理時亦自承：伊為系爭3件工程承辦人員，確有審核投標文件之權限，且知悉需要審核（原審卷㈢第354頁）。
⑵、洪麗月於原審101年4月5日公判審理時供稱：（「問：妳在
98年9月16日到達仁鄉公所去參加本件的這3件標案，當天參加標案之前，現場的承辦人謝祥智有無檢查妳的證件，譬如說妳的身分證件？」身分證。）；（「問：有檢查？」對。）；（「問：妳身分證後面的配偶欄有無記載田全勝？」有。）（原審卷㈢第166頁）。且被告謝祥智對於上開亦無異詞（不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面）。參以，證人鄭凱夫於原審101年5月17日審理時亦結證稱：實質審查為業務單位，被告謝祥智身為承辦人員，當時他在審標過程當中，就必須要仔細審查比價廠商是否合格（原審卷㈣第49頁、第54頁）。另佐以被告田全勝與洪麗月係於102年11月4日始離婚，有個人戶籍資料乙紙（本院更㈠審卷第21頁）在卷可佐，益足證，洪麗月上開所述應堪採信。
⑶、查：ア、被告謝祥智與田全勝聯絡後，經被告田全勝交代洪麗月傳送
如調查卷第154頁之傳真資料予被告謝祥智，該紙傳真資料已同時記載聯程、松煌2家公司之基本資料及聯絡方式。
イ、依被告謝祥智所自承及上開所述，被告謝祥智已知悉被告田全勝為松煌公司之負責人。
ウ、系爭3件工程標案之紀錄人及審核標單人均為被告謝祥智（
不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面）。
エ、洪麗月於98年9月16日當日係持聯程公司牌照證件投標系爭3
件工程（不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面）。
オ、聯程公司之登記負責人為陳志強，非洪麗月，有聯程公司變更登記表（原審卷㈠第70頁至第77頁）在卷足憑。
カ、被告謝祥智查閱洪麗月之身分證配偶欄後，知悉洪麗月為被告田全勝之配偶。
キ、系爭3件工程，聯程公司投標金額及減價金額均係由被告田
全勝決定，除為被告謝祥智所不爭外（不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面）。並據洪麗月先後陳稱在卷（原審卷㈢第120頁反面、第170頁反面、第174頁、第179頁）。
ク、綜合上開諸點觀察，被告謝祥智於98年9月16日系爭3件工程
開標當日，既已知聯程公司之登記負責人為陳志強，非洪麗月，洪麗月又為被告田全勝之配偶，被告田全勝復為松煌公司之實際負責人，系爭3件工程，聯程公司投標金額及減價金額均係由被告田全勝決定，參以98年9月14日被告田全勝交代洪麗月之傳送之傳真資料，又同時記載聯程、松煌2家公司。如此，諸多足以顯現聯程、松煌2家公司實際上均係由被告田全勝1人在使用之明白外觀現象，被告謝祥智豈會完全全然不知？不寧惟是，被告謝祥智於99年1月5日及原審101年8月2日公判審理時自承：（「問：經查，田全勝、洪麗月夫婦在前述3件工程比價時即分別代表松煌營造及聯程營造工程廠商在你面前比價，事後又由洪麗月代表聯程營造前來請款，依你在營建土木領域長達20餘年之經驗，難道沒有查察田全勝可能係借牌比價承作前述3件工程？」這在工程界是很平常的事。）；（「問：你在工程界服務20餘年，又曾任鄉公所之監工及主辦，難道不知該依政府採購法採取適當之處置或報告？其真正之原因為何？」採購法是有相關規定，但這也是業界的常態，我為了工程能順利完成，所以便沒有積極處置。）（調查卷第28頁，原審卷㈢第311頁），由此更足證明，被告謝祥智事後辯稱，開標當時伊不知聯程、松煌公司之牌照均係由被告田全勝1人在使用云云，應屬卸責之詞，尚無足取。
３、被告謝祥智除應知悉洪麗月為被告田全勝之配偶外，另一併審酌被告田全勝與洪麗月2人於系爭3件工程開標當時之異常行止，應亦得以明確知悉聯程、松煌公司之牌照均係由被告田全勝1人在使用：
⑴、洪麗月於原審101年4月5日公判審理時又陳稱：（「問：當
天妳以聯程名義投標的標價跟減價的這些金額是怎麼決定的？」那是田全勝決定的。）；（「問：你們在現場是怎麼決定這個金額，還是之前就已經講好？」沒有，在現場的時候。）；（「問：在現場田全勝跟妳講？」對。）；（「問：你們是走出去，還是在現場直接談金額？」他們有開標室，我們走出去外面。）；（「問：所以你們是去開標室外面談金額？」對。）；（「問：當時在進行減價程序的時候，妳與田全勝都有在場對不對？」對。）；（「問：當時謝祥智是否也有在場？」對。）；（「問：當時妳有問在場的田全勝嗎？因為是否減價必須要當場就決定，妳是否就在會場裡面直接問田全勝說：『我們要不要減價來得標』？」出去外面。）；（「問：出去外面問？」對，在會場外面。）；（「問：妳有叫田全勝跟妳一起出去外面講？」對。）；（「問：後來你們進來以後妳就同意減價？」這些事情都田全勝決定的。）；（「問：是否是妳進來以後，妳口頭跟當時開標的主持人說妳同意要減價？」對。）；（「問：剛剛妳說在開標的時候，要不要減價妳有跟田全勝一起到外面去討論，然後由他決定要減價及減價的金額，是不是這樣？」是。）；（「問：當時開標主持人問你們要不要減價的時候，當時妳跟田全勝都在開標的場所，你們就一起走出去外面討論，沒有在會場裡面討論，是不是這樣？」沒有在會場。）；（「問：你們兩個一起從會場裡面走出來外面討論，是不是這樣？」是一前一後。）；（「問：一前一後走出去，但是剛開始兩個人都是在會場裡面，是不是這樣？」是。）（原審卷㈢第173頁至第175頁，第263頁）。
