臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第54號上 訴 人即 被 告 金克強上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易字第28號中華民國105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第6109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、金克強基於意圖為自己不法所有之犯意，明知並未向國外廠商訂購「NIKE」等知名品牌鞋子，竟於民國102年4月間，在不詳地點連線網際網路，並在雅虎知識家網站留下電子郵件000000 NIKE（0000000000@yahoo.com.tw）之聯絡方式，自稱為Mina，佯稱可向國外廠商代購「NIKE」等知名品牌高價鞋子之不實訊息，並向不知情之許慈涵（許慈涵所涉之詐欺罪嫌另為不起訴處分）借用其所有中華郵政股份有限公司花蓮國安郵局0000000000XX00號帳戶，以為取得詐得款項之工具，周冠男、吳柏進因瀏覽雅虎網站而陷於錯誤，由周冠男於102年4月25至102年4月29日透過e-mail與金克強所使用之上述網路帳戶聯繫購買喬丹4代鞋款：AJ4 Retro黑紅色US12與女生25號、AJ4 Retro尼克US8.5等3 雙球鞋（下稱系爭球鞋），合計價格新臺幣（下同）2萬4,500元，並由周冠男將購買之AJ4 Retro尼克US8.5 之價金8,500元交予吳柏進一起匯款，吳柏進於同年月29日上午8 時19分許，連同其欲購買之價金共2萬4,500元依金克強之指示匯入許慈涵之上開帳戶內。嗣因金克強遲至103年8月間均未將上述吳柏進所購買之商品寄給吳柏進，亦未返還上述款項，吳柏進始知受騙。因而報警，員警循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告金克強於本院準備程序表示同意做為證據（本院卷第37頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，認前揭供述證據均有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告金克強固坦承其於上揭時、地，與被害人周冠男達成代購系爭球鞋之合意，並收受被害人吳柏進匯款之2萬4,500元等事實，惟矢口否認有何不法所有意圖，辯稱：我收受被害人匯款後，有向國外廠商以e-mail訂貨，並用paypal付款，惟因廠商出貨發生問題至今仍無法出貨，亦未將款項退還，才會發生這些爭議云云。經查：
㈠關於被告金克強與被害人周冠男達成代購系爭球鞋之合意，
並收受被害人吳柏進匯款之2萬4,500元等事實，業經被告坦承不諱（本院卷第37頁），核與許慈涵於警詢及偵查之證詞（警卷第6至10頁、偵卷第17至第20 頁）、被害人吳柏進於警詢之指述相符（警卷第11頁），並有網路交易訊息影本（警卷第14、15頁）、郵政國內匯款執據影本（警卷第13 頁）、許慈涵所有之中華郵政股份有限公司花蓮國安郵局0000000000XX00帳號之存簿影本、開戶資料及客戶歷史交易記錄影本（警卷第17至22頁）、周冠男提供之e-mail資料（原審卷第52至58頁）在卷可稽，應認被告此部分不利於己之陳述與事實相符，應堪信為真實。
㈡被告顯然並無經營代購球鞋業務之能力：
被告於98年間即因上游供應廠商供貨問題，而無法正常供應商品予另案被害人，經被害人提起詐欺取財告訴，嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官（下稱花蓮地檢署檢察官）以99年度偵字第3283號聲請簡易判決處刑，並經法院以99年度花簡字第921號判決處拘役30日確定（原審卷第37 頁）。被告為智識正常之成年人，且自98年間即長期經營網路代購商品之經驗，理當有長期合作之買家，且應該知悉如何慎選值得信賴之買家及如何保障自己之權利，倘非如此，被告亦當知自己並無經營代購商品之能力，而不應使自己及客戶一再捲入交易之糾紛當中，理應停止代購之事業，然自98年至今，被告亦因同類之代購名牌運動用品案件，多次發生無法交貨給客戶之爭議，經檢察官為不起訴處分，此有臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第31738 號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官98年度偵字第3956號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官99年度偵字第1107號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官99年度偵字第3782號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官102年度偵字第4452 號等檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官102年度偵字第2350 號等檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官102年度偵字第1042 號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官103年度偵字第1864號等檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官103年度偵字第3468號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官103 年度偵字第2837號檢察官不起訴處分書、花蓮地檢署檢察官103年度偵字第295號檢察官不起訴處分書（原審卷第23至36 頁背面）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足證被告明知無經營能力，卻仍繼續經營，被告之動機，已然可疑。㈢被告之信用早已破產，且其隱匿真實姓名、借用他人帳戶，顯然並無對交易負責之意願：
