臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 104年度軍抗字第1號抗 告 人 徐世宗上列抗告人因盜取財物等案件，不服臺灣臺東地方法院於中華民國104年1月23日所為駁回聲請再審之裁定（103年度軍聲再字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人甲○○（下稱抗告人）於原審聲請再審意旨略以：抗告人於民國73年間案發時尚未自士校畢業，非屬現役軍人，又抗告人案發時為17歲，應移送少年法庭依少年事件處理法處理，原確定判決法院即空軍總司令部無管轄權，且其依成年犯之刑法對抗告人判決，有違憲法第8、9條規定及軍事審判法第2條規定。因原確定判決所認定之盜取財物、構造謠言以淆惑聽聞、侵占共3罪均已完成追訴權時效，應諭知免訴判決，為此依修正後刑事訴訟法第420條第6款規定聲請再審云云。
二、原裁定意旨略以：抗告人因不服空軍總司令部（74）轅庭判字第7號確定判決而聲請再審，依抗告人聲請意旨係以抗告人當時於犯侵占部分，係未滿18歲之人（其餘抗告人所犯部分，均已滿18歲），原確定判決法院對被告並無審判權，本應諭知不受理之判決，竟為有罪判決並確定，違反刑事訴訟法第303條第6款之規定。則依抗告人上開聲請意旨，顯係針對該案判決適用法令有無違誤之問題，依法應屬最高法院檢察署檢察總長審酌是否提起非常上訴予以救濟之範疇，並非屬刑事訴訟法第420條第1項任何一款或同法第421條規定之再審事由，抗告人誤認據以對前案提起再審，尚有誤會。至抗告人雖稱其所犯之罪，現均已時效完成，應為免訴判決云云，惟刑法第80條之追訴權時效期間之計算，係以原確定判決判決時為準，抗告人上開所稱容有誤會。此外，抗告人復未提出其他合於上開刑事訴訟法第420條第1項或同法第421條規定之再審事由，本件再審之聲請即於法有違，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：㈠有關原確定判決所載侵占罪部分，犯罪時間為73年5月5日，
而抗告人提出軍校畢業證書，足認原確定判決依法不應受理，卻違法判決，此為刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據。又原裁定雖認本件屬非常上訴範疇，然抗告人於提本件再審聲請前，業已向最高法院檢察署提起非常上訴，該署以102年9月14日台興字第0000000000號函表示本案與非常上訴要件不合，不得提起，若最高法院檢察署所示正確，原審所為裁定駁回，顯然有誤。又卷內其他二罪名均屬5年以下輕罪，法院宣告刑度為2年以下，而抗告人初犯，原可受宣告緩刑，卻遭剝奪，綜觀上述新事證，皆屬原確定判決已經存在而未及斟酌，抗告人自應得依刑事訴訟法第420條第6款規定，提起再審之訴，原審駁回抗告人之聲請，顯有違誤。
㈡本件原確定判決所指三罪，係不具軍法警察官之政戰人員，
未持有檢察官或法官簽發之拘票，擅自拘提並非法拘禁抗告人，且未於74年1月14日拘提後24小時內呈報檢察官處置，私禁於臺北不詳處所，並未經檢察官同意或開具押票，而非法拘禁至74年3月8日近二個月，此期間違法取供，造成抗告人耳膜出血、失聰（有74年1月14日至3月8日就診紀錄、移交軍事法院羈押票日期為74年3月8日可佐），然原確定判決卻援引此違法供述筆錄為判決之依據，違反刑事訴訟法之規定。又原確定判決中有關詐偽罪部分，74年間上海發展確實優於臺東，抗告人並無詐偽虛構，且原確定判決僅以抗告人及其女友之交談為證，並未提出任何證據足以證明抗告人確有犯罪。原確定判決有以下違誤：⒈未詳究74年1月14日，抗告人為何未經法官同意而遭拘提，並未於24小時交由法官提審，違法採證，且抗告人於74年1月14日至3月8日近2月期間遭違法羈押。⒉以不正手段刑求取供。⒊74年1月14日至3月8日間非法拘禁所得之筆錄應予以排除，原確定判決採為判決證據，當然違法。⒋盜取財物罪部分，若非一般借貸，何以被害人待於事發後1個月始向政戰部申告，有違經驗法則，恐係濫抓匪諜拘禁抗告人又恐無證據而惡意羅織罪名，而原確定判決卻採引政戰部違法取供之筆錄，致抗告人蒙冤。
㈢綜上所述，本件原確定判決違憲、違背法令，而各項事證須
依法院調查，爰以「原審判決書」、「畢業證書」為新事證，提起再審之聲請，而若認本件應循非常上訴，請明確載於裁定理由之中，以俾抗告人尋求救濟。
四、按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，並自104年2月6日施行，修法前該條第1項第6款規定規定：「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，修法後修正為：「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，該條並另增訂第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，則修法後刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件，乃及於「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認應為無罪、免訴、免刑或較輕判決」之審查，而所謂「發見確實之新證據」，依照同條增訂之第3項，乃指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，並擴及於「判決確定後始存在或成立之事實、證據」，故修法後受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在或判決確定後始存在或成立之事實、證據，而為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，若未兼備「顯然性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因。而有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或同法第421條事由者，始准許之。