臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度抗字第29號抗 告 人即 受刑人 楊文明上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年2月24日所為駁回聲明異議之裁定（103年度聲字第788號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號之2執行指揮書部分撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
其他抗告駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
（一）抗告人楊文明（下稱抗告人）前因違反毒品危害防制條例，因檢察官違誤聲請觀察勒戒，法院誤為令其入觀察勒戒之裁定，致伊入勒戒處所受觀察、勒戒及強制戒治共執行339日，嗣聲請非常上訴，經最高法院以102年度臺非字第38號、第45號判決，將原裁定撤銷並駁回檢察官觀察勒戒及強制戒治之聲請，再經檢察官提起公訴，由原法院以102年度易字第233號判決分別判處有期徒刑10月、10月，減為有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定。然觀察、勒戒及強制戒治之性質為執行矯治之保安處分，與判決確定前之羈押、判決確定後徒刑之執行，性質上顯然有別，且毒品危害防制條例亦無類似現已廢止之檢肅流氓條例第21條規定感訓處分得以折抵刑期之明文。又刑法第46條之規定係以羈押日數據以折抵刑罰或拘束人身自由之保安處分，並非得以保安處分折抵刑罰。準此，檢察官指揮執行將抗告人前因違誤裁定而受之矯治保安處分折抵本件徒刑，顯無法源依據，自屬指揮執行不當。
（二）指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。又該指揮書應以送達執行監所與受刑人，俾為執行依據。惟抗告人僅收受更發之97年執更己字第381號之2號執行指揮書，從未收受102年度易字第233號案之102年度執字第1863號執行指揮書，因攸關抗告人權益，經具狀請求補發，地檢署檢察官回稱無法補發，本件指揮執行是否合法，已生疑竇。
（三）又97年度執更字第381號之2指揮書備註欄記載：本署102年度執字第1863號與97年度執更字第381號定應執行刑20年，然其罪名及刑期欄並未記載102年度執字第1863號另案所科處之罪名及刑期，是以兩案是否已合併處罰執行即不明確。倘未合併處罰，自無如羈押及扣抵日數欄將矯正之保安處分折抵刑期8月再折抵羈押日之理；倘已合併處罰執行，依記載之刑期起算日至執行期滿加上折抵日數已逾20年8月，顯已超過20年刑期之上限。
（四）綜上，本件指揮執行折抵方式既無法源依據，更新之指揮書又明確逾越法律規範，影響抗告人權益，自屬執行指揮不當，依刑事訴訟法第484條之規定，提起聲明異議云云。
二、原裁定意旨略以：
（一）抗告人前因違反毒品危害防制條例，因檢察官違誤聲請觀察勒戒，法院誤為令其入觀察勒戒之裁定，致其入勒戒處所受觀察、勒戒及強制戒治共執行339日，業經最高法院以102年度臺非字第38號、第45號判決將原裁定撤銷並駁回檢察官之聲請，後經原法院以102年度易字第233號判決處有期徒刑8月。又臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行時，係先將抗告人自94年9月2日至94年11月1日止所受之觀察勒戒計61日與自94年8月17日至94年9月1日止所受之羈押期間計16日並行，共折抵刑期77日，再將抗告人自94年11月2日至95年8月6日所受之強制戒治計278日，折抵臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號案所處有期徒刑8月後，尚餘36日折抵本件刑期。依最高法院97年度臺抗字第617號裁定及103年度臺刑補字第3號決定書之意旨，抗告人所誤受之觀察勒戒及強制戒治共計339日，予以折抵原審法院102年度易字第233號判決所處有期徒刑8月共計242日，及折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，該折抵刑期之部分並無違誤。
（二）本件因有折抵97年執更己字第381號執行指揮書所載之刑期，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官因而換發97年執更己字第381號執行指揮書為97年執更己字第381號之2號執行指揮書，而102年度執字第1863號案所應執行之有期徒刑8月業已如上述情形加以折抵，是因已折抵完畢無從補發，並無違法不予核發執行指揮書之情事。
（三）抗告人於102年度執字第1863號案所應執行之有期徒刑8月既已如上述情形加以折抵，則自無從於97年度執更字第381號之2指揮書罪名及刑期欄記載號案所科處之罪名與刑期，況上述之折抵情形，業已載明於97年度執更字第381號之2指揮書羈押及折抵日數欄位，而上述折抵刑期乃是折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，亦無抗告人所稱逾20年刑期之情。是抗告人此三部分之聲請內容，容有誤會。本件執行檢察官依上開最高法院裁定及決定書之意旨為折抵刑期之計算方式，其所為指揮執行，並無不合。而駁回抗告人之聲明異議。