⑵、查系爭3件工程標案之紀錄人及審核標單人均為被告謝祥智
（不爭執事項第㈡、８，本院更㈠審卷第100頁反面、第101頁正面），堪信，被告謝祥智確有在開標現場無訛。又原應相互比價競爭之2家公司，竟相互一前一後步出開標會場商議討論，且該2人又為夫妻配偶關係，另一併審酌客觀上足以指向聯程、松煌公司均係由被告田全勝1人在使用之外在表徵，加上被告謝祥智又有20餘年之營建土木經驗（調查卷第28頁），洪麗月及被告田全勝2人如此親密之配偶關係，及開標當時如此不尋常之外在行止，被告謝祥智豈難謂完全不知，聯程、松煌2家公司之牌照均係被告田全勝1人在使用？
㈢、此外，被告張金生於00年0月00日批示系爭3件工程邀請松煌公司、聯程公司參與比價，通知廠商參加投標系爭3件工程之公文日期為98年9月15日，系爭3件工程比價日期為98年9月16日，而被告田全勝透過洪麗月傳真予被告謝祥智關於聯程、松煌公司聯絡資料日期為98年9月14日，業據證人即共同被告田全勝證述在卷（原審卷㈢第265頁、第266頁），並有廠商資料1紙及達仁鄉公所通知函6紙存卷可參（調查卷第154頁、第158頁、第159頁、第175頁、第176頁、第190頁、第191頁），徵諸系爭3件工程招標、投標日期，其中通知廠商投標日期為98年9月15日，翌日（16日）早上便要進行系爭3件工程投標比價，如此異常緊湊安排，若非廠商事先已有準備，並備齊標單、廠商報價表等文件，豈能於不到1日之時間完全備妥？加上系爭3件工程投標前，被告張金生即曾與被告田全勝聯繫，請被告田全勝承作系爭3件工程乙節，復為被告張金生所不爭（不爭執事項第㈢、１，本院更㈠審卷第102頁反面），益足見，被告張金生、謝祥智知悉聯程、松煌公司牌照均係由被告田全勝1人在使用，否則豈會如此緊急訂定無法讓一般廠商準備之投標時間？
五、關於被告張金生、謝祥智2人有圖利被告田全勝犯意之理由：
㈠、關於圖利罪之說明：
１、貪污條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成要件（最高法院101年度台上字第6510號判決參照）。
２、不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如不法圖利他人，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院100年度台上字第7352號判決意旨參照）。換言之，貪污條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律並無明文規定，惟圖利與便民雖均係給予人民利益，但圖利而使人民獲得之利益係基於公務員之違背法令行為所產生；便民所給予者則為人民已合法取得之利益。是以，二者之區別，除主觀上有無為自己或他人圖取不法利益之故意外，圖利人民應指公務員藉由違背法令之行為，使人民因而獲得所產生之不法利益；便民則指公務員本於職務在法令許可之範圍內所為，於手續或程序上給予人民方便，以取得應得之合法利益（最高法院100年度台上字第592號判決參照）。
３、犯罪之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成正確之心證，故審理事實之法院，應綜合卷內全部直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則之合理推斷，以定其取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則（最高法院103年度台上字第564號判決參照）。申言之，行為人是否有圖利之犯意，乃行為人主觀心理認識之事實，除非行為人自白圖利犯意外，自不得不援用客觀間接（情況）證據及適用經驗、論理法則加以合理推認，以資認定行為人究有無圖利之犯意（小林充、植村立郎編，〈刑事事實認定重要判決50選，上〉，平成19年4月20日，第1刷，第276頁、第277頁）。
