臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第112號
105年度上易字第113號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 楊苰志選任辯護人 傅爾洵律師上 訴 人即 被 告 蕭進和選任辯護人 陳信伍律師(財團法人法律扶助基金會選任)上 訴 人即 被 告 張維義上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易字第178號、第232號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第2350號、追加起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。
二、上訴意旨：
(一)檢察官就原審判決被告楊苰志無罪部分提起上訴，上訴意旨略以：
1.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1559號判例意旨可資參照。本件證人陳科萌、蕭進和、張維義、曾品勛於審判中及偵查中之證詞或有些許出入，惟證人陳科萌於本件之分工僅係贓物之載運，對其餘共犯之分工情形並未確實明瞭，更不能知悉本件是否為被告楊苰志所造意，故其證詞多為推測，若有反覆亦屬常情，且證人陳思廷係被告楊苰志之女友，其證言本會對被告楊苰志多有迴護，是不得單因其證詞與證人陳思廷相符為由，遽認被告楊苰志非本件之教唆犯。又證人即共同被告蕭進和、張維義、曾品勛於本件均於準備程序中坦承犯行，本不因被告楊苰志是否成立犯罪而影響其犯罪之成立，並被告楊苰志於本件至多成立教唆犯，刑度亦較身為共同正犯之證人蕭進和、張維義、曾品勛為輕，證人蕭進和、張維義、曾品勛亦不因被告楊苰志是否成立犯罪而影響其刑度之輕重，其亦無與被告楊苰志結仇或有債務糾葛，並無誣陷被告楊苰志之動機。再者，證人蕭進和、張維義、曾品勛於偵查及審判中歷次庭訊，均一致證述被告楊苰志之教唆犯行，縱細節部分有所不同，然已足證明被告楊苰志確有涉及本件犯行。綜上所述，自不得以證人陳科萌、蕭進和、張維義、曾品勛於審判中所述與偵查中不符為由，即認其證述全不可採。從而，原審判決就此部分證據之判斷應有失允。
2.證人即共同被告蕭進和亦提出103年12月4日22時9分與被告楊苰志及綽號「雄哥」之證人郭品宏通話內容錄音光碟並經原審當庭勘驗，勘驗筆錄之內容則記載證人郭品宏曾回答證人蕭進和以下對話：「(證人蕭進和問：沒有啦，雄哥，我現在這樣，我面對眾人我也是很難過啦。說實在的。)你們的事情我是瞭解三分之一而已，那兩天我幫你們用，有看到那個情況。」、「(證人蕭進和問：你有看到那個情況，你也知道志仔是怎麼跟年輕人拍胸脯，結果現在年輕人反過來找我。)他跟年輕人講說到事情處理完看怎麼樣再來幫忙、幫忙處理，難道說這樣就要包山包海嗎？」、「(證人蕭進和問：人家年輕人也是好好跟志仔說，對不對？)我那時候人就坐在那裡耶，我沒有幫忙處理嗎？」、「做事情，不要這樣，不要再那邊黑來黑去。是在黑什麼意思。(證人蕭進和插話：不是說什麼黑來黑去，從頭到尾我第一個都是箭靶，大家都不知道。)從頭到尾我都有看到你們的事情這樣。」，顯見綽號「志仔」之被告楊苰志，曾於案發後答應本案之共犯會「幫忙」，然被告楊苰志與證人蕭進和、張維義、曾品勛等人僅數月前始互相認識，彼此間難謂熟稔，難以想像於證人蕭進和、張維義、曾品勛涉及刑事案件後，仍在偵查階段中，與本件完全無關之被告楊苰志會主動向證人蕭進和、張維義、曾品勛等人表示願意幫忙，又證人郭品宏於審判中作證時，就前開錄音譯文內容，或無法解釋，或支吾其詞，或所解釋者顯與被告楊苰志所述不符，顯見證人郭品宏係為迴護被告楊苰志而欲對該譯文內容為對被告楊苰志有力之方向解釋，足認該譯文內容及證人蕭進和、張維義、曾品勛之證述應較貼近真實，是原審以前開理由，遽對被告為有利認定，似嫌速斷。
3.綜上，原審就事實認定容有所違誤，判決難認妥適。
