臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度侵上訴字第36號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 舒寬斌指定辯護人 張照堂律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度侵訴字第18號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、舒寬斌於民國105年3月2日在嘉義市嘉義火車站旁之哈比有限公司，租用車牌號碼000-000號(起訴書誤載為000-000號)普通重型機車作為交通工具，欲環島遊玩1週，於同年3月4日下午4時30分許，行至代號0000-000000號(000年0月生，真實姓名年籍住所詳卷，下稱A男)及其母代號0000-000000A號(真實姓名年籍住所詳卷，下稱B女)、其祖母代號0000-000000B號(真實姓名年籍住所詳卷，下稱C女)位於花蓮縣新城鄉住處前躲雨，見年僅2歲、無同意脫離家庭之意思能力之A男獨自1人在該處，竟基於略誘未滿二十歲之男子脫離家庭之犯意，對A男佯稱要帶A男外出購買玩具等語，而未經B女、C女同意，騎乘前揭機車搭載A男離去，途經花蓮縣花蓮市、吉安鄉、壽豐鄉、鳳林鎮，並於同日晚間至翌(5)日上午住宿在花蓮縣○○鄉○○路○號○○○民宿，而使A男脫離家庭，置於舒寬斌實力支配之下。舒寬斌與A男下榻前揭○○○民宿期間某時，明知A男無同意性交之意思能力，另基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，違反A男之意願，以嘴吸含A男之陰莖1次而強制性交得逞。嗣B女、C女發現A男失蹤，報警協尋，經新聞媒體報導此事，於105年3月5日上午8時5分許，舒寬斌帶A男至花蓮縣○○鎮○○路○段○○號統一超商內購物時，經休假員警張光領發覺A男與新聞媒體所報導失蹤之A童特徵相符，乃聯絡花蓮縣警察局玉里分局員警到場處理因而查獲上情。
二、案經B女、C女訴由花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被害人及證人之姓名及資訊等遮隱部分：本件被告舒寬斌所為係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本案A男為性侵害犯罪被害人外，被害時僅係2歲，為未滿12歲之兒童，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項、性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本案判決書關於被害人A男之姓名、生日及住居所，分別僅以上開代號記載，並就部分資訊或為隱匿、或為適當之遮掩。又證人B女、C女分別為A男之母及祖母，為A男之家人，與A男具有一定之親近關係，若予揭露，認識其2人之人，即可能據此推知本案被害人A男之真實身分，是B女、C女之姓名應屬其他足資識別被害人(兒童)身分之資訊，故亦僅記載代號，或為遮隱，並就部分資訊或為隱匿或為適當之遮掩。至被告之姓名部分，因其與A男、B女、C女素不相識，是認識被告之人，並非可依被告之姓名而知悉本案被害人A男之真實身分，是被告之姓名尚無以代號記載或予以隱匿、適當遮掩之必要，合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)辯護人於原審及本院為被告辯稱：內政部警政署刑事警察局(下稱刑事局)105年3月23日刑生字第0000000000號鑑定書上，證物名稱欄所載「二、一般證物項目」之「編號14被害人0000-000000陰莖棉棒」，係花蓮縣警察局鑑識科巡官許秩睿對A男所為採證，然許秩睿已服務4年且為鑑識學系畢業，採證現場又有服務20年之該局鑑識科長在場，猶違反刑事鑑識規範(嗣更名為刑事鑑識手冊)第64點(更名後列為第66點)、警察機關辦理性侵害案件處理原則第4點等規定而採證，其於本案未具採證資格，且其採證專業亦值懷疑；又許秩睿於對A男採集陰莖棉棒檢體後，未予封緘，亦未逕送刑警局進行鑑定，僅交予承辦本案之花蓮縣警察局新城分局偵查佐，已難確保偵查佐封緘該檢體無誤，再許秩睿對A男採集陰莖棉棒檢體時，未全程錄音錄影，亦有重大瑕疵；是許秩睿上開對A男採集陰莖棉棒檢體違反前揭規定等重大違誤，足以影響許秩睿對A男所採集陰莖棉棒檢體之可信度及純潔度，此種採證違反法令程序錯誤之不利益，不應令被告承受，自難單以刑事訴訟法第158條之4所規定之公共利益維護，而例外認上開陰莖棉棒檢體具有證據能力；據此，上開刑事局鑑定書就此部分亦應認無證據能力等語(見原審卷第93頁答辯狀、第99、207頁筆錄)。
經查：
1.法規依據及最高法院之實務見解：⑴按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第195條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決參照)。
⑵次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違
背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平(參照刑事訴訟法修正第158條之4立法理由)；倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力(最高法院92年度台上字第7364號判決參照)。