三、抗告意旨略以：抗告人對臺灣花蓮地檢署檢察官97年度執更己字第381號之2指揮執行方式不當，乃敘明理由向原法院聲明異議，原法院以103年度聲字第788號裁定駁回。惟原裁定見解仍未符法令，致抗告人受不當執行之情形仍存：
（一）原裁定認本件檢察官將抗告人所受誤載之觀察、勒戒及強制戒治共計339日，予以折抵102年度易字第233號判處有期徒刑8月共計242日，及折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，該折抵刑期之部分並無違誤，惟查：
1、按施用毒品案件之觀察、勒戒及強制戒治處分，係於審判前執行矯治保安處分，與判決確定前羈押及判決確定徒刑之執行，性質顯然不同，且毒品危害防制條例並無如已廢止之檢肅流氓條例第21條第1項：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。」之規定，自應認施用毒品案件之抗告人，其於刑事判決確定前所受觀察勒戒及強制戒治處分期間，並不得折抵判決確定後徒刑之執行，此為高等法院貫採之見解。次按刑法第46條第2項：「羈押之日數，無前項刑罰可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以一日抵保安處分一日。」規定，係以羈押日數據以折抵刑罰或拘束人身自由之保安處分，並非得以保安處分折抵刑罰。故原裁定以抗告人前受不法觀察勒戒、強制戒治期間，折抵後受判決之徒刑，即屬於法無據。又最高法院81年度臺抗字第334號裁定意旨揭示：「按裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑一日，刑法第46條前段固有明文。但可以折抵之羈押日數，必以本案之羈押方足相當，苟在他案之羈押或執行刑期或矯正處分中，為本案之審理而向他案執行機關借提，既屬他案之羈押或執行刑期或矯正處分，並非本案之羈押，借提期間之日數，自無折抵本案徒刑之可言。」。又按法務部58台令刑（二）字第7788號、（74）法檢字第8196號行政函文亦揭示：裁判確定前羈押之日數，僅得與有期徒刑、拘役或刑法第42條第4項裁判所定罰金數額折抵，同法第46條定有明文，強制工作為保安處分之一種，與刑罰之性質與功能迥異，自不能與羈押日數折抵。同理而言，觀察勒戒、強制戒治亦屬行政保安矯治處分，即與刑罰之性質不同，自亦不能與羈押日數或徒刑刑罰相折抵，原裁定維持原不當執行指揮，顯已違背該刑法規定。
2、原裁定援用最高法院97年度臺抗字第617號裁定意旨，而認該折抵刑期之部分並無違誤。此部分是否與前述法務部58台令刑（二）字第7788號、（74）法檢字第8196號函文規定相悖，又原執行指揮書將折抵刑期剩餘之97日折抵另案販賣毒品罪不同犯罪事實之刑期，即與上開判決意旨及刑法第46條規定不符，蓋施用毒品與販賣毒品分屬不同犯罪事實，法律亦分別有其處罰，分觀毒品危害防制條例第4條、第10條即明，是原指揮執行自難謂於法有據。
3、按96年7月3日法檢字第0000000000號函：「因法院裁定之誤，使受觀察勒戒人拘束自由期間無法折抵刑期，實有違法律之公平原則；且觀察勒戒與感訓處分同屬應先於徒刑執行之保安處分，則應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考新修正刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑。」據此，受刑人前受法院誤載所受之觀察勒戒、強制戒治共339日，故可折抵同一犯罪事實之後判決之8月徒刑計242日。惟原指揮將此折抵尚餘之97日，竟予折抵另案非同一犯罪事實之刑期，此執行方式即有違上開行政函令與最高法院97年度臺抗字第617號裁定意旨。
（二）原裁定認抗告人於102年度執字第1863號案所應執行之有期徒刑8月既有如上述情形加以折抵，則自無從於97年度執更己字第381號之2指揮書罪名及刑期欄記載號案所科之罪名與刑期。況上述之折抵情形，業已載明於97年度執更己字第381號之2指揮書羈押及折抵日數欄位。而上述折抵刑期乃是折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，亦無抗告人所稱逾20年刑期之情…其指揮執行並無不當等語，惟查：
1、本件102年度易字第233號判決犯罪時間93年10月至94年4月間與97年執更己字第381號指揮書所列之罪，合於數罪併罰之規定，依上揭刑法與刑事訴訟法規定，即應先予合併並定應執行刑，且不得逾20年。但依據97年度執更己字第381號之2指揮書所載，本件已為合併定應執行刑之缺漏。又按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度台非字第33號判決意旨參照）。查更發之97年執更己字第381號之2指揮書已有上述未合併定應執行刑，在刑期欄註明應執行20年，刑期起算日為95年8月7日期滿日為115年4月15日計19年又251天，再加計羈押日77天，折抵日36天，未計入折抵之8月已滿20年，足見該8個月徒刑，未有如原裁定所述已折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑
