臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第23號上 訴 人即 被 告 姚忠宏選任辯護人 劉秀真律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院103年度易字第64號中華民國104年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第2706號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，共二罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾參萬捌仟零肆拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○為混凝土廠東宏行之負責人，負責管理經營東宏行之混凝土銷售業務，為從事業務之人，李文源則為土木包工業竣堡工程行之負責人。李文源於民國100年7、8月間因積欠甲○○多筆借款無力償還，為順利清償欠款，竟與甲○○協議利用坤峯營造有限公司（下稱坤峯公司）授權李文源於坤峯公司所承攬之下列工程中，可逕向東宏行訂購工程所需混凝土，且於請款時未再查核實際訂購數量之機會，於100年7、8月間某日，與甲○○達成透過浮報向東宏行購買混凝土數量之方式，向坤峯公司詐欺取財，並將詐得款項用以償還李文源積欠甲○○借款之協議，協議既定，即分別為下列犯行；
(一)坤峯公司於99年11月間，向臺東縣○○○鄉公所承攬「99年度○○○鄉農路改善工程」（下稱甲工程），並將其中挖方、構造物回填及餘土近運利用等工程下包予李文源，及授權李文源逕向東宏行訂購甲工程所需之混凝土。甲○○、李文源明知甲工程於100年9月間施工時，並未向東宏行訂購規格為140PC、數量為331立方公尺之混凝土，竟共同基於意圖不法所有之詐欺取財、業務上登載不實文書及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○於100年10月間某日製作其業務上所執掌之「東宏行100年9月份請款單（下稱100年9月請款單）」，將上開不實訂購數量浮報登載於100年9月請款單上，再交由李文源持向坤峯公司請款而行使之分工方式，佯以東宏行於該月份確有出貨前開數量之混凝土至甲工程工地，坤峯公司因此陷於錯誤，隨即給付前開請款單所浮報混凝土數量之價金予東宏行，甲○○、李文源因此詐得新臺幣（下同）53萬8703元得逞。
(二)坤峯公司另於100年5月間，向臺東縣政府承包「○○○鄉太麻里農地重劃區（西側工程）農水路復建工程」（下稱乙工程），並將其中挖方、構造物回填及餘土、餘土近運利用等工程下包予李文源，及授權李文源逕自向東宏行訂購乙工程所需之混凝土。甲○○、李文源明知乙工程於100年8月間施工時，並未向東宏行訂購規格為140PC、數量為705立方公尺之混凝土，竟共同基於意圖不法所有之詐欺取財、業務上登載不實文書及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○於100年9月間某日製作其業務上所執掌之「東宏行100年8月份請款單（下稱100年8月請款單）」，將上開不實訂購數量浮報登載於100年8月請款單上，再交由李文源持向坤峯公司請款而行使之分工方式，佯以東宏行於該月份確有出貨前開數量之混凝土至乙工程工地，坤峯公司因此陷於錯誤，隨即給付前開請款單所浮報混凝土數量之價金予東宏行，甲○○、李文源因此詐得新臺幣99萬9338元得逞。
二、案經坤峯公司訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，被告及其辯護人對本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之言詞或書面陳述之證據能力均表不爭執或同意具有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依上開說明，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至辯護人所爭執之其餘傳聞證據，因本院均未採為認定犯罪事實之判決基礎，故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述，併此敘明。
二、本判決下列所引用之非傳聞證據，查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且均經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力，自皆得作為本院決之依據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告李文源(以下逕稱其名)證述2人共謀以虛開請款單方式詐騙坤峯公司用以償還李文源積欠被告(即東宏行)之債務等情，及證人蕭惠珍證稱：伊負責幫坤峯公司核對東宏行的請款單與送貨單。本案伊係依李文源指示將浮報數量告知東宏行會計，被告改完請款單後交給伊，伊再向坤峯公司請款。那時坤峯公司信任伊，所以伊核對沒問題就會付款等語相符。此外，甲工程部分並有99年度○○○鄉○路改善工程變更設計預算書（第二次變更）（臺灣臺東地方法院檢察署102年度他字第154號卷【下稱偵卷1】第10頁至第13頁）、臺東縣○○○鄉公所結算驗收證明書（偵卷1第19頁）、工程結算明細表（偵卷1第20頁）、100年5月至10月份工程總數明細表（甲、乙工程）（偵卷1第62頁）、契約變更議定書（偵卷1第67-1頁）、李文源華南銀行帳戶影本（偵卷1第79頁至第94頁）、東宏行混凝土送貨單（偵卷1第95頁至第96頁）、100年9月請款單（偵卷1第112頁、臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第2706號卷【下稱偵卷2】第49頁）、東宏行100年9月份請款明細（偵卷1第148頁）、被告領取詐得款項證明(偵卷2第75、78、79頁，臺灣臺東地方法院101年度重訴字第4號民事卷【下稱臺東地院民事卷】第82頁)；乙工程部分並有○○○鄉○○○農地重劃區（西側工程）農水路復建工程變更設計預算書（偵卷1第22-1頁至第25頁）、臺東縣政府工程結算驗收證明書（偵卷1第26頁）、臺東縣政府契約變更議定書（偵卷1第27頁）、臺東縣政府工程變更設計預算書（偵卷1第28頁至第30頁）、現場丈量照片（偵卷1第32頁至第34頁）、工程契約書（偵卷1第52頁至第61頁）、100年5月至10月份工程總數明細表（偵卷1第62頁）、第二次契約變更設計預算書（偵卷1第63頁至第67頁）、華南銀行帳戶影本（李文源）（偵卷1第79頁至第94頁）、東宏行混凝土送貨單（偵卷1第95頁至第96頁）、修改前後之東宏行100年8月請款明細（偵卷1第108頁、第109頁）、坤峰公司與竣堡工程行合約書（偵卷2第47頁）、法務部票據信用資訊資料（李文源）（偵卷2第50-1頁至第50-9頁）、支票跳票票根（李文源）（偵卷2第76頁）、被告領取詐得款項證明(偵卷2第78、79頁，臺東地院民事卷第82頁)等證在卷可稽。被告自白出於任意性，且與上開補強證據相互印證，堪認應與事實相符，洵屬可採。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日施行。修正前第339條第1項之法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，修正前刑法第339條第1項所定罰金刑數額為新臺幣3萬元以下，修正後刑法第339條第1項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，經比較新舊法之結果，應以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用修正前刑法第339條第1項規定。