㈡、法院認定事實之基本方針：按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對解決困難之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙的懷疑方向逃避，無疑是濫用「罪證有疑，利歸被告」該原則。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至「高度蓋然性」之情形，又所謂的高度蓋然性並不是否定反對事實之存在可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定。此外，如停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會有陷入意想不到之誤判危險（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決、平成19年10月16日裁定參照）。
㈢、查被告張金生、謝祥智2人於辦理系爭3件工程決標前，均已知悉聯程、松煌2家公司牌照均係由被告田全勝1人在使用，業經本院認定及說明如上：
１、其中被告張金生部分：於系爭3項工程採購前，事先即與被告田全勝聯繫，欲指定由被告田全勝承攬並施作系爭3件工程，且明知松煌、聯程公司之牌照實際上均由被告田全勝在使用，指定上開2家廠商比價，顯然違背競爭本質，然為使被告田全勝取得承攬系爭3件工程之利益，竟仍指定松煌公司、聯程公司進行比價，使被告田全勝遂以詐術圍標行為，並因而使開標發生不正確之結果，同時使被告田全勝藉由違背法令行為，獲得不法利益，足見，被告張金生自具有圖被告田全勝不法利益之意思。
２、被告謝祥智於98年9月14日時已知悉與松煌、聯程公司對口聯繫對象均為被告田全勝，參以於98年9月16日檢查洪麗月之身分證後，更明確知悉聯程、松煌2家公司牌照均係由被告田全勝1人在使用，其明知有違背法令情事，竟仍配合被告張金生於00年0月00日之批示，進行招標、比價作業，且在開標過程中，亦未向主持人邱新雲等人反應系爭3件工程標案有違背法令情事，應不予開標，或決標予聯程公司，猶護航詐術圍標，果使開標發生不正確結果，並由本不應得標之聯程公司得標，並實際由被告田全勝承攬系爭3件工程，獲取不法利益，自亦有圖被告田全勝不法利益之犯意。
３、又本案系爭3件名義上固係由聯程公司得標，然被告張金生、謝祥智2人圖利之對象，顯為被告田全勝，聯程公司僅不過伊2人圖利犯行之一手段及過程，且本案確有圖利者為被告田全勝，故本案圖利之對象應為被告田全勝，併此再加敘明。
六、關於圖利不法利益具體金額之計算：
㈠、貪污條例第6條第1項第4款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院100年度台上字第153號判決參照）。
㈡、次按所謂「不法利益」，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議、103年度台上字第1190號、102年度台上第2166號、102年度台上字第3559號判決參照）。詳言之，公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（103年度台上字第1670號判決參照）。然一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常固會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之「不法利益」（最高法院103年度台上字第1925號判決參照）。
㈢、查達仁鄉公所於下述時間，匯款至聯程公司設於○○○○分行帳戶（000000000000帳戶）：
１、98年11月5日，匯入7,837,380元。
２、99年1月14日，匯入1,672,498元。
３、99年1月21日，匯入9,307,360元。
４、計至系爭3件工程驗收完成，達仁鄉公所合計給付聯程公司：18,817,558元（經查達仁鄉公所計支付18,817,558元，惟因須扣除320元匯款手續費，因此達仁鄉公所實際匯入聯程公司帳戶金額為18,817,238元），為被告張金生、謝祥智、田全勝3人所不爭（不爭執事項第㈢、７，本院更㈠審卷第104頁反面），並有存摺存款歷史明細查詢（調查卷第207頁，原審卷㈣第168頁、第169頁）、達仁鄉公所憑證粘貼單（原審卷㈠第332頁、第335頁、第336頁、第339頁）、原審公務電話紀錄（原審卷㈣第363之1頁）、聯程公司台銀台東分行活期存款存摺（原審卷㈣第366頁、第367頁）及達仁鄉公所101年7月17日函及函附資料在卷可稽（原審卷㈣第246頁至第270頁）。
㈣、次查聯程公司先後於下述時間，匯出下述金額予被告田全勝乙節，亦為被告3人所不爭（不爭執事項第㈢、８，本院更㈠審卷第104頁反面、第150頁正面）：
１、98年11月6日匯出3,873,750元至鵬燁公司設於○○○○分行帳戶（000000000000號），有存摺存款歷史明細批次查詢（原審卷㈣第168頁、第175頁，調查卷第207頁）、聯程公司○○○○分行活期存款存摺（原審卷㈣第366頁、第367頁）及匯款單（調查卷第216頁）在卷可參。