20 年，原裁定顯有違誤之處。
2、抗告人所犯案件依行為時法規定為合併執行不得超過20年，刑法第51條第5款定有明文，又刑法第46條規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日。」及判決確定前所受之羈押日亦應計入所科之刑罰，執行不得逾所科之刑期，否則即屬違法。查抗告人自94年8月17日受羈押，接續勒戒、戒治、執行依指揮書之執行期滿日115年4月15日，實際受拘禁人身自由長達20年8月之久，再比較97年執更己字第381號與97年執更己字第381號之2指揮書，僅折抵本件刑期36日，所科8月徒刑合於數罪併罰規定竟未扣抵本件刑期，卻謂之：上述折抵刑期乃是折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，亦無抗告人所稱逾20年刑期之情，即有明顯錯誤。
（三）綜上所陳，原指揮執行足有明顯違失，且明顯違背法令，抗告人原受誤裁觀察勒戒、強制戒治部分雖受非常上訴撤銷，於形式上救濟，惟後受科刑8月之執行指揮不當之結果，不僅未補償回復抗告人所受侵害，反而再因其指揮執行之結果，二度受其侵害。依據97年執更己字第381號之2執行指揮書方式執行，抗告人實際執行將達20年8月之久，較未受救濟前多出8月，且亦無法計算累進處遇，拖延抗告人呈報假釋時間，均不利抗告人。檢察官以此便宜行事、違法執行之方式，侵害抗告人應受明確刑罰處罰權利。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定。
四、聲明異議法律要件解析：
（一）聲明異議之依據及意義：按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此項規定，係對於檢察官之指揮執行，認有不當時，得請求諭知該裁判之法院，撤銷或變更檢察官不當之執行，以求救濟（最高法院94年度臺抗字第298號裁定意旨參照）。易言之，前開規定，係為保障受刑罰或保安處分執行之人之利益而設之救濟程序（最高法院100年度臺抗字第589號、99年度臺抗字第212號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。顯見聲明異議，以有檢察官執行之指揮為前提，且應向諭知科刑判決之法院為之（最高法院85年度臺抗字第158號裁定意旨參照）。
（二）何謂諭知該裁判之法院：所謂諭知該裁判之法院，係指諭知科刑判決，即具體之宣示主刑、從刑之法院而言（最高法院96年度臺抗字第205號、94年度臺聲字第57號、83年度臺聲字第45號裁定意旨參照）。亦即所謂「諭知該裁判之法院」，係指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判之法院；則上開所謂之執行指揮，自係指判決主刑、從刑之執行指揮而言（最高法院104年度臺抗字第267號裁定意旨參照）。於依刑法第53條、第51條裁定定其應執行刑之情形，則係指為該裁定之法院（最高法院104年度臺聲字第73號裁定意旨參照）。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度臺聲字第19號判例、104年度臺聲字第32號、103年度臺抗字第313號、98年度臺抗字第196號裁定意旨參照）。又倘係向非諭知該裁判之法院為異議之聲明者，難認適法，受理聲明之法院應予駁回（最高法院98年度臺抗字第196號裁定意旨參照）。
（三）何謂「檢察官執行之指揮為不當」：按依刑事訴訟法第484條之規定，對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」（最高法院104年度臺抗字第117號、103年度臺抗字第760號裁定意旨參照）。亦即受刑人須以「檢察官執行之指揮為不當」，始得向諭知該裁判之法院聲明異議（最高法院103年度臺抗字第830號裁定意旨參照）。所謂「檢察官執行之指揮為不當」，則指檢察官執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院103年度臺抗第372號、77年度臺抗字第741號裁定意旨參照）。亦即所謂「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院104年度臺抗字第356號、103年臺抗字第839號、第349號、102年度臺抗字第860號裁定意旨參照）。即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限（最高法院104年度臺抗字第23號裁定意旨參照）。申言之，指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致聲明人蒙受重大不利益者而言（最高法院104年度臺抗字第366號、101年度臺抗字第197號、100年度臺抗字第968號裁定意旨參照）。
