臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第105號上 訴 人即 被 告 曾崇德上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年6月16日第一審判決（105年度易字第241號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹零肆公克）沒收銷燬；扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。
事 實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月10日強制戒治執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1180號為不起訴處分確定；惟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於90年間再因施用毒品，經同法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，復認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月28日停止強制戒治並付保護管束；前開犯行，並經檢察官提起公訴，經同法院以92年度易字第316號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定。又因施用第二級毒品，經同法院以92年度簡字第3836號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，其於前開強制戒治執行完畢後5年內已再犯施用毒品罪。
二、詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於104年12月7日19時許，在花蓮縣○○鄉○○村友人住內，以將甲基安非他命置於其所有之玻璃球吸食器內，在其下以火燒烤，再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣於同年月8日凌晨1時許，甲○○因在花蓮縣○○市○○○街與該街00巷口涉嫌竊盜案件，為警盤查，查出甲○○為毒品案件被通緝人，甲○○並自承涉轄區多起竊盜案件，願意帶同警方前往其行竊地點，在有偵查犯罪職權之機關尚不知甲○○前開施用甲基安非他命犯行前，即主動向警員供稱其身上藏有甲基安非他命1包及吸食器玻璃球1個，為警當場扣得，自首而接受裁判。嗣警經其同意於同日14時許採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據無論是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無特殊關係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及人類記憶能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬，所在多有。相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。從而供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：
（一）傳聞證據：「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。」（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
（三）傳聞證據排除例外規定：傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形（最高法院105年度臺上字第1264號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據能力。
（四）刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
1、立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。從而刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院105年度臺上字第2801號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（最高法院105年度臺上字第2801號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
三、本件供述證據之證據能力：就本件供述證據部分，被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第62頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上字第2276號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱，且其於104年12月8日14時許所採集之尿液檢體，經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法確認檢驗結果，呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該中心104年12月24日慈大藥字第000000000號函及所附之檢驗總表、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄在卷可稽（見偵卷第42至45頁），此外並有花蓮縣警察局花蓮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片共4幀、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月17日慈大藥字第0000000000號函及所附之鑑定書等件附卷可憑（見警卷第10至14頁、第17、18頁、偵卷第27、28頁）。又依文獻Clark's Analysis of Drugs and Poisons第二版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jonathan等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局於93年7月22日及94年12月06日分別以管檢字第0000000000號、第0000000000號函示在案。足徵被告在事實欄二所示之時間地點，確有施用甲基安非他命犯行1次無誤，其自白與事實相符。
（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院105年度臺非字第137號、104年度臺非字第265號、103年度臺非字第354號、第84號、103年度臺上字第2464號、102年度臺上字第2042號、97年度臺非字第540號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前於87年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年3月10日強制戒治執行完畢出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1180號為不起訴處分確定；惟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於90年間再因施用毒品，經同法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，復認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月28日停止強制戒治並付保護管束；前開犯行，並經檢察官提起公訴，經同法院以92年度易字第316號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定。又因施用第二級毒品，經同法院以92年度簡字第3836號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽。從而被告本件經檢察官起訴之施用第二級毒品犯行，雖均在最後一次強制戒治執行完畢釋放5年之後所為，惟其於毒品危害防制條例修正前，業已初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，與單純「5年後再犯」之情形有別。