２、99年1月15日匯出1,580,200元至鵬燁公司設於○○○○分行帳戶，亦有存摺存款歷史明細查詢（原審卷㈣第168頁、第169頁）。
３、99年1月22日匯出8,787,787元（其中6,787,787元匯入田全勝設於○○○○分行帳戶，另200萬元匯入邱永福設於○○○○分行之帳戶），業據證人陳連文證稱在卷（原審卷㈣第第295頁），並有證人陳連文所具明細表乙紙在卷可參（原審卷㈣第280頁）。
４、以上１至３該3筆款項合計為14,241,737元。惟該部分係已扣除松煌公司應給予聯程公司之：
⑴、「借牌費」1,881,750元（計分3次扣款，分別扣借牌費：783,750元、167,250元、930,750元）。
⑵、「稅金」、「工程罰款」及「匯費」（關於稅金部分：系爭
新興工程為75,000元，系爭大溪工程為46,637元，系爭新化工程為364,500元、工程罰款為3萬元、匯費為100元）。
⑶、故聯程公司實際僅付款14,241,737元，係因除扣除前述借牌費、稅金、匯費、工程罰款外，另外再扣除：
ア、98年9月10日，被告田全勝向聯程公司借款35萬元。
イ、98年11月2日，被告田全勝向聯程公司借款20萬元。
ウ、98年11月5日，被告田全勝向聯程公司預支250萬元，有匯款單在卷足憑（調查卷第213頁至第215頁、第243頁）。
⑷、故系爭3件工程，聯程公司實際上給付予被告田全勝之款項
為17,291,737元（即14,241,737元＋35萬元＋20萬元＋250萬元=17,291,737元）（又於105年3月7日行準備程序時，誤算為17,391,737元，本院更㈠審卷第105頁正面、原審卷㈣第280頁）。
５、被告田全勝自承系爭3件工件成本分別為：
⑴、系爭大溪工程：3,799,822元。
⑵、系爭新興工程：5,421,836元。
⑶、系爭新化工程：7,290,000元。
以上合計為16,511,658元，有被告田全勝所製明細表乙紙在卷可憑（原審卷㈣第272頁至第274頁）。
６、此外，除上開４、５所列應扣費用外，被告田全勝尚須扣除利潤之15％作為管理費用，因此，系爭3件工程，被告田全勝實際獲利為663,067.15元（計算式：17,291,737 -16,511,658=780,079×0.85=663,067.15元（原審卷㈣第272頁至第280頁，本院卷㈢第194頁正面，本院卷㈣第23頁正面，本院於105年3月7日行準備程序時原記錄為748,067.15元〈本院卷第105頁反面〉惟因實際上聯程公司給付被告田全勝之款項為17,291,737元〈誤算為17,391,737元〉，故對應調整被告田全勝因系爭3件工程所獲得之利益應為：663,067.15元）。
７、至於被告田全勝103年5月26日所提辯護狀固載明，系爭3件工程，各實際工程支出如下：
系爭大溪工程：3,989,713元。
系爭新興工程：5,692,928元。
系爭新化工程：7,654,500元（本院卷㈣第23頁）。
惟查該紙辯護狀，僅籠統、概括記載上述金額，各工程細項為何未明確載明，更未載明其計算依據，應尚難據加採信。
８、又被告田全勝於101年7月23日所提陳報狀中固另敘明，系爭3件工程之稅額如下：
系爭大溪工程：189,991元。
系爭新興工程：271,092元。
系爭新化工程：364,500元（原審卷㈣第274頁）。
然查，本案系爭3件工程係以聯程公司名義標得，達仁鄉公所亦係將系爭3件工程承攬報酬直接匯交聯程公司，聯程公司扣除稅金及其他相關費用後，再轉匯予被告田全勝或其指定之帳戶，均已如前述，經查，系爭3件工程聯程公司所扣稅金各為：系爭新興工程：75,000元，系爭大溪工程：46,637元，系爭新化工程：364,500元，有證人陳連文所陳報各工程稅金金額及發票號碼、月份、對象及金額在卷可稽（原審卷㈣第279頁、第280頁）。因此，無論依被告田全勝與聯程公司之借牌關係、系爭3件工程名義上係由聯程公司得標，稅金係由聯程公司支付及被告田全勝僅概括記載系爭各工程稅額等觀點檢視，應以證人陳連文所提陳報狀所載較為可採，併此敘明。
七、關於被告張金生、謝祥智2人於98年9月16日系爭3件工程開標時，是否知悉松煌公司業因停權不得參與系爭3件工程投標，不影響本案認定之理由：
㈠、按投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：
三、借用或冒用他人名義或證件投標，第1項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，採購法第50條第1項第3款、第2項分別定有明文。