⑶刑事訴訟法第228條第2項規定，檢察官開始偵查，得限期
命司法警察官或司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告；同法第229條規定司法警察官有協助偵查犯罪之職權；同法第230條第2項、第231條第2項亦規定司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官。又法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，勘驗時得為檢查身體之處分，而檢查身體，如係對被告以外之人，以有相當理由可認為於調查犯罪情形有必要者為限，始得為之，刑事訴訟法第212條、第213條第2款、第215條第1項亦分別定有明文。司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反其意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相，測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2復定有明文。另警察法第9條第3、4款亦規定警察有依法協助偵查犯罪，執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權。
⑷復按104年12月23日修正公布之性侵害犯罪防治法第3條第
1項、第2項第2款分別規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、「本法所定事項，主管機關及目的事業主管機關應就其權責範圍，針對性侵害防治之需要，尊重多元文化差異，主動規劃所需保護、預防及宣導措施，對涉及相關機關之防治業務，並應全力配合之，其權責事項如下：二、衛生主管機關：性侵害被害人驗傷、『採證』、身心治療及加害人身心治療、輔導教育等相關事宜。」又性侵害犯罪防治法第11條第1、2項規定：「對於被害人之驗傷及取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外，應經被害人之同意。被害人為受監護宣告或未滿12歲之人時，應經其監護人或法定代理人之同意。但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證。」、「取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依法保存。」⑸再按內政部警政署為指導各警察機關辦理刑事鑑識工作，
提供鑑識實務參考做法，提升刑案現場勘察採證品質(詳參刑事鑑識手冊第1點)，特於82年7月5日函頒「刑事鑑識規範」，並歷經91年7月10日、95年9月29日及98年11月23日修正，嗣於102年3月間更名為「刑事鑑識手冊」；該手冊第2點規定所稱刑事鑑識範圍包括生物鑑識等，第15點規定就生物鑑識工作項目包括性侵害及其他刑案生物跡證之鑑定等，第3點規定鑑識單位為包括各縣市政府警察局鑑識科(課)等，第17點規定各分局偵查隊刑案現場勘察工作包括刑案現場勘察採證、證物保管及送鑑等；並於第66點規定性侵害證物之處理原則，(一)依內政部性侵害防治委員會及內政部警政署製發之疑似性侵害案件證物袋採證流程，「由各責任醫院醫護人員進行採證」，復於第22點規定現場勘察人員之主要任務包括採集各類跡證，依其特性分別紀錄、陰乾、包裝、「封緘」、冷藏，審慎處理，避免污染，並掌握時效，送請警察局鑑識中心等單位鑑定，另就生物跡證部分，於第六章第61點規定生物跡證之保存原則，現場生物跡證先陰乾，再置於紙袋保存等，第68點、第69點規定去氧核醣核酸(DNA)樣本採取方式：1、唾液採樣卡套組：採樣前先請被採樣人以清水漱口，滌除其口中之殘屑物，取套組中採樣棒，先置於被採樣人舌下含濕後，再刮擦口腔二側黏膜細胞，取出採樣棒，將其上唾液轉壓印至唾液採樣卡，待乾燥後置入套組中之保存袋保存，2、唾液棉棒：採樣前先請被採樣人以清水漱口，滌除其口中之殘屑物，再以棉棒擦拭被採樣人口腔二側黏膜細胞，須採樣三枝棉棒，待棉棒陰乾後置於同一紙袋保存，採樣完畢後，執行採樣人員應於DNA樣本外包裝封口處「封緘」，並註明封緘日期，騎縫後，即應製作證物清單，所有人、保管人、持有人在場者，應付與其證物清單，並請其簽名確認，刑案證物自發現、採取、保管、送鑑至移送檢察機關或法院，每一階段交接流程應紀錄明確，完備證物交接管制程序。另內政部警政署於94年8月4日制頒，101年3月5日修正之警察機關辦理性侵害案件處理原則第4點規定：「受理性侵害案件，應注意現場跡證之勘驗蒐證，並依性侵害犯罪防治法第11條之規定，協助被害人驗傷及取得證據。被害人之驗傷及身體證物之採集，應至醫療機構為之，並得由警察人員陪同」。上開內政部警政署所制頒之刑事鑑識手冊、警察機關辦理性侵害案件處理原則雖未具法律、授權命令位階(參中央法規標準法第2、3條規定)，然係該署本於法定職權、職掌所制頒之行政命令，自有拘束所屬警察機關之效力，其理甚明。
2.就花蓮縣警察局鑑識科巡官許秩睿對A男採證部分：⑴查刑事局鑑定書中編號14之A男陰莖棉棒檢體係由中央警