本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告施用第二級毒品甲基安非他命前後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）自首之認定：
1、自首之法律要件分析：
(1)法律依據：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。
(2)自首之立法目的：自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露，仍不失有自首之效力（最高法院22年上字第4502號判例、79年度臺上字第1498號判決意旨參照）。亦即刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設（最高法院84年度臺上字第4722號判決意旨參照）。又自首減刑之設，在期犯罪事實之早日發覺，藉省偵查之勞費而免累及無辜，故自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真象完全符合為必要（最高法院83年度臺上字第2176號判決意旨參照）。換言之，刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關，何況犯罪之人往往自忖法網難逃，自首以邀減刑者，比比皆是，縱成立自首而獲減刑，並不能直認犯罪後具有悔意（最高法院98年度臺上字第2371號判決意旨參照）。
(3)自首之法律要件分析：刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。然刑法上之自首，不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件（最高法院29年上字第3430號刑事判例意旨參照）。茲將要件析述如下：
①以「未發覺」之犯罪為要件：
自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。而所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之（最高法院80年度臺上字第4945號判決意旨參照）。亦即所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年度臺上字第6368號判決意旨參照）。從而雖犯罪事實已發覺而尚未知何人犯罪，仍屬未發覺（最高法院77年度臺上字第4593號判決意旨參照）。如犯罪事實已經發覺，已知犯罪之人有犯罪嫌疑，並列為偵查對象，能否仍認為已符合自首要件，不無疑問（最高法院77年度臺上字第5620號判決意旨參照）。又倘告知之事實尚未發生或並不存在，即無自首可言（最高法院96年度臺上字第1638號判決意旨參照）。如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院95年度臺上字第3955號、 84年度臺上字第1919號判決意旨參照）。
②何謂「發覺」：
所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定，蓋該條之立法本旨自首減刑，係為獎勵犯罪者悔過投誠，而一方為免搜查逮捕株連疑似累及無辜，就此觀察，其所謂發覺，並不包括私人之知悉在內（最高法院20年上字第1721號判例意旨參照）。而所謂知悉固不以偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無訛為必要。但必其犯罪之事實已有所瞭解或對於該犯罪之人已有所嫌疑為要件，且此項對犯人之嫌疑，又須有客觀之事實根據，始稱相當（最高法院73年度臺上字第5126號判決意旨參照）。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第641號判例意旨參照）。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之（最高法院82年度臺上字第6893號判決意旨參照）。亦即刑法第62條所謂之發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。縱此所謂之嫌疑，非指主觀上之懷疑而言，但若有確切之根據，得為合理之可疑者，自屬相當（最高法院85年度臺上字第2626號判決意旨參照）。換言之，刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度臺上字第1634號判例96年度臺上字第3351號判決意旨參照）。亦即刑法第62條所謂未發覺之罪，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於具有確切之根據，對其發生嫌疑，即足當之。否則，惟有定讞之後，始有確知無誤之可言（最高法院72年度臺上字第4254號判決意旨參照）。且此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要最高法院72年度臺上字第6293號意旨參照）。亦即刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要（最高法院78年度臺上字第4110號判決意旨參照）。詳言之，刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，既自一般所稱之綽號、嫟稱、「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺（最高法院104年度臺上字第1378號判決意旨參照）。
③自首之方式並無限制：
自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制。（最高法院24年上字第1162號判例意旨參照）。亦即刑法第62條之自首以對於未發覺之罪，自行申告其犯罪事實於該管公務員而受法律上裁判為要件，至其方式係自行投案或託人代行報案，係直接向偵查機關為之，抑請非偵查機關人員代為轉達，均無限制（最高法院80年度臺上字第2000號判決意旨參照）。又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院71年度臺上字第5842號判決意旨參照）。
④不以言明「自首」並「願接受裁判」為必要：
刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要（最高法院51年度臺上字第1486號判例、79年度臺上字第3338號判決意旨參照）。詳言之犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要最高法院63年度臺上字第1101號判例、90年度臺上字第652號判決意旨參照）。
⑤但須向「有偵查犯罪職權之公務員」自承犯罪：
按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即委託他人代為自首，亦無不可，但託人代行自首，必其自首之意旨，已到達有偵查權之該管公務員，始生效力（最高法院81年度臺上字第1988號判決意旨參照）。亦即須向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪且有受裁判之事實，始生效力（最高法院50年度臺上字第65號判例、95年度臺上字第375號號判決意旨參照）。
⑥須有受裁判之表示：
自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年度臺上字第65號判例意旨參照）。「查上訴人雖託人向警察派出所報案，但否認其有過失致人於死之犯行，業為原判決理由所敘明，如屬無訛，則上訴人並未自承犯罪而受裁判甚明，顯與自首之要件不合。」（最高法院70年度臺上字第5498號判決意旨參照）。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關（最高法院70年度臺上字第6819號判決意旨參照）。然被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第六十二條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪「事實」有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據（最高法院84年度臺上字第