㈡、查被告張金生、謝祥智2人均知悉被告田全勝為松煌公司之實際負責人，且認識被告田全勝借用聯程公司牌照，竟仍批示聯程公司比價，及讓聯程公司比價，未促請系爭3件工程開標主持人逕宣告廢標，進而讓聯程公司標得系爭3件工程，同時使被告田全勝得以獲得上述663,067.15元之不法利益。足見，被告張金生、謝祥智2人身為公務員對於主管事務，明知違背採購法令，直接圖被告田全勝之不法利益，被告田全勝並因而獲得不法利益，被告張金生、謝祥智2人上開所為顯已觸犯貪污條例第6條第1項第4款之圖利罪。
㈢、從上開說明可知，被告張金生、謝祥智2人於98年9月16日系爭3件工程開標時，是否知悉松煌公司業因停權不得參與系爭3件工程投標，顯不影響本案之事實認定及法律之適用，為此，本院爰不為此無益之認定，併此敘明。
丁、法律之適用
一、被告謝祥智屬刑法第10條第2項第1款之公務員：
㈠、按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：⑴)依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
⑵、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。準此，關於公務員之定義，分為3種類型：第1為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第2為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第3為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度台上字第706號判決參照）。是現行法公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。
㈡、次按，刑法上公務員係指以國家或地方自治團體所屬機關成員之身分從事於公務，又該成員從事公務關係不問任命、囑託、選舉、私法上契約關係或其他方法均無不可，只須從事於公務具有法令上之根據即可（日本最高裁判所第二小法庭昭和25年10月20日判決，大塚仁編〈判例コンメンク－ル．
刑法I〉，1982年11月1日第1刷，第41頁）。又上開法令上之根據並不限於依官制職制規定職務權限之法令，即便是規範行政內部組織之行政規則、職權命令，亦含括在內（日本最高裁判所第三小法庭昭和25年2月28日判決，第二小法庭昭和32年8月30日判決參照）。
㈢、查本案被告謝祥智自98年7月1日起，由達仁鄉公所依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」聘用之約僱人員，並自同日起擔任臺東縣達仁鄉公所財經課代理技士，有臺東縣達仁鄉公所100年8月3日達鄉密字第0000000000號函暨所附達仁鄉公所約僱人員僱用通知書、僱用契約書附卷足參（原審院卷㈡第314頁、第315頁、第319頁、第320頁），依達仁鄉公所組織自治條例第5條規定：本所涉下列課、室，分別掌理有關事項：㈡財經課：關於財務、出納、協助稅捐稽徵、土木工程、都市計畫、公共建設、交通、水利工程、簡易自來水、建築管理、違建查報、市場及攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施、協助工商行政管理等事項，可知被告謝祥智依據上開自治條例規定，核屬依據法令而服務於地方自治團體所屬機關之人，而其有承辦及管理該鄉公共工程採購事務之法定職務權限，且此情亦據被告謝祥智坦認在卷（原審卷㈡第191頁），並觀之被告謝祥智上簽本案3項工程之簽呈、預算概估書、投標通知等件（調查卷第14頁、第15頁、第158頁至第200頁），足認，謝祥智所從事之職務非屬機械性、勞力性之工作無疑（最高法院96年度台上字第435號判決、日本最高裁判所第二小法庭昭和30年12月3日裁定參照），而係從事法律所賦予具公權力性質之職務事項無疑。堪信，被告謝祥智要屬刑法第10條第2項第1款所規定之公務員無疑。
二、被告張金生、謝祥智及田全勝3人所犯之罪：
㈠、按採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。惟如有借牌陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有2家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有2家公司以上廠商參與比價競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬採購法第87條第3項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪（最高法院96年度台上字第878號、97年度台上字第6855號判決、100年度台上字6650號判決參照）。