察大學鑑識學系畢業、自101年10月服務迄今之許秩睿所採證，且採證時，年資20年之該局鑑識科科長亦在場等情，業據證人許秩睿於原審證述綦詳，而許秩睿於本案非係醫療院所之醫護人員，是其上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，確係違反前揭性侵害犯罪防治法第3條第2項第2款、內政部警政署於102年3月間頒定之刑事鑑識手冊第66點第1項規定、94年8月4日制頒，101年3月5日修正之警察機關辦理性侵害案件處理原則第4點規定，其未具性侵害案件被害人之採證資格甚明。
⑵許秩睿對A男所採集之陰莖棉棒檢體，於交予花蓮縣警察
局新城分局偵查佐時，未予封緘，亦未填妥交接清單等情，亦據其於原審證述在卷，違反刑事鑑識手冊第22點及第68點、第69點所規定執行採樣人應於採得檢體跡證後，予以封緘，並將採取、保管、送鑑等流程明確紀錄，完備證物交接管制程序，致送鑑檢體證物與原採集檢體證物是否具有同一性、有無受到污染，存有疑慮亦明。
⑶許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，固有上揭違反法定程序之瑕疵，然查：
①許秩睿於原審證稱：其於花蓮縣警察局新城分局2樓採
集被告之唾液等檢體，並交該分局偵查佐保管後，約20分鐘後，再至該分局1樓對A男採集檢體，分別使用不同棉棒進行採集，且其採集時有戴口罩、手套，在採被害人之前有換手套、口罩；於將棉棒沾濕生理食鹽水後，對A男採集口腔、生殖器之棉棒各2枝，分別放入不同紙袋，而其採集時，A男為脫光衣服站著，又其採集A男生殖器檢體部分，主要為陰莖棉棒，以棉棒在A男陰莖表面來回刮取，可能會觸及陰囊部位，刮取後即放入紙袋，棉棒是先採一枝再採一枝，不是同時放入證物袋中，一採完就馬上放入證物袋內；其採集A男檢體後，當場交給該分局偵查佐，並對偵查佐表示要先陰乾再封存，而其印象中該檢體與證物袋係一起陰乾、未封緘，係防止封緘後因檢體濕潤會使DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA，另就其專業判斷，時間越久，因皮膚代謝功能之故，會致採集部位上之DNA檢體量越少，而其對A男採證時，亦有得B女同意等語(見原審卷第147至158頁)；證人即本案對A男採證之花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣於原審證稱：A男前來醫院檢驗採證時，有將A男全身脫光衣服，隨著採集部位不同，A男或站或趴，而其採集A男陰囊及其周圍棉棒檢體、陰莖棉棒檢體時，係使用乾之口腔棉棒，直接碰觸A男皮膚，以得到表皮上之分泌物，若棉棒先沾生理食鹽水再去採集，並不會影響採證結果，且較易採得，復不會使被採樣人感到不適等語(見原審卷第165、167、168頁)，細繹上開許秩睿與邱揚竣對A男採證過程之證述，兩人採證方式並無重大歧異，復衡以棉棒刮取陰莖上分泌物等體液之採證，依許秩睿之智識經驗，尚無錯採部位之可能，且來回刮取之方式可採得附著其上之體液，亦未與事理常情有重大偏離，自難謂許秩睿上開對A男所採集陰莖棉棒檢體，有何不專業或違反事理常情之處。是辯護人辯護稱：許秩睿上開對A男所採集陰莖棉棒檢體，有不專業之處等語，亦非可採。
②又前揭性侵害犯罪防治法、刑事鑑識手冊、警察機關辦
理性侵害案件處理原則，固均規定性侵害案件被害人之採證應由醫療機構醫護人員為之，然依前揭刑事訴訟法及警察法等規定，警察有協助偵查、蒐集證據及調查犯罪事實之職權，而依前揭刑事鑑識手冊，明文規定各分局鑑識科員警有對生物跡證採證之職權，復於第68點規定警察對去氧核醣核酸(DNA)樣本採取方式，參以有關案發現場各項跡證(包括生物跡證)之蒐集、對涉嫌人、被告及被害人採集檢體之各項採證，實務上均由警察執行乙節，則許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，雖有前述程序瑕疵，然從刑事鑑識科學層面而言，應未影響採證方式及結果之正確性，是其違反法定程序之情節，尚非重大。
③又許秩睿於原審證稱：其將棉棒交予偵查佐時，有對偵
查佐表示要先陰乾再封存，係防止封緘後因檢體濕潤會使DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA等語(見原審卷第152、158頁)，並證稱：其當時係應偵查隊之請求而到場協助，偵查佐因被告有吸吮男童陰莖之前科，懷疑被告對A男實施相同犯罪，故請其協助針對此部分之採證，而其考量時間越久，因皮膚代謝功能之故，會致採集部位上之DNA檢體量越少之故，基於保全證據，而幫偵查佐進行此部分採證等語(見原審卷第151、155頁)，續謂：
其採證時非故意違反相關性侵害案件被害人之採證規定，確係疏未注意上開相關規定等語(見原審卷第157頁背面)，所述尚無重大乖離事理常情，則許秩睿上開違法法定程序之對A男採集陰莖棉棒檢體，主觀上難認有何惡意之情。
④依前揭新修正性侵害犯罪防治法第11條第1項規定，業
已揭櫫於性侵害案件之採證時，對被害人身體自主權之保護；本案許秩睿上開對A男採集陰莖棉棒檢體時，已獲B女同意乙情，業據許秩睿、B女一致證述在案(見原審卷第153頁正面、第205頁背面)，在保護被害人A男身體自主權上，並無悖於上開規定；又依許秩睿於原審所述：其將上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，當場交給偵查佐，並對偵查佐表示要先陰乾再封存，而其印象中該檢體與證物袋係一起陰乾、未封緘，係防止封緘後因檢體濕潤會使DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA等語(見原審卷第152頁正面、第158頁背面)，尚與刑事鑑識手冊第17、61點所規定生物跡證應依其特性予以陰乾，再置於紙袋保存等規定相符，亦與同手冊第64、68點所規定待棉棒陰乾後置於同一紙袋保存等吻合。益證許秩睿上開違反法定程序之對A男所採集陰莖棉棒檢體，主觀上確無惡意甚明。