(二)核被告於犯罪事實欄一(一)、(二)所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於犯罪事實欄一(一)、(二)所為，均係為順利自坤峯公司處詐得金錢，而以行使業務登載不實文書之方式取信坤峯公司，以達其詐欺取財之目的，整體行為有局部同一性，應以法律上一行為予以評價，是被告就犯罪事實欄一(一)、(二)所示部分，均係以一行為同時觸犯上開行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，咸應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。被告所犯上開2罪，犯罪之時間、地點互有差距，行為亦有不同，客觀上顯係個別起意所為，自應予分論併罰。被告於犯罪事實欄一(一)、(二)所示犯行，與李文源有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另檢察官起訴罪名雖未論及刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書部分，然於犯罪事實中則已具體敘明此部分犯行，原審及本院並已於審理期日當庭依刑事訴訟法第95條之規定踐行告知被告罪名程序，自得逕予審理，爰依法變更起訴法條(最高法院23年上字第1969號判例參照)。
三、撤銷改判之理由、科刑審酌事項及沒收：
(一)原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟按⒈被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度惡劣，而依上述規定，採為科刑輕重之依據。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自可依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已(最高法院100年度台上字第1727號刑事判決要旨參照)。又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括(1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院104年度台上字第1916號刑事判決要旨參照)。查被告於本院審理時，就起訴書所載犯罪事實，均已坦承認罪，且無證據證明被告認罪全無出於悔過之意，自可為有利被告之量刑考量。原審未及審酌於此，量刑自難謂有當。⒉次按，依104年12月30日總統華總一義字第00000000000號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於105年7月1日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處，並無比較修正前後之新舊法何者較有利於行為人之問題。而依現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，而非可由法院裁量是否予以宣告沒收。而被告確以犯罪事實欄一(一)(二)所述方式向坤峯公司詐得153萬8041元，業經被告於本院審理時自承在卷，此部分金額即屬被告所有之犯罪所得，應依前揭規定諭知沒收，縱使業已花用殆盡，仍應依現行刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收時（本案無不宜沒收之情形），追徵其價額，以達剝奪犯罪所得、遏阻犯罪誘因之目的。原審未及適用刑法修正後之沒收規範，以致未於原判決主文欄中併為沒收、追徵前揭犯罪所得之諭知，亦非允洽。從而，被告上訴意旨認原判決量刑過重，請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有未及適用修正後沒收規定之不當，爰由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告正值壯年，不以正當方式獲取財物，僅因李文源無力償還債務，竟共同利用坤峯公司授權李文源向被告訂購混凝土及核對送貨單與請款單之機會，恣意浮報混凝土之出貨數量，並製作不實出貨數量之請款單交予坤峯公司請款，於甲、乙工程分別詐取坤峯公司款項53萬8703元、99萬9338元，對坤峯公司造成之損害非輕，所為實有不該；酌以被告為東宏行負責人，負責製作不實之請款單，最後並由其領得所詐取之款項等參與犯罪情節；兼衡被告於偵訊及原審均否認犯行，迄本院審理時始為認罪表示，實已無助訴訟經濟、節省司法資源，故其最後坦承犯罪雖可作為有利之量刑因素，然可減輕之幅度實屬有限；暨被告自陳之教育程度為高職畢業，現與妻子一起經營東宏行，家庭經濟狀況普通，家中尚有妻子及1名未成年之小孩賴其照顧等一切情狀，爰就其2次犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
(三)被告分別於犯罪事實欄一(一)(二)所詐得之53萬8703元、99萬9338元，2次加總之詐騙總金額為153萬8041元，為被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時（本案無不宜沒收之情形），追徵其價額。至被告另案對坤峯公司請求給付價金之民事訴訟案件(即上述臺東地院101年度重訴字第4號清償貸款案件)，於二審自行縮減請求金額153萬8041元，雖與被告在本案詐騙所得總金額相當，惟被告於上開民事訴訟案件，係向坤峯公司請求給付100年10月至同年12月之混凝土價金，有臺灣臺東地方法院100年度司促字第5504號卷及同院101年度重訴字第4號民事判決可參。核與本案被告係向坤峯公司詐領100年8及同年9月之貨款無關。被告於上開民事訴訟案件縮減請求金額，僅可推認被告係就100年10月至同年12月之出貨量，自認未達起訴時所為之聲明而自行減縮，尚難據以認定被告業將本案詐騙所得返還坤峯公司，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第215條、第216條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
書記官 林明智附錄本案論罪科刑實體法條全文修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。