㈡、查被告張金生知悉聯程、松煌公司之牌照實際上均由被告田全勝1人在使用，竟形式上故意邀請聯程、松煌公司2家廠商進行比價，被告謝祥智亦知悉上情，並配合辦理，營造出依採購法第18條第4項規定邀請2家廠商進行比價情形，容任被告田全勝違法向證人陳連文借用聯程公司牌照，並進而投標參與系爭3件工程比價，形式上雖具比價外觀，實質上由於松煌、聯程公司牌照均係被告田全勝1人在使用，致由借牌圍標者即被告田全勝得以控制得標價格，以致比價競爭功能喪失殆盡，顯屬以欺罔方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。亦即，被告田全勝以自己實際經營松煌公司牌照及借用聯程公司牌照方式參與投標，藉以符合需有2家以上合格廠商投標比價法定形式要件，並以彼此不為實際上價格競爭之方式，使開標發生不正確之結果，自已該當同條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依較重之該條第3項之妨害投標罪論處。公訴意旨就被告田全勝部分除論採購法第87條第3項之罪外，另論採購法第87條第5項前段之罪，容有誤會。
㈢、復按所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院83年度台上字第1132號判決參照）。本案被告張金生、謝祥智係藉由本身主管之事務權限，直接使被告田全勝得標本案3項工程，進而獲得不法利益，該圖利過程並無任何其他外力事實介入，故被告張金生、謝祥智並非透過他人或中間行為介入轉而間接圖利被告田全勝，而係直接圖利被告田全勝乙事，應堪認定。從而核：
１、被告張金生、謝祥智所為，均係犯採購法第87條第3項之妨害投標罪及貪污條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪。
２、被告田全勝為，係犯採購法第87條第3項妨害投標罪。
三、本案論接續犯及想像競合犯理由：
㈠、查本案3件工程係隸屬於98年度因應莫拉克風災依採購法第22條第1款及同法施行細則第23條之1所編列之搶修搶險預算，該筆預算應視為一整體搶險計畫，不可分割，被告張金生、謝祥智、田全勝於辦理系爭3件工程之招標前期作業、開標、決標等不法行為；被告張金生、謝祥智就系爭3件工程簽呈之批示及其他相關行政作業，均係於密切接近之時、地，接續以非法方法使開標發生不正確結果或透過行政作業進而直接圖利被告田全勝等行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告張金生、謝祥智之目的係為使被告田全勝得以承攬系爭3件工程，遂有上開被告張金生、謝祥智如犯罪事實欄所載之行為，被告田全勝主觀上當然有自始至終在各階段中均有施用詐術得標之意思，被告張金生、謝祥智則主觀上從頭到尾有圖利被告田全勝之意思，故皆應認各個舉動不過為犯罪行為之一部份，並係侵害同一法益，接續而完成整個犯罪，顯各基於單一犯意接續所為，悉應包括於一行為予以評價，是上開施用詐術，使投標結果發生不正確等行為、圖利被告田全勝等行為，俱應認定為接續犯，而論以包括一罪，公訴意旨認應數罪併罰，尚有未洽。
㈡、又被告張金生、謝祥智以一圖利被告田全勝之決意行為同時犯貪污條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪及採購法第87條第3項之妨害投標罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以貪污條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪處斷。
四、被告張金生、謝祥智2人所犯貪污條例第6條第1項第4款圖利罪，被告張金生、謝祥智、田全勝3人與洪麗月間就所犯採購法第87條第3項妨害投標犯行，構成共同正犯之理由：
㈠、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年度台上字第1886號判例參照）。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年度台上字第2364號判例參照）。
㈡、易言之，2人以上共同實施特定犯罪之意思，原不以明示為必要，即便於相互瞭解下，為默示之意思聯絡，亦不影響其成立（日本最高裁判所第三小法庭昭和23年11月30日判決，第一小法庭昭和24年11月30日判決參照）。又共同犯意之聯絡亦不必然須以共同正犯全員，於同一處所相會聚集成立1個謀議為必要，於數共同正犯間，亦非不得順次共謀，成立共同正犯（日本最高裁判所大法庭昭和33年5月28日判決參照）。且共謀亦不必以事前成立為必要，即便於行為現場即時成立亦可（日本最高裁判所第三小法庭昭和32年10月18日裁定參照）。