次按再審制度係對於確定判決之事實錯誤所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉，是倘所指摘者係關於原確定判決違背法令或適用法則不當之情形，核屬得否非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院102年度台抗字第935號、第1048號裁定、43年度台抗字第60號判例意旨可資參照）。詳言之，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨（最高法院102年度台抗字第716號裁定意旨參照）。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由（最高法院101年度台抗字第797號裁定意旨參照）。是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院100年度台抗字第507號裁定意旨參照）。末按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
五、經查：㈠軍事審判法第237條於102年8月13日修正公布，並於同年月
15日施行（第1條第2項第2款則自公布後5個月施行），依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年8月6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2項案件（即現役軍人非戰時犯：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪），裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告，但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。經查本件抗告人聲請再審之案件，係抗告人對於74年間依軍事審判法判決確定之案件，參照上開規定，其再審程序，應依刑事訴訟法規定處理，合先敘明。
㈡抗告人聲請意旨雖主張原確定判決屬被告無審判權者，案件
應諭知不受理之判決，竟為有罪判決並確定，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。惟依前開判決意旨，再審與非常上訴制度不同，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，本件原確定判決縱有如抗告人所主張，對無審判權之人為有罪判決，而有違反刑事訴訟法第303條第6款規定之情形，亦屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與刑事訴訟法第420條第1項各款及同法第421條所定之法定再審事由無涉，並非聲請再審所得救濟，抗告人據此聲請再審，應有誤會，是以原審裁定認抗告人之聲請與刑事訴訟法第420條第1項各款及同法第421條所列再審事由未合，予以裁定駁回，經核並無不合。
㈢抗告人抗告意旨雖再提出抗告人之畢業證書，主張原確定判
決依法不應受理，卻違法判決等情，依照刑事訴訟法第420條第1項第6款，應認本件有再審事由云云。然抗告人是否畢業、何時畢業等事實為抗告人所親身經歷，自不得諉稱不知，則抗告人所提畢業證書顯與「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之「嶄新性」要件不合，且就其單獨或與先前之證據綜合判斷，均無足認已合於前述「顯然足以動搖原判決」之「顯然性要件」，抗告人主張此部分有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審聲請事由，應無理由。且本件縱如抗告人所主張有違反刑事訴訟法第303條第6款規定之情形，原裁定業已敘明此屬得否提起非常上訴之範疇，並非得為再審之理由，抗告人僅就相同事項再憑己意爭執辯駁，自無可採。又抗告人雖經最高法院檢察署函覆本件非屬非常上訴論究之範圍，惟依刑事訴訟法第441條之規定，請求非常上訴，依法應屬最高法院檢察署檢察總長審酌是否提起非常上訴予以救濟之職權，並非當事人聲請再審之理由，尚與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉。至抗告人主張原確定判決應宣告緩刑部分，依前開判決意旨，關於刑之量定及緩刑之宣告，係屬法院得依職權為自由裁量之事項，而抗告人並未具體指摘原確定判決之裁量有何逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情，則原確定判決自得依職權審酌是否予以緩刑，綜未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，更非法定再審事由。
㈣至抗告人前開抗告意旨㈡部分，雖主張原確定判決採用政戰
部在「非法拘提」、「非法羈押」下所取得之違法筆錄，作為判決有罪之基礎，訴訟程序違背法令，並指謫原確定判決就有關盜取財物罪之認定，與經驗法則相有違背云云。惟抗告人既未提出任何有關其受有違法取供或不正手段刑求之確實新事證，亦未具體指謫或表明原確定判決有何認事用法之不當或違法，僅空言指謫原確定判決有認事用法、違法採證之違誤，且細鐸抗告人所提抗告意旨，無非係就原確定判決之證據取捨及事實認定重複爭辯，揆諸上揭規定及說明，自難認符合刑事訴訟法第420條第1項各款或同法第421條規定之再審事由，是抗告人此部分主張，亦非有據。
㈤綜上所述，依抗告人所提聲請再審及抗告意旨，其所主張訴
訟程序違背法令之違法，係屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，除合於非常上訴之要件而得依法提起非常上訴外，要非再審程序所得救濟。原審駁回抗告人再審聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨仍執陳詞，據以指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 吳璧娟