再者，被告使用之郵局帳戶，亦於102年3月間列為警示帳戶，被告因而銷戶，此有中華郵政股份有限公司函及其所附開戶基本資料及歷史交易清單附卷可按（原審卷第120頁至125頁），被告顯然因為信用問題，被剝奪以一般轉帳、存款之方式進行交易甚明，被告明知自己使用存簿之權利被剝奪，竟仍向不知情之許慈涵借用帳戶號碼，供作匯款使用，另參酌被告與吳柏進等人交易，被告並未留下自己之真實姓名，僅暱稱MINA，除網址以外，並未留下任何姓名資訊，以供買家查詢，顯然被告無以自己姓名負責之意願，被告之行為，顯然與一般殷實經營、注意品牌形象之代購商有別，被告是否確實有向國外訂貨，令人存疑。
㈣被告並未訂購球鞋，自始基於詐欺之犯意：
被告於原審自行提出其與國外廠商CHAS訂貨之e-mail及PAYPAL之交易資料，被告向國外廠商訂貨內容為①Air JordanIVRETRO Bred（黑紅）/sz7Y/25cm /brand new in box/100%legit；②Air JordanIV RETRO Bred（黑紅）/sz10/28cm/brand new in box/100% legit；③Air JordanIV RETRO CAVS（原審卷第81頁之Cavaliers克里夫蘭騎士隊）/sz8.5/26.5cm/brand new in box/100% legit；④Air Jordan XI Ga
mma Blue（伽藍）/sz9.5/27.5cm/brand new in box/100%legit等商品（見原審卷第20頁、第21 頁），其中未見被害人吳柏進所欲訂購之AJ4 Retro黑紅色US12 ，經原審訊問被告此事時，被告僅辯稱：其無印表機，可能是電腦畫面未擷取到AJ4 Re tro黑紅色US12那雙等語（見原審卷第62頁背面），本院閱覽訂單後發覺亦無被害人訂購之AJ4 尼克隊之鞋款，經本院提示被告，被告竟辯稱：是我的資料提供錯誤（本院卷第50頁），對照被告先後之辯詞可知，被告顯然欲利用一般人對於外國語及訂購代號不熟悉之弱點而欺瞞法院，被告並未訂購球鞋，應可認定。再者，被告於遭起訴後，遲於105年3月4日始行將款項退還被害人（原審卷第176、177頁），自102年4月29日被害人將款項匯至被告之指定帳號至被告退還款項計算，長達近3 年之久，期間被告對於被害人周冠男要求退款之舉，或推遲閃避，或另表示正在處理中，有被告與被害人周冠男之e-mail在卷可參（見原審卷第52頁至第58頁），且被告亦未提出任何追訴或向PAYP AL系統要求退款之證據，與一般交易常情有違，綜上各情，難認被告確實曾經訂貨，堪認被告自始即基於詐欺之犯意，借用他人帳戶，訛以假名與被害人交易，詐得款項後並未下單訂購球鞋，僅以推遲閃避方式，避不處理，其有詐欺之意，堪以認定。
㈤被告又辯稱因自己先前自殺，無法取回電腦，而無法提供訂
單云云，惟查，依據被告提供之電子郵件帳號為雅虎之帳號，除非被告刻意刪除，雅虎帳號之信件乃存載在網路上，而非僅於被告使用之電腦之中，被告自無可能無法提供訂單等文件以供本院查核，被告上開辯解，自無足取。
㈥綜上所述，本件被告信用早已破產，被告自始即基於詐欺之
犯意，借用他人帳戶，訛以假名與被害人交易，詐得款項後並未下單訂購球鞋，僅以推遲閃避方式拖延，避不處理，而詐得款項，堪以認定，本件事證明確，被告所辯不足採信，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告金克強行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，經修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是刑法詐欺取財罪之罰金刑，由修正前之科或併科1 千元以下罰金，修正提高為科或併科50萬元罰金，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告。從而，經比較新、舊法之結果，修正後之刑法第339條第1項規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法規定論處。
㈡論罪
核被告金克強所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告一詐騙行為，致被害人周冠男、吳柏進受騙，同時侵害二人之財產法益，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合，僅論以一罪。
三、本件上訴為無理由本件原審認定被告自始即有詐欺之犯意，並未訂購鞋款，與本院認定相同，並無違誤，原審審酌被告前有詐欺之前科紀錄、犯後否認犯行，惟考量被告於原審審理過程中，將被害人周冠男、吳柏進所交付之價金返還與被害人、其專科畢業之智識程度及目前經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑
3 月，並諭知易科罰金之折算標準，量刑亦稱妥適，本件被告上訴主張其確實有向CHAS訂購被害人所訂購之鞋款，原審認定事實不當，然原審判決中已清楚詳述被告於原審提出之訂貨資料，與告訴人之訂貨貨品不符，就此部分，被告上訴後仍未提出證據證明，被告之辯解，自無足取，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收本件詐欺所得業已返還被害人，已如前述，本件並無宣告沒收之問題，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 林鈺明附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。