829 號判決意旨參照）。
2、經查：本件經本院向花蓮縣警察局花蓮分局函詢被告在主動供出其攜有甲基安非他命1包及玻璃球1個前，警員或其他偵查犯罪職權之公務員是否已知悉被告施用或持有第二級毒品之犯罪事實，或有確切之根據得為合理可疑被告施用或持有第二級毒品，經該分局於105年10月31日以花市警刑字第0000000000號函覆稱：該所於104年12月8日1時許查獲被告涉嫌竊盜案，經查證被告身分為毒品案被通緝人，被告供稱其涉竊盜案多起，並願意帶同警方前往行竊地點，當時警方未立即對被告執行搜身，於查證途中被告主動向警方供稱其身上藏有甲基安非他命1包及吸食器玻璃球1個，並主動交付，警方查扣相關證物後，才知悉被告持有甲基安非他命及吸食器玻璃球，被告在未交付上述物品前，該所警員無法得知被告是否持有第二級毒品之相關犯罪事實等情（見本院卷第37、38頁）。從而被告係在有偵查犯罪職權之機關尚未發覺被告有施用及持有甲基安非他命之犯罪事實前，即主動向該分局警員陳明其持有甲基安非他命及吸食器情事，並在警詢時自白前開施用第二級毒品犯行，自首而接受裁判，是被告已符合刑法第62條前段所定自首之要件，爰依該條之規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。然被告符合自首之要件，已如前述，原審判決漏未審及上情，尚有未合，被告就此部分提起上訴，為有理由。原判決既有前開違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；而甲基安非他命為中樞神經興奮劑，使用者於初用時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感等效果，但多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日漸增加，長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，也常伴有自殘、暴力攻擊行為，前開施用甲基安非他命對身心產生的危害，被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，仍無法戒除施用毒品之惡習，多次再犯施用毒品罪後，再為本件犯行，顯見戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行，及高職肄業之智識程度及目前經濟狀況勉持，暨係其主動供出身上攜帶扣案之甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1個，且犯罪後始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分（含沒收銷燬部分）：
（一）刑法及毒品危害防制條例關於沒收之法律要件分析：
1、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，前者於104年12月30日及105年6月22日修正公布；後者於105年5月27日修正公布，並均自105年7月1日施行。
2、沒收之法律適用，無新舊法比較問題：其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予辨明。
3、修正後刑法關於「供犯罪所用，犯罪預備之物或犯罪所生之物」沒收之規定：
104年12月30日修正公布之刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，依其修正理由：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。」；此外關於復增訂第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
4、修正後刑法關於「犯罪所得」沒收之規定：另刑法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」（第1項）「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」（第2項）、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（第3項）、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」（第4項）規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5、其他法律有沒收規定之適用原則：又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。
6、毒品危害防制條例第18條之修正：毒品危害防制條例第18條原規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」、「前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。」修正後規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」、「前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」考其105年6月22日修正理由係以：「一、為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一百零五年七月一日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於一百零五年七月一日繼續適用之必要，爰修正原條文第一項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。二、配合衛生福利部組織法施行，將行政院衛生署修正為『衛生福利部』。」從而毒品危害防制條例第18條應係刑法第11條但書所稱之其他法律有特別規定者，依「特別法優於普通法」之原則，修法後仍應適用毒品危害防制條例第18條之規定。
（二）本件沒收（包含沒收銷燬）部分如下：
1、沒收銷燬部分：
(1)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度臺上字第1223號判決意旨參照）。且此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度臺上字第5304號判決意旨參照）。又按毒品條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附其上之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院99年度臺上字第2476號判決意旨參照）。
(2)查扣案之晶體1包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，晶體內含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.104公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年12月17 日慈大藥字第000000000號函及所附之鑑定書等件附卷可憑（見偵卷第27、28頁）。係屬被告被查獲之毒品，就驗餘部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬，而包裝袋與內含之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認上開包裝袋與扣案之甲基安非他命具有不可析離之關係，應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。至因鑑定用罄之甲基安非他命，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。
2、扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有並供施用毒品之用，業據被告於原審審理時供承在卷，應依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。
六、被告於審判期日經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 許志豪附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。