⑤辯護人雖以：上開編號14陰莖棉棒之檢體因未封緘，且
無填寫交接清單，其檢體同一性令人存疑等語為被告辯護。然證人許秩睿於原審證稱：A男生殖器採證棉棒是一採完馬上就放入證物紙袋後，交給新城分局偵查佐；沒有其他人經手，在場就是交給偵查佐；陰乾時是連證物袋一起陰乾等語(原審卷第150頁背面、第152、153、158頁)，而許秩睿或本案承辦警員與被告並無仇隙，警員待證物陰乾時亦不須將棉棒取出，則許秩睿所採集編號14陰莖棉棒之檢體，既無須再從證物袋中取出，則編號14棉棒之同一性應無疑問。辯護人徒以編號14棉棒證物袋未親自封緘、寫交接清單即憑空質疑其同一性，自非可取。
⑥花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣所採集之A男陰莖棉棒檢體，
或因早經許秩睿採集或因時間經過，致鑑定時以唾液澱粉酶法檢測時呈陰性反應，亦未檢出足資比對之DNA-STR型別，而所採集A男之陰囊及其周圍棉棒檢體，以唾液澱粉酶法檢測時呈弱陽性，萃取DNA檢測，亦未檢出足資比對之DNA-S TR形別，又許秩睿對A男所採集之陰莖棉棒檢體與臺南市政府警察局永康分局於104年3月30日所採集送鑑之被告唾液檢體，在DNA-STR檢測中，16項中共有15項完全吻合，A男陰莖棉棒則有一項為「INC」不符，有上開刑警局鑑定書1份可參，而依鑑定人高章肇於原審所稱：「INC」係指無法呈現訊號等語(見原審卷第171頁正面)，益徵上開許秩睿所述時間越久，因皮膚代謝功能，會導致所欲採集部位上之DNA檢體量越少等語，非全然無據，果如辯護人所擔憂之上開編號14之A男陰莖棉棒檢體係自被告唾液棉棒檢體調包混充(見原審卷第99頁正面)，則其DNA-STR型別理應全部吻合，斷難於鑑定時發生無法呈現訊號之情。依上開各情觀之，除見許秩睿上開對A男採集之陰莖棉棒檢體，應無調包之疑慮外，且若依前揭性侵害犯罪防治法、刑事鑑識手冊、警察機關辦理性侵害案件處理原則，於尋獲A男後，再將A男送至醫院採證，恐發生上開邱揚竣醫師對A男所為之採證，或呈陰性或弱陽性，而無法發現A男陰莖上留有被告之唾液之情形。
⑦基上各節，再參以性侵害案件，加害人均多在隱密情況
下為之，通常僅加害人及被害人知悉事情始末，證物亦難取得，遑論本案被害人A男為2歲稚童，又有認知、語言發展遲緩(詳後述)之情形，許秩睿基於保全證據，即時進行採集檢體，以求順利進行鑑驗，發現真象，遂有上開未送醫院而逕予採證之職掌紊亂，以及為求陰乾檢體而未予封緘之情形，但主觀上顯無惡意存在，另酌以被告所犯係對2歲男童之加重強制性交之重罪，又係多次再犯(詳後述)，嚴重危害兒童之安全利益，與許秩睿上開違反法定程序之情事，兩相權衡，若認許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體具有證據能力，尚難謂已侵害被告個人基本人權過重，是應賦予許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體具有證據能力，以維社會治安及公共利益。
⑷綜合前述，許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，固
有違反法定程序之瑕疵，然審酌上開各情，基於人權保障及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第158條之4規定，仍具有證據能力，刑警局就此採證檢體所為之鑑定，依前揭說明，亦具有證據能力。另許秩睿對被告所採集之唾液等檢體、員警在A男住處前所採得被告丟棄之菸蒂等，均合於法定程序，亦無證據證明係偽造或變造而取得，被告及其辯護人亦未爭執，且同意有證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，是此部分採證當具有證據能力，刑警局就此所為之鑑定，依前揭說明，亦具有證據能力。
3.又花蓮慈濟醫院醫師對A男所為採證，採證前經B女同意，採證封緘後交接予員警，再由花蓮縣警察局新城分局送請刑警局鑑定，均合性侵害犯罪防治法規定，採證程序復無違反法定程序之瑕疵等情，業據花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣、護理師黃育哲於原審證述綦詳，並有疑似性侵害案件證物採集單，性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表(見警卷所附真實姓名代號對照表封套內)、鑑定書各1份在卷可佐，而被告及其辯護人就此部分亦未爭執，同意有證據能力，原審復審酌上開刑警局鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，是刑警局就此部分採證檢體所為之鑑定，依前揭說明，自具有證據能力。
4.被告雖辯稱：上開刑警局鑑定書中之臺南市政府警察局永康分局104年3月25日南市警永鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表檢送之「0000-000000妨害性自主案」之其DNA-STR型別，係因該案其已坦承犯行，與其於本案否認犯行，兩者情形並不相同，自不能引為本案鑑定之基礎證物等語(見原審卷)，然該DNA-STR型別既係採自被告唾液，且為依性侵害犯罪防治法第9條所建置之被告資料，當可作為本案鑑定之基礎證物，以鑑明自A男所採集之相關檢體與被告之檢體、DNA-STR型別是否相符，作為本案判斷之依據，是其所辯，尚非可採。