㈢、查被告張金生明知聯程、松煌公司之牌照均係由被告田全勝1人在使用，竟仍於達仁鄉公所98年9月11日關於系爭3件工程招標簽呈上，批示邀請聯程、松煌公司參與比價系爭3件工程。至於被告謝祥智則在98年9月16日之時，經由被告田全勝前於98年9月14日交代洪麗月傳真而來有關聯程、松煌公司之基本資料，及98年9月16日檢查洪麗月之身分證，亦已明確知悉聯程、松煌公司之牌照均係由被告田全勝1人在使用，其於得阻止被告張金生之犯行，或應阻止被告張金生之犯行時，仍不加以阻止，未向系爭3件工程標開主持人邱新雲等人揭露上情，顯然於圖利及妨害投標犯行之成立上，有所助力貢獻，並分擔犯行過程之一部分，並由該外部行為足以推認被告謝祥智與被告張金生就圖利及妨害投標犯行，被告謝祥智與田全勝、洪麗月間就妨害投標犯行間，有默示犯意聯絡（日本最高裁判所第一小法庭平成15年5月1日判決，大阪地方裁判所平成21年4月28日判決參照），自應論以共同正犯。
五、被告田全勝不構成貪污條例第6條第1項第4款圖利罪共同正犯之理由：
㈠、按貪污條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，其圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬（最高法院88年度台上字第5741號判決參照）。亦即，貪污條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院89年度台上字第5977號判決參照）。
㈡、查，無公務員身分者之被告田全勝於本案僅單純為有公務員身分者即被告張金生、謝祥智2人之圖利對象，被告田全勝與被告張金生、謝祥智間，具對向關係，行為縱有合致，並使無公務員身分者即被告田全勝因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，參照前開說明，應尚不能對被告田全勝遽論以上開圖利罪之共同正犯。
戊、撤銷原判決之理由：被告張金生、謝祥智2人圖利被告田全勝之金額應為663,067.15元，已如前述，原判決認圖利之金額為1,257,957元（原判決第5頁），尚有未洽。
己、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
一、按：
㈠、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。且刑之量定，固屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合理裁量。
㈡、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。
㈢、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」及被害人因犯罪所生之損害，自是量刑時所不可漠視之審酌因素。
㈣、又基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。
㈤、就被告張金生、謝祥智2人未自白犯行對於量刑之影響：
１、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。
２、相對於此，行為人如否認犯行，無異是表明就犯罪事實不服之意思，否認犯行毋庸贅言當然無法肯認行為人有反省心，就具體個案來說，更有可能是有再犯之外在表徵。因此，原則上，將否認犯行之態度作為量刑上之不利因子加以審酌，毋寧是一不得不之選擇。且參照德國刑法第46條第2項第6款規定，法院於量刑時，行為者之犯後態度，亦得作為量刑考量因子之一。
３、此外，刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度（日本最高裁判所第二小法庭平成11年11月29日判決、12月10日判決參照）。
㈥、關於量刑時，審酌貪污犯行對於社會所生之影響：
１、犯罪既然係伴隨法益侵害之社會現象，多少對於社會平和秩序會投下波紋，宛如於社會該池春水投入石頭一般，石頭愈大波紋愈大，石頭愈小波紋愈小，又縱是同樣之石頭，投擲力道愈大波紋愈大，力道愈小波紋愈小。準此，既然伴隨犯罪現象對於社會必然會產生一定程度之影響，於刑罰法規之立法之際，除考量直接保護法益外（石頭大小，投擲力道＝犯行侵害之大小、犯行態樣等之惡質性等等），伴隨該當犯罪現象所必然產生對社會之影響，當然亦係在審酌之列（日本最高裁判所第二小法庭昭和58年7月8日判決、名古屋地方裁判所平成元年6月28日判決參照）。
２、犯罪之於社會所生之影響不僅得作為伴隨犯罪行為本身所生之「狹義犯情」，得基於責任評價觀點加以考量，另外從一般預防或特別預防之視點，亦是重要審酌要素。足見，犯罪對於社會所生之影響不僅是決定責任刑框架之要素，同時亦是預防之要素。