（四）聲明異議之對象：又聲明異議之對象，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，而非以檢察官據以指揮執行之科刑裁判為異議對象（最高法院103年臺抗字第687號、102年度臺抗字第1129號、94年度臺抗字第296號裁定意旨參照）。如非以檢察官執行之指揮為聲明異議之對象者，其聲明異議之提起於程序上即與法有違，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年度臺抗字第437號裁定意旨參照）。
（五）確定判決與刑罰執行：再者，判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮違法或其執行方法不當（最高法院104年度臺抗字第209號、103年度臺抗字第713號、102年度臺抗字第1041號裁定意旨參照）。申言之，刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院103年臺抗字第97號裁定意旨參照）。於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認違法或不當（最高法院103年臺抗字第624號裁定意旨參照）。
五、本件聲明異議及原裁定之客體包含臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號及97年度執更己字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮部分：
（一）本件聲明異議狀案號欄雖僅記載原法院102年度易字第233號，惟抗告人聲明異議係認：1、其受觀察、勒戒及強制戒治期間不應折抵原法院102年度易字第233號案有期徒刑8月，檢察官指揮執行將抗告人前因違誤裁定而受之矯治保安處分折抵前開徒刑，屬指揮執行不當。2、抗告人未收受102年度執字第1863號執行指揮書，經具狀請求補發，地檢署檢察官回稱無法補發，本件指揮執行是否合法有疑。3、系爭97年度執更字第381號之2指揮書備註欄記載：本署102年度執字第1863號與97年度執更字第381號定應執行刑20年，然其罪名及刑期欄並未記載102年度執字第1863號另案所科處之罪名及刑期。倘兩案未合併處罰，自無如羈押及扣抵日數欄將矯正之保安處分折抵刑期8月再折抵羈押日之理；倘已合併處罰執行，依記載之刑期起算日至執行期滿加上折抵日數已逾20年8月，顯已超過20年刑期之上限。從而就前開聲明異議意旨1、2部分，顯係針對臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號執行指揮書檢察官執行之指揮部分，而聲明異議意旨3部分，則係針對臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮部分。
（二）又原裁定案號欄雖僅記載抗告人係對於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行之指揮（97年度執更己字第381號之2），惟原裁定意旨亦認：1、抗告人所誤受之觀察、勒戒及強制戒治共計339日，予以折抵原審法院102年度易字第233號判決所處有期徒刑8月共計242日，及折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，該折抵刑期之部分並無違誤。2、系爭102年度執字第1863號案所應執行之有期徒刑8月業已折抵，是因已折抵完畢無從補發，並無違法不予核發執行指揮書之情事。3、抗告人於102年度執字第1863號案所應執行之有期徒刑8月既已加以折抵，無從於97年度執更字第381號之2指揮書罪名及刑期欄記載號案所科處之罪名與刑期，況上述之折抵情形，業已載明於97年度執更字第381號之2指揮書羈押及折抵日數欄位，而上述折抵刑期乃是折抵抗告人另案同一事實等之刑事判決所定應執行有期徒刑20年，亦無抗告人所稱逾20年刑期之情。從而前開原裁定意旨1部分，兼及臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號及97年度執更己字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮；前開原裁定意旨2部分，係針對臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號執行指揮書檢察官執行之指揮部分；而原裁定意旨3部分，則係針對臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮部分。
（三）綜上，本件聲明異議及原裁定之客體自包含臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號及97年度執更己字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮兩部分。