(二)被告辯稱手機內照片非其所為等語，因其非認定被告犯罪事實所必要之證據，本判決並未引用作為證據，爰不贅論其證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告及其辯護人，就本判決以下援引之被告以外之人之供述證據，均同意有證據能力(見原審卷第99頁、本院卷第77頁背面)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且該等供述證據復於審理期日依法調查、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告坦承略誘A男之犯行，然矢口否認對A男強制性交，於原審辯稱：伊僅係單純見A男可愛，想買玩具給他，故騎車搭載A男離家，又A男離家期間，伊並未毆打A男，亦未以嘴吸含A男陰莖，復未碰觸A男陰莖及與A男一同洗澡，又未吐口水或在A男陰莖上小便，更未與A男同睡一張床及拿伊使用過之物品等供A男擦拭陰莖，而伊不瞭解為何上開刑警局鑑定書鑑定出A男陰莖上有伊唾液，可能係承辦員警栽贓等語，上訴後於本院對於刑事局鑑定報告中編號14棉棒係自A男陰莖用棉棒採證到被告之唾液之事實不爭執，並辯稱：伊帶A男去民宿住宿時，有在房間浴室用毛巾先擦自己的臉及身體，擦完後再將A男帶到浴室，幫他全身用毛巾擦一擦，幫他把衣服拉高，幫他擦身體，褲子有脫下來幫他擦，A男的生殖器有露出來，可能A男的生殖器有沾到伊的口水，之前伊都沒有想到，是今日才想到此事；除了曾以伊用過的毛巾擦A男的生殖器外，伊沒有其他碰觸A男身體或生殖器的動作等語。
(二)經查：
1.被告為2歲且有語言、認知發展遲緩等情，除據B女於警詢及原審審理時證述在卷(見警卷第15頁，原審卷第146頁)外，核與對A男採證之許秩睿、邱揚竣及黃育哲分別於原審之證述(見原審卷第149、160、165頁)相符，並有顯示A男出生日期之代號與真實姓名對照表、載明評估結果確認A男在語言及認知發展遲緩等情之臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)兒童發展聯合評估中心綜合報告書、花蓮慈濟醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書各1份附卷可佐，另衡以一般2歲兒童對於「性」及「家庭監護」觀念，仍處於懵懂無知之常情，堪認A男確無同意脫離家庭及同意性交之意思能力。
2.被告於上揭時、地，對A男佯稱：要帶渠外出購買玩具等語，而未經B女、C女同意，騎乘前揭機車搭載A男上路，前往花蓮縣南區，並於夜宿前揭ＯＯＯ民宿，嗣於翌日上午，在前揭花蓮縣玉里鎮之統一超商內，為休假員警發覺有異而查獲等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與B女、C女於警詢中供述A男失蹤之情節相符，並有員警偵查報告書、失蹤人口系統資料報表、車輛詳細資料報表、顯示被告所持用之門號0000000000號行動電話於105年3月4日下午4時46分許之發話通訊基地台位於花蓮縣新城鄉、翌(5)日上午9時22分許之發話通訊基地台位於花蓮縣玉里鎮之通聯紀錄各1份在卷可佐，復有顯示被告案發當日騎車行經路線之路口監視器及花蓮縣警察局交通隊行車紀錄器錄影畫面翻拍照片共5張、顯示被告帶A男夜宿及同行之前揭ＯＯＯ民宿監視器錄影畫面翻拍照片1張及便利商店店內外之監視器錄影畫面翻拍照片共4張附卷可憑，又有被告帶A男行經花蓮縣壽豐鄉某便利商店、鳳林鎮某臭豆腐店、前揭瑞穗鄉ＯＯＯ民宿、玉里鎮某便利商店等現場照片共18張存卷可查，另有被告與A男下榻夜宿之前揭ＯＯＯ民宿住宿名單1紙在卷可證；又前揭鳳林鎮臭豆腐店負責人李蘭英於警詢中指稱：被告於案發當晚約7時40分許，有帶A男至伊店內消費，伊詢問被告該A男是否為其「小孩」，被告回稱「是」等語(見105年度偵字第837號卷第41頁)，再參以被告與A男於夜宿前揭瑞穗鄉ＯＯＯ民宿後，翌日上午，並未往北返回A男位於花蓮縣新城鄉住處，反係繼續往南至花蓮縣玉里鎮，始為休假員警發覺有異而查獲等情，顯見被告確已使A男脫離家庭，而置於其實力支配之下，灼然至明，是被告就略誘A男之事實所為前開任意性自白，應與事實相符，堪可採信。
3.被告雖矢口否認對A男強制性交之犯行，並以前詞置辯，然查：
⑴許秩睿於被告及A男被帶回花蓮縣警察局新城分局後，對
被告所採集之唾液棉棒、對A男所採集之陰莖棉棒(證物編號14)，併同員警在A男上址住處前採得之煙蒂，以及花蓮慈濟醫院醫師於105年3月5日對A男所採集之陰囊及其周圍棉棒(證物編號3)等，經送請刑警局鑑驗結果略以：上開A男陰囊及其周圍棉棒(即證物編號3)，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈「弱陽性」，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別；上開A男陰莖棉棒(即證物編號14)，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈「陽性」反應，經萃取DNA檢測，與上開在A男上址住處前採得之菸蒂，檢出同一男性DNA-STR型別，與臺南市政府警察局永康分局104年3月25日南市警永鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表檢送之「0000-000000妨害性自主案」涉嫌人即被告DNA-STR型別相符等文，有該局105年3月23日刑生字第0000000000000號鑑定書1份在卷可稽(見105年度偵字第837號卷第74、75頁)。