(二)被告蕭進和上訴意旨略以：
1.被告蕭進和於檢察官偵查中即坦承不諱，於原審亦坦承並認罪接受審判，犯後態度非常良好，請從輕量刑。
2.被告蕭進和並非主嫌，與曾品勛等人均判處相同之刑期，有違量刑之比例原則：
依同案被告曾品勛於103年11月21日偵查中所述因伊家裡經濟狀況問題，聽說龍柏樹價植不錯，所以一時糊塗想要去鋸樹；七月初伊先去買鋸子，剛好看到蕭進和在搬家，陳科萌用車子幫蕭進和搬家，伊打電話給蕭進和，請他們幫伊搬東西，沒有講什東西，他們就來了等語，即可瞭解本件竊案之來龍去脈，何人係主嫌應甚明確，原判決卻認被蕭進和主導搬運樹木，應有速斷之嫌，蕭進和既非主嫌，卻與主嫌量處相同刑度，顯有違量刑之比例原則。
3.被告事後亦深自悔悟，在警方調查時，主動至陳科萌老家將龍柏樹載回交給警方，被告事後將贓物交出，卻與主嫌量處相同刑度，顯有違量刑之比例原則。
(三)被告張維義上訴意旨略以：本案為楊苰志一手主使，楊苰志未找曾品勛去用那棵樹，曾品勛也不會找伊去幫忙搬樹，伊是在不知情之情況下被楊苰志叫去幫忙曾品勛，楊苰志未主使此事，為何事後叫我們別供出他來？也承諾我們會替我們善後，所以我們第一時間並未把他供出來，一方面也害怕如果把他說出來會對我們不利，後來楊苰志跑到外縣市，才把他供出來，楊苰志無罪有點不合理，而且其他三人量刑過重。伊小孩年僅一歲4月，太太在監執行，伊為家中支柱之一；家中開鐵工廠，由父親一手經營，現父親有糖尿病，身體愈來愈虛弱，兄長亦出車禍，可能一輩子要躺在床上，需要伊照顧，希望給予緩刑等語。
三、駁回上訴之理由：
(一)檢察官上訴部分：
1.公訴意旨以：被告楊苰志於民國103年7月20日晚間8時至10時許間之某時，在臺東縣某宮廟處，基於教唆竊盜之犯意，教唆本無竊盜犯意之曾品勛、張維義前往臺東縣臺東市○○路○段○○○號ＯＯ高中，竊取該校所有龍柏樹1棵，並提供手鋸1把予曾品勛使用。嗣曾品勛、張維義遂夥同蕭進和及2名真實姓名年籍不詳之成年男子，基於為自己不法所有之犯意聯絡，於同日晚間8時許之後某時，先在蕭進和住處外商討竊樹計畫後，復由蕭進和徵得其原不知情之友人陳科萌同意以其所有0000-00號自用小貨車幫忙載運物品，6人於翌日即21日凌晨1時許前往ＯＯ高中，以鋸斷之方式共同竊取該校校園之龍柏樹1棵得手後，由陳科萌以車輛載運離去。被告楊苰志則在蕭進和上址住處檢視該樹後，以新臺幣（下同）7,000元收購之，因認被告楊苰志所為涉犯刑法第29條第1項、第321條第1項第3款之教唆加重竊盜罪嫌等語。原審合法調查卷內證人即共同被告曾品勛、蕭進和、張維義、證人陳科萌於偵查及原審審理時之證詞，認上開證人之證述有諸多瑕疵可指，俱難採為不利於被告楊苰志之認定；又共同被告蕭進和所提出103年12月14日(原判決誤載為4日)下午10時9分與被楊苰志之通話內容錄音光碟，經原審勘驗結果，認難據此推論被告楊苰志確有教唆竊盜，並且事後要脅被告蕭進和不得將其涉犯此案一事告知警方等情；且依證人陳科萌之證詞、被告楊苰志警詢時之供述內容判斷，蕭進和所提上開錄音通話內容，究竟是被告楊苰志教唆被告曾品勛等人竊盜，並答應被告曾品勛等人繳交罰金，惟其事後反悔，並要脅被告蕭進和等人不得將其涉犯此案一事告知警方？抑或被告楊苰志並未涉及本案，惟被告蕭進和等人要求被告楊苰志給付罰金，若被告楊苰志不從，被告蕭進和等人將栽贓被告楊苰志教唆竊盜一事？故實難以上開通話錄音光碟之勘驗內容，採為不利於被告楊苰志之依據等語，所為論斷，經核與經驗法則及論理法則無違，難認原審就採證認事有何違誤。
2.參酌共同被告即證人曾品勛於原審證稱：警詢時因想說楊苰志會處理，所以沒有把楊苰志講出來等語(見原審第178號卷第87頁）；共同被告即證人張維義、蕭進和於原審證稱：楊苰志有說要幫忙繳罰金等語(見原審第178號卷第89、93頁），蕭進和並證稱因為之後楊苰志跑掉了，才將楊苰志供出來等語(見原審第178號卷第93頁），可知曾品勛、張維義、蕭進和係因楊苰志於案發後跑掉，才起意供出楊苰志教唆竊盜，換言之，曾品勛、張維義、蕭進和等人翻異前詞，所稱楊苰志教唆竊盜等語，動機並不單純，且與自身之利害關係甚鉅，可信度堪慮，非如檢察官上訴意旨所述全無誣陷被告楊苰志之動機，故在無其他具體之事證可資佐證曾品勛、張維義、蕭進和事後改口指證楊苰志教唆竊盜等情確屬實情之情形下，自不能僅憑彼等事後迴異於以往而前後矛盾之供述，即認定被告楊苰志涉有教唆竊盜罪行。