六、就臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號檢察官執行指揮部分：
抗告及聲明異議意旨雖認觀察、勒戒及強制戒治處分，係於審判前執行矯治保安處分，與判決確定前羈押及判決確定徒刑之執行，性質顯然不同，並不得折抵判決確定後徒刑之執行云云。
（一）惟按：
1、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分（最高法院97年9月9日第5次刑事庭會議決議意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所定之觀察、勒戒及強制戒治，係針對施用毒品者所為戒絕、斷癮之治療處遇，乃屬拘束人身自由之保安處分，性質上帶有濃厚自由刑之色彩，故刑法總則關於保安處分之相關規定，自有其適用（最高法院95年度臺非字第143號判決意旨參照）。從而毒品危害防制條例第20條之觀察、勒戒，係保安處分之一種，乃屬以公權力拘束被告人身自由之一種保安處分；參諸刑法第46第2項規定：羈押之日數，無前項刑罰（指有期徒刑、拘役、罰金）可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以1日抵保安處分1日以觀，可見煙毒犯之觀察、勒戒，與刑事訴訟法上之羈押同具有拘束人身自由之性質（最高法院100年度臺非字第100號判決意旨參照）。又保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，故依毒品危害防制條例所為強制戒治、停止強制戒治、撤銷停止強制戒治等相關之確定裁定，屬於拘束人身自由之保安處分，自與科刑確定判決有同等之效力（最高法院90年度臺非字第377號判決意旨參照）。
2、又臺灣高等法院檢察署曾針對「某甲前曾因觀察勒戒無施用傾向，於89年5月16日為不起訴處分確定。5年內，於93年間再犯毒品案件，判處有期徒刑7月確定。於94年入監服刑數罪併罰應執行有期徒刑2年10月期間，因另案裁定觀察勒戒，借提於95年4月17日至95年6月13日止執行觀察勒戒，勒戒後有施用傾向，於聲請強制戒治時，法院認不合於「五年後再犯」之規定，無庸經觀察勒戒與強制戒治程序之必要，應即依毒品危害防制條例第十條規定處罰而裁定駁回；駁回後，另行起訴判處有期徒刑5月確定，則同一犯罪事實之已執行觀察勒戒期間是否得折抵刑期？」之問題舉行座談，法務部對此問題研究意見認：「1.經本案裁定羈押，同時觀察勒戒者，可折抵同一犯罪事實之刑期，舉重明輕，其未經裁定本案羈押，而於偵審期間為拘束人身自由之觀察勒戒期間，若未能折抵同一犯罪事實之刑期，顯失公允。2.依毒品危害防制條例第20條規定，觀察勒戒及戒治之執行目的，乃對於初犯或五年後再犯者予以不起訴處分或為不付審理之裁定。3.本件，因法院觀察勒戒裁定之誤，造成被告就同一犯罪事實為兩罰（拘束人身自由之觀察勒戒與有罪判決），則因法院裁定之誤，使其拘束自由期間無法折抵刑期，實有違法律之公平原則。
4.因觀察勒戒與感訓處分同屬應先於徒刑執行之保安處分，則應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考新修正刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保障處分之精神，對偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑。」而採可折抵本案刑期說，有法務部96年7月3日法檢字第0000000000號函可參。
3、最高法院97年度臺抗字第617號裁定針對原裁定（即臺灣高等法院97年度聲字第1594號裁定）援引前開法務部96年7月3日法檢字第0000000000號函，認刑事訴訟法第484條所定得向法院聲明異議者，係以檢察官執行之指揮不當或違法者為限。倘因法院裁定錯誤，使受觀察勒戒人拘束自由期間無法折抵刑期，實有違法律之公平原則，故應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考修正後刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對於偵審期間之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑。而認「抗告人於該罪未經判決確定前所遭受之執行，係屬判刑確定前拘束人身自由之強制處分，參酌前開法務部函示見解之同一法理，並為維護法律之公平及折抵刑期規定之精神，檢察官將抗告人前開於判刑確定前誤予執行之二十一日，計入折抵其刑期，對抗告人並無不利。」之見解，經核於法並無不合。並認「抗告人所犯偽造文書罪既經判決有罪確定，而前開二十一日之執行，復係因前開偽造文書案件而拘束抗告人之人身自由，乃檢察官指揮執行時准予折抵所定應執行之刑期，於法即難指有違，且於抗告人並無不利。」亦即判決確定前所為拘束人身自由期間，檢察官指揮執行時准予折抵本案刑期，於法並無違誤，且對受刑人並無不利。