上開鑑定書報告人即鑑定人高章肇於偵訊中具結證稱：以唾液澱粉酶檢測法檢測出為陽性者，應該係唾液，若為弱陽性者，其會根據筆錄及DNA檢測報告來判斷是否會係其他體液，但依實務經驗，其研判本案係唾液之可能性極高，又唾液澱粉酶抗原檢測法亦為唾液之檢測方式，一般實驗室不會施作此種方法，僅於懷疑有精液存在，干擾唾液澱粉酶檢測法時，方會再多施作唾液澱粉酶抗原檢測法，而本案係因並未懷疑有其他因素干擾，故未施作唾液澱粉酶抗原檢測法，再以唾液澱粉酶檢測法檢測時，係以顏色來分辨究為陰性、陽性、弱陽性，另A男陰囊及其周圍棉棒以唾液澱粉酶檢測法檢測時，以陽性及陰性之標準品判斷時，顏色較陽性標準品為淡，故判斷為弱陽性，另唾液澱粉酶檢測法係針對唾液之酵素活性作檢測，與DNA-STR型別檢測係以有無DNA之量作檢測，兩者結果未必會成正比，亦無直接關係，本案A男陰囊及其周圍棉棒以唾液澱粉酶檢測法呈現弱陽性，亦未檢出足資比對之DNA-STR型別，可能係因唾液量沒那麼多，DNA量亦剛好沒那麼多，然就未檢出足資比對之DNA-STR型別，僅係未達出報告之研判標準，即訊號比較弱，但所檢測出之訊號與被告相同，故其在此檢體不排除係被告之唾液，然因量太少，而無法出報告，若以手觸摸，汗液在以唾液澱粉酶檢測法檢測時，一般會呈現陰性，該局實務經驗亦無呈現陽性情形，故不可能出此報告等語(見105年度偵字第837號卷第125至127頁)，嗣其於原審除為同上證述外，並補充證稱：其在刑警局任技士12年，均負責相同業務，本案之檢測為該局蘇至誠技士，其為負責審核該鑑定書，而鑑定書所載A男陰囊及其周圍棉棒「未檢出足資比對的DNA型別」，係因此訊號無法出報告確認就係何人之DNA，然所呈現之訊號與被告是相符的，僅係不夠強，所謂強度不夠強，係指以儀器分析DNA訊號，達標準方稱為有用之訊號，在此檢體內因所留之DNA量微量，故無法出此檢體之型別，但以所呈現之訊號與被告相符，方稱不排除為唾液，若檢體達於儀器閾值方稱為確定之訊號，可達其研判標準，此標準係參考國外實驗室而制定，再其係根據以唾液澱粉酶檢測呈弱陽性，DNA型別檢測又出現與被告型別相符之微弱訊號，兩項綜合研判下，其方稱不排除為唾液，另DNA -STR型別檢測共有16組，該局係定至少有8組高過標準，方會出報告，而本案A男陰囊及其周圍棉棒檢體之DNA-STR型別檢測未達出報告標準，然有顯示出來可達標準之幾組，均與被告型別相符，本案共有5組可達研判標準，均與被告型別相符，其他未達標準之訊號，亦與被告型別相符等語(見原審卷第168至171頁)，並有載明高章肇上開證述意旨之刑警局105年8月16日刑生字第0000000000號函及所附鑑定圖譜1份在卷可稽(見原審卷第195至198頁)。由上開鑑定書及鑑定人高章肇之證詞，已可證明A男之陰莖、陰囊及其周圍等生殖器部位，確留有被告之唾液甚明。
⑵被告經原審質以有無與A男為接觸等各情時，詳細且明確
供稱：伊未碰觸A男陰莖及與A男一同洗澡，又未吐口水或在A男陰莖上小便，更未與A男同睡一張床及拿伊使用過之物品等供A男擦拭陰莖等語(見原審卷第17頁背面、第206頁背面)，已可排除A男陰莖等生殖器部位留有被告之汗水、精液等，並可排除留在A男陰莖等生殖器部位上之被告唾液係被告吐口水所致，足徵被告有以嘴吸含A男陰莖等生殖器部位之事實。被告於本院準備程序雖翻異前詞，改稱：伊帶A男去民宿住宿時，有以毛巾先擦自己的臉及身體，擦完後再以所用過的毛巾幫A男全身用毛巾擦一擦，褲子有脫下來幫他擦，A男的生殖器有露出來，可能A男的生殖器有沾到伊的口水云云，核與在原審之供述大相逕庭，被告雖辯稱之前伊都沒有想到，開庭今日才想到此事等語，然原審調查之重點即在辯護人所辯A男陰莖棉棒所採集到被告唾液有無受到污染、有無證據能力一節，並因而傳喚多名與被害人採證有關之花蓮縣警察局鑑識科人員、刑事局鑑定人、慈濟醫院醫師、護理師到庭作證，而被告與A男相處時間不滿1日，被告應不致於無法記憶其與A男間接觸之相關情節，竟對如此關係其有無對A男強制性交之重要情事，直至本院準備程序期日開庭當日才突然想起，衡情實無可能，可信度甚低，所辯以其用過之毛巾擦試A男陰莖致檢出唾液反應云云，益見其心虛，難以採信。⑶被告前於88年間，因強制猥褻之妨害風化案件，經臺灣臺
北地方法院以88年度少連訴字第14號判決判處有期徒刑1年6月，並令其於刑之執行前入相當處所施以治療確定，於91年11月3日執畢出監；復因於91年11月間，以要帶6歲及4歲之男童去買玩具及遊玩，略誘該2男童脫離家庭，於同年12月間，又以要帶4歲及6歲之男童去買炮竹及玩具，略誘該2男童脫離家庭，並連續以強制手段對該2男童吸含陰莖多次之案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度少連上訴字第969號判決判處有期徒刑4年10月，並令其於刑之執行前入相當處所施以治療確定，於96年12月18日徒刑執畢出監；又因於97年1月間，強抓年僅7歲之男童上其腳踏車，略誘該男童脫離家庭，並以其肢體接觸該男童生殖器附近之案件，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1264號判決判處有期徒刑7年確定(嗣經最高法院以98年度臺上字第2454號判決駁回上訴)，於104年1月3日徒刑執畢出監；再因於104年3月間，以要帶年僅8歲之男童回家為由，略誘該男童脫離家庭，並以強暴之方式吸含該男童之生殖器7次之案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第5012號提起公訴，刻由臺灣臺南地方法院以104年度侵訴字第118號案件審理中，被告於本院亦坦有對兒童性交等情(本院卷第79頁)，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決書各1份在卷可稽。上開被告多項前案紀錄，已徵顯被告在性格上對男童確有偏好，尤以對吸含男童生殖器部分有特殊喜癖，而被告於本案之犯罪手法與被告所犯前述案件情形有極高相似性，亦足以佐認前揭事證，堪認被告確有以嘴吸含A男陰莖之事實。