3.被告蕭進和所提出之103年12月14日與被告楊苰志、綽號「雄哥」之證人郭品宏通話內容錄音光碟內容，所言內容甚為含糊，對於本件竊盜案件或談論內容之來龍去脈亦未提及，無法看出被告楊苰志在本案究竟擔任如何之角色，上訴意旨依上開通話內容認被告楊苰志與本案若完全無關，豈會對蕭進和等人表示願意幫忙等語，但被告楊苰志表示願意幫忙之具體內容如何尚無法徒憑蕭進和等人之供述而率予認定，已如前述，自不能僅以上開內容不甚明瞭之對話，即認被告楊苰志有教唆竊盜犯行。至於證人郭品宏之證詞縱使未據實陳述其所知之實情，或有意迴護被告楊苰志，但亦不足以此作為曾品勛、張維義、蕭進和證詞之補強證據。
4.從而，檢察官上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使，憑其主觀之意見加以指摘，亦未提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。故依前開最高法院判決意旨，上訴人前揭上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由，揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
(二)被告蕭進和、張維義上訴部分：
1.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
2.原審於量刑時，已依上揭規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭進和、張維義不思正途獲取財物，率爾竊取他人財物，造成他人之財產損害及心理不安，危害社會治安，所為實不足取，惟念渠等犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡被告蕭進和及張維義犯罪動機、分工方式、所竊取財物之價值、犯罪手段、智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑各6月，如易科罰金均以1千元折算1日，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，且被告蕭進和、張維義所犯刑法第321條第1項第2、3、4款之加重竊盜罪，法定最低刑即為有期徒刑6月，原審已從輕量處被告蕭進和法定最低刑，無從再減輕其刑，被告蕭進和上訴意旨猶請求從輕量刑、認原審量刑違反比例原則云云，被告張維義謂原審量刑過重云云，均不足取。又被告張維義上訴意旨以：楊苰志無罪有點不合理云云，揆諸前揭檢察官上訴部分之說明，可知被告張維義此部分上訴理由，並非可採。另被告張維義上訴意旨以：希望給予緩刑等語，然被告張維義甫於105年3月30日因竊盜案件經判處有期徒刑5月而易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不符合刑法第74條第1項第1款或第2款得宣告緩刑之要件，被告張維義此部分上訴亦於法不合。
3.綜上，被告蕭進和、張維義上訴意旨以上開理由，請求從輕量刑、宣告緩刑云云，並未提出原判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，其上訴為不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
四、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 唐千惠