３、被告張金生、謝祥智明知身為公務員應清廉乾淨，仍心存僥倖，圖利被告田全勝，嚴重斲傷政府威信，破壞人民對於政府之信賴，惹起人民對政府之反感，其本身當然得以預見對於社會會產生相當之影響。又被告張金生、謝祥智本身既可預見嚴重不良影響，仍未終止或放棄該圖利犯行，任令採購法冀欲建構之公平投標秩序，盪然無存，對於法規範明顯存有敵對意志，基於抑制同種犯行及維繫政府威信觀點，自不得無視圖利犯行，對於社會所生之嚴重影響。
二、就3名被告量處如主文所示刑度之說明：
㈠、被告張金生部分：被告張金生職司達仁鄉鄉長要職，經民選之地方首長，受鄉民信賴而託付其處理全鄉行政事務，理應摒除個人私欲，俾謀取全鄉居民利益為其施政目標，另其亦領取國家高額俸祿，應精勵圖治，對國家賦予施政之經費，應思其係來自民脂民膏，運用上自應克勤克儉，不得絲毫浪費，若淪為圖利他人，實為法所不許；詎被告張金生不思上情，竟利用莫拉克颱風重創達仁鄉之際，為圖被告田全勝之利益，利用其擔任達仁鄉鄉長之職權，忽略被告田全勝過去承攬達仁鄉工程之瑕疵，藉搶救鄉內受暴雨侵襲之坍方道路等名義，以內定承包廠商等施用詐術行為，使被告田全勝標得系爭3件工程，以此違背法令方式，圖利被告田全勝取得不正利得，顯將來自人民辛苦所得而納稅款之國家資源，視同個人資源加以濫用，並趁達仁鄉正值風雨飄搖，亟需鄉長帶領鄉民走出災難迎向光明之際，非但未雪中送炭竟還選擇上開貪瀆行徑，不僅嚴重敗壞官箴，更辜負鄉民之殷殷所託，所為實不足取；兼衡其犯罪後仍飾詞卸責，未見悔意，惡性重大，並審酌其博士智識程度（本院更㈠審卷第69頁）、目前務農、經濟狀況普通、已婚育有3子、犯罪動機、手段及圖利金額、所生損害等一切情狀，爰量處有期徒刑6年4月，並依貪污條例第
17 條、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權4年。
㈡、被告謝祥智部分：被告謝祥智身為達仁鄉公所財經課代理技士，承辦達仁鄉公共工程之投、開標業務，領取國家俸祿，應廉潔自持，職司工程招標採購業務時更應謹慎，仍因被告張金生之指示，而與被告張金生於達仁鄉受風災肆虐、鄉民生活、交通亟需救援之際，不汲汲於如何讓鄉內居民及交通恢復正常，竟採取共同圖利被告田全勝，進而排除其他優秀之廠商競標，決意使被告田全勝得標，此舉顯然無感鄉民之痛苦，亦忘卻本身係公僕應竭盡心力協助鄉民之使命，實已侵害國民對公務員廉潔性之信賴，所為自應加以譴責；兼衡其於本案所擔任之職務、於犯罪階層中非居首腦、主導之地位，並考量其工專畢業之智識程度、職業為監工、經濟狀況不佳、已婚育有1
子、犯罪動機、圖利金額及手段等一切情狀，爰量處被告謝祥智有期徒刑5年4月，並依貪污條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年。
㈢、被告田全勝部分：爰審酌被告田全勝為松煌公司之實際負責人，基於企業社會責任，應力求提升工程品質及快速效率獲取機關之青睞，順利承攬公共工程，於莫拉克颱風橫掃達仁鄉時，宥於被告張金生之邀請，借用聯程公司及隱匿松煌公司已遭停權之事實，參與投標比價系爭3件工程，兼衡被告田全勝國中肄業、從事營造業、已婚育有4名子女、經濟狀況普通，及其犯罪動機、手段、獲利金額不多及所生損害等一切情狀，量處被告田全勝有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
庚、沒收部分：
一、關於被告張金生、謝祥智部分：
㈠、犯貪污條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第10條第1項、第3項定有明文。乃指將犯罪行為人因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污罪所得之追繳沒收或追徵，應就各人所分得之賄賂為之。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3671號判決參照）。
㈡、查被告張金生、謝祥智固直接圖利被告田全勝663,067.15元，被告張金生事後並有獲得被告田全勝捐獻之政治獻金2萬元（不爭執事項第㈢、，本院更㈠審卷第107頁反面），然本案並無積極證據足以證明該2萬元，係被告張金生圖利被告田全勝因而獲得之財物，是尚無證據證明被告張金生、謝祥智因圖利犯行得有財物，應難認被告張金生、謝祥智2人有犯罪所得，參照前開說明，對被告張金生、謝祥智而言，自無從連帶追繳所得財物或以財產抵償，公訴意旨認被告張金生、謝祥智就被告田全勝所獲得之不法利益，應宣告追繳沒收等語，尚屬無據，附此敘明。
辛、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第3項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官 連玫馨附錄本判決論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。