⑷辯護人雖以：慈濟醫院按照法定程序對A男採集陰莖棉棒
檢體編號4，經法定程序以唾液澱粉酶檢測法檢驗結果呈陰性，足以排除被害人曾遭受性侵害之證據等語，查被害人A男於慈濟醫院採集之編號4陰莖棉棒經以唾液澱粉酶檢測法檢驗結果，雖呈陰性反應，然慈濟醫院就A男陰莖採集檢體之前，已先經花蓮縣警察局鑑識科巡官許秩睿先以棉棒採證即刑事局鑑定書上證物編號14，則嗣後慈濟醫院未能在A男陰莖上再採集到被告唾液，並無不合理之處；且慈濟醫院所採集之A男陰囊及其周圍棉棒證物即證物編號3棉棒(證物編號3)，經刑警局以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈「弱陽性」；鑑定人高章肇於偵查中結證：以唾液澱粉酶檢測法檢測出為陽性者，應該係唾液，若為弱陽性者，其會根據筆錄及DNA檢測報告來判斷是否會係其他體液，但依實務經驗，其研判本案係唾液之可能性極高等情，已如前述，則綜合A男陰莖、陰囊及其周圍棉棒採證結果，堪認被告確有以口含A男陰莖之方式對A男強制性交之行為，辯護人此部分辯解，尚非可採。
⑸基上各項事證，互核勾稽比對，參以A男年幼，無法表達
所遭之情事，再衡情酌理，堪認被告確有以嘴吸含A男陰莖之犯行。又被告騎車搭載A男自花蓮縣新城鄉住處至當晚下榻之ＯＯＯ民宿，期間均係人車甚多，應無可能膽大在眾目睽睽之情形下以嘴吸含A男陰莖，爰認定其係在夜宿前揭ＯＯＯ民宿期間，以嘴吸含A男陰莖1次。
4.綜上所述，本案事證已臻明確，被告及其辯護人所辯均非可採，被告之犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法上之和誘，係指被誘人知誘拐之目的而予同意者而言，如施行詐術等不正當手段，反乎被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘，而非和誘(最高法院52年臺上字第2272號判例意旨參照)。又刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘(最高法院20年上字第1309號、26年上字第1166號判例意旨參照)。再另按刑法第241條之略誘罪，雖不免侵害被誘人個人之自由，但其侵害個人之自由，已包括於該罪成立要件之中，自不得謂其本罪之方法上，又犯以非法方法剝奪人行動自由之罪(最高法院81年度臺上字第656號判決、71年臺上字第280號判例意旨參照)。查A男為000年0月0出生之人，有其年籍在卷足憑，被告於上揭時間佯稱購買玩具而搭載離家，當時A男僅為2歲，尚未年滿7歲，本無任何自主意思及同意能力可言，則被告既未得B女、C女之同意，將A男置於自己實力支配之下而使之脫離家庭，揆諸前開說明，自屬略誘之行為無疑。
(二)稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。又按刑法第221條所稱之「其他違反其(被害人)意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」(西元0000年0月0日生效)第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」)，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪(最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照)。查被害人A男於案發時為2歲之未滿7歲男童，業如前述，為稚嫩之幼童，尚懵懂無知，其生理及心理俱未發育，生理上無性功能之反應，心理上亦無全面之性認知與需求，尚不了解兩性間猥褻、性交之真正意義，更無同意或拒絕被告為性交行為之能力，是可認定被告上開性交行為屬以違反A男意願之方法而為，自應認係強制性交犯行無誤。
(三)核被告所為，係犯刑法第241條第1項之略誘罪、同法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪。又綜觀卷內資料，並無證據足認被告於略誘A男之際主觀上已有對A男為性交之意圖，而被告亦始終否認此部分犯行，檢察官復未舉證證明，自難僅以被告嗣後有對A男為上揭性交行為，遽論被告帶A男脫離住處之行為構成刑法第241條第2項之罪嫌，應認其嗣後之強制性交犯行係於帶A男脫離住處期間，分別另行起意而為，起訴意旨尚有誤會，惟因起訴之犯罪事實，同一，本院自得變更起訴法條。再被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)刑之加、減部分：