4、最高法院就第一審法院誤予裁定將某甲（上訴人）送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，於檢察官聲請再對某甲施以強制戒治時，因發現錯誤，乃裁定駁回該強制戒治之聲請，嗣檢察官對於某甲提起公訴後，第一審即判處某甲徒刑乙案，認「至於本件上訴人經裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒之期間，究應如何處置乙節，係屬本件判決確定後，能否以之折抵刑期之執行問題。」（最高法院99年度臺上字第8007號判決意旨參照）。並未認誤為執行之觀察、勒戒期間不得折抵刑期。
5、再按「受觀察、勒戒或強制戒治處分人其原受觀察、勒戒或強制戒治處分之裁定經撤銷確定者，其觀察、勒戒或強制戒治處分之執行，得準用冤獄賠償法（現修正為刑事補償法）之規定請求賠償，固為毒品危害防制條例第三十條之一第二項所明定。惟本規定係因人民遭不法觀察、勒戒或強制戒治處分，致受喪失人身自由之損害，為回復其利益始給與賠償。如其所受處分之裁定雖經撤銷，但其同一行為已另涉犯其他刑罰罪名，經法院認定有罪而判刑確定，並於執行時，將其於裁定撤銷前之受觀察、勒戒及強制戒治日數折抵刑期，則其前受不法觀察、勒戒、強制戒治處分之損害，顯已獲得補償回復，自不得再依上開規定請求補償。」（最高法院101年度臺刑補字第6號、102年度臺刑補字第4號決定書意旨參照）。本件抗告人就前開觀察、勒戒及強制戒治處分共339日部分，請求刑事補償，經最高法院103年度臺刑補字第3號決定書援引前開見解，認抗告人自94年9月2日起至95年8月6日止共計339天之執行觀察、勒戒及強制戒治日數，業經折抵同一事實等之刑事判決應執行之刑期，對抗告人並無不利或受損害可言，而駁回其刑事補償之請求，亦未表示誤為執行之觀察、勒戒及強制戒治期間不得折抵刑期。
6、綜上，施用第一級、第二級毒品本為犯罪行為，係基於刑事政策，而在合於一定條件下，施以觀察、勒戒或強制戒治。而觀察、勒戒及強制戒治，為針對施用毒品者所為戒絕、斷癮之治療處遇，乃屬拘束人身自由之保安處分，性質上帶有濃厚自由刑之色彩，為以公權力拘束人身自由之保安處分，與刑事訴訟法上之羈押同具有拘束人身自由之性質。參諸刑法第46第2項之立法意旨係以「經宣告拘束人身自由之保安處分者(例如強制工作)，受處分人亦失去其自由，在性質上與刑罰相近，如於執行前曾受羈押，而無刑罰可抵者，顯於受處分人不利，特增訂第二項，俾使羈押之日數亦得折抵保安處分之日數，以保障受處分人之權益，並解決實務上之困擾。」亦認拘束人身自由之保安處分性質上與刑罰相近，因此羈押日數可折抵刑罰或拘束人身自由之保安處分。從而觀察、勒戒及強制戒治處分既係拘束人身自由的保安處分，帶有濃厚自由刑之色彩，性質上與刑罰相近，則法院倘誤為觀察、勒戒及強制戒治之裁定，使人民遭不法觀察、勒戒或強制戒治處分，致拘束人身自由，實與刑罰無異，嗣後再經依法起訴判刑，倘無法折抵本案刑期，不啻就同一犯罪事實為兩罰，實有違法律之公平原則，自應比照感訓處分可互相折抵之規定，並參考修正後刑法第46條規定，羈押期間可折抵拘束人身自由之保安處分之精神，對於人民遭不法觀察、勒戒或強制戒治處分之拘束人身自由之保安處分，應可折抵同一犯罪事實之有期徒刑。
（二）經查：
1、抗告人前因施用毒品，經檢察官違誤聲請觀察勒戒，原法院又誤為應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定，致其自94年9月2日入勒戒處所執行觀察、勒戒處分61日（與羈押並行），原法院復誤為令入戒治處所施以強制戒治之裁定，使其自94年11月2日起入戒治處所執行強制戒治278日，合計執行觀察、勒戒及強制戒治339日。嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，業經最高法院以102年度臺非字第38號、第45號判決將原裁定撤銷並駁回檢察官之聲請，經檢察官提起公訴後，亦經原法院以102年度易字第233號判決就施用第二級毒品2次，均判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，經臺灣花蓮地方法院檢察署以102年度執字第1863號執行，業經本院調閱臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號執行卷附上開原法院102年度易字第233號刑事判決書、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書等件核閱無誤。
2、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行前開案件時，即將抗告人自94年11月2日至95年8月6日所受之強制戒治計278日，折抵臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號案所處有期徒刑8月（見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號卷第38、44頁），揆諸前開見解，檢察官以不法之強制戒治期間折抵同一犯罪事實之有期徒刑，自無不當。原裁定認強制戒治期日折抵102年度易字第233號判決所處有期徒刑8月共計242日部分並無違誤，經核並無不合。