1.被告前曾因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院104年度簡字第902號簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國104年11月12日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之略誘罪、對未滿14歲之男子犯強制性交罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。
2.另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而刑法第222條第1項第2款之及同法第241條第1項之規定，分別對於未滿14歲之男女強制性交行為及對於未滿20歲之男女為略誘行為，既均係特別規定以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，依首揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯上開2罪，自均無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，併予敘明(臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第9號研討結果、最高法院100年度臺上字第219號、99年度臺上字第1096號、97年度臺上字第3223號判決參照)。
3.被告與A男夜宿前揭之花蓮縣瑞穗鄉ＯＯＯ民宿後，翌日仍騎車搭載A男往南至花蓮縣玉里鎮統一超商，而為休假員警發覺查獲，未有往北返回A男住處之情，已如前述，顯無被告自願主動帶A男投案送回或指明A男所在地而尋獲之情，是其所述要帶A男返家等語，洵非可採，所為自與刑法第244條規定不符，要難邀減刑之寬典。
4.另被告雖係輕度智能障礙之人，然其於警詢及偵訊之初，即已詳細供明略誘A男之過程，並否認對A男為性交之事實，能隨訴訟進展為自己積極辯護，顯見其對於本案之人、事、物及行為，均有認知，並知悉所為略誘、強制性交等行為係屬違法；再參酌其前述妨害家庭等案件，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1264號判決認定其確無刑法第19條第2項之適用乙節，堪認被告於本案行為時之精神狀況應屬正常，其之判斷及控制能力應未受上開輕度智能障礙之影響，是其行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無喪失或未達顯著降低之程度，自無刑法第19條之適用，附此說明。
(五)爰審酌被告雖有前述輕度智能障礙，屢因前述誘童及對男童妨害性自主案件，判罪處刑確定、入監執行及強制治療完畢，仍不知悔改，再犯本案，侵害B女、C女對A男之監護及A男之性自主決定，有害A男之身心健全發展，並嚴重危及社會治安，所為實無可取，應予嚴厲譴責非難；B女、C女於警詢中指稱：剛接回A男時，發現A男有驚嚇過度之情形，A男左眼上方及下方有1公分擦傷等語(見警卷第12、15頁)，B女於原審並證稱：A男於案發前比較調皮，不會有憂鬱情形，屬於膽大，且不會常哭泣，吃飯、上廁所、睡覺均正常，不會睡到一半即嚇醒哭泣，在警局接回A男時，A男緊抱C女，以很害怕之姿大哭，因年紀過小，無法回答該傷口是否被告造成...僅就其所詢該傷口是否被告毆打所致，指著頭上之傷，邊哭邊點頭，嗣其送A男試讀幼稚園，A男看到不認識之大人呈現有點害怕，亦有憂鬱及一直哭之情，案發前不會有此反應，再A男於案發前看到不認識之大人有拿他喜歡之玩具或食物，會靠近該大人，但去幼稚園試讀時，老師拿A男喜歡之物及養樂多接近，A男僅看一看而不敢靠近，且A男時常半夜突然驚叫「啊」，案發前未曾有此情形出現等語(見原審卷第201、202頁)，可徵A男於遭被告略誘後，確因被告之行為而受有極大之驚嚇恐懼；被告行為嚴重危及社會治安，應予嚴厲譴責非難；兼衡其略誘之動機及目的、被害人A男之年齡及心智程度、略誘及強制性交行為之手段、侵害A男身心狀況及B女、C女於A男遭誘期間所受煎熬、被告犯後坦認略誘犯行，矢口否認強制性交犯行之態度、高中肄業之教育及智識程度、前係從事電子回收拆解、送貨工作且月入新臺幣(下同)17,000元至20,000元及尚須扶養母親之經濟生活狀況等一切情狀，認原審判處被告犯略誘罪，處有期徒刑2年；對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，處有期徒刑9年，且審酌被告所犯數罪之犯罪類型、所侵犯A男性自主決定法益具有不可替代性、不可回復性之個人法益等情，定應執行有期徒刑10年，已經以行為人之責任為基礎，就刑法第57條規定之各款量刑時應考量之事項予以審酌，在法定刑度之範圍內為裁量，所為量刑亦無失出失入，核屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨謂原判決量刑過輕等語，被告上訴意旨猶否認強制性交之犯行，並謂刑事局採證有瑕疵、原判決就強制性交罪量刑過重等語，然本件量刑時已經審酌被告行為時及犯罪後之一切情狀而為量刑，且無違背罪刑相當原則或比例原則之情形，被告所辯各節並經本院敘明不可採信之理由，已如前述，本件上訴均無理由，應駁回上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
書記官 唐千惠附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。