3、至於抗告人雖針對檢察官不予核發102年度執字第1863號執行指揮書部分聲明異議，惟系爭不法強制戒治278日業已折抵前開102年度執字第1863號案所執行之有期徒刑8月，從而前開執行案件自已因折抵刑期而執行完畢，即無從補發，臺灣花蓮地方法院檢察署因而於102年12月24日以花檢金己102執1863字第23691號函覆抗告人在案（見102年度執字第1863號卷第53頁），經核亦無違誤。
4、綜上，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、就臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮部分：
經查：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號執行指揮書係依據本院97年度聲字第82號定應執行刑裁定所核發，嗣換發97年度執更己字第381號之1執行指揮書，再換發為97年度執更己字第381號之2執行指揮書，業經本院調閱臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更字第381號、102年度執字第1863號卷核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，揆諸前揭規定，抗告人對臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號之2執行指揮書檢察官執行之指揮聲明異議部分，自應向本院為之，抗告人誤向原裁定法院聲明異議，原裁定法院未查，逕為實體裁定，於法未合，抗告意旨雖未指摘及此，惟屬本院得依職權調查之事項，且刑事訴訟法第304條有關管轄錯誤之規定，抗告程序並未準用（最高法院102年度臺抗字第878號裁定意旨參照），自應由本院將原裁定關於臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號之2執行指揮書部分撤銷，並發回原審法院更為適當之裁定（參臺灣高等法院104年度抗更(一)字第2號裁定，最高法院104年度臺抗字第389號裁定亦肯認之）。
八、另按「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，為刑事訴訟法第四百五十六條前段所明定。故有罪之判決確定後，即有執行力。裁判確定前犯數罪者，依刑法第五十條規定，固應併合處罰之。惟其所犯者本為數罪，每一罪均可單獨為刑罰權行使之對象，故被告有應併合處罰之數罪，經判決確定後，依其情形，應由檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條規定，另行聲請管轄法院裁定定其應執行刑（本件檢察官已另行聲請法院裁定定其應執行刑），惟檢察官於聲請法院定其應執行刑前，即就其中之一罪或數罪先予執行，仍無違法可言。至於法院嗣後依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，不論其所定之執行刑是否低於各刑合併之刑期以下，檢察官於換發執行指揮書時，均會就已執行之部分予以扣除，與被告（受刑人）之權益，並無影響。」（最高法院102年度臺抗字第443號裁定意旨參照）。則原法院102年度易字第233號判決所示各罪所處之刑（即原判決應執行有期徒刑8月部分）及本院97年度聲字第82號定應執行刑裁定所示各罪所處之刑（即原裁定應執行有期徒刑20年部分），形式上觀之，雖非不符合數罪併罰定應執行刑之之要件。然揆諸前開見解，檢察官在聲請法院定其應執行刑前，即將不法強制戒治期間278日折抵原法院102年度易字第233號判決所處有期徒刑8月部分，並無違法可言。況本件臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官原本欲就原法院102年度易字第233號判決所示各罪所處之刑（即原判決應執行有期徒刑8月部分）及本院97年度聲字第82號定應執行刑裁定所示各罪所處之刑（即原裁定應執行有期徒刑20年部分），聲請定應執行刑，並因其中包含得易科罰金與不得易科罰金之罪，而詢問抗告人之意見。惟抗告人表示「定應執行刑之部分，尚有疑義，容候補狀，請求定應執行刑。」檢察官始未向法院聲請定其應執行刑（見102年度執字第1283號卷第50頁）。從而倘嗣後抗告人向檢察官請求定應執行刑，經法院裁定合併處罰後，檢察官於換發執行指揮書時，應會就已執行之部分予以扣除，即不會有抗告人所稱實際執行將達20年8月之久之情形，與抗告人之權益，並無影響，附此敘明。
九、綜上所述，原裁定關於臺灣花蓮地方法院檢察署97年度執更己字第381號之2執行指揮書部分應撤銷，並發回原審法院更為適當之裁定。其餘抗告意旨（即就原裁定關於臺灣花蓮地方法院檢察署102年度執字第1863號執行指揮書部分），抗告人抗告請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412、第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
書記官 唐千惠