臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第145號上 訴 人即 被 告 吳宗翰選任辯護人 鍾年展律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年6月22日第一審判決（105年度訴緝字第4號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵緝字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
沒收部分如附表所示。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2罪，各判處如原判決附表一所示刑，應執行有期徒刑7年6月，除沒收部分外（即下列撤銷部分），認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：
1、傳聞證據：一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
2、傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
3、傳聞證據排除例外規定：傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據能力。
4、刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外：
(1)立法理由及制度設計：按證人於司法警察（官）調查中所為陳述，此項傳聞證據證據能力之有無，悉依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足資為判斷（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。次按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文，為發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述，得採為證據。」。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力」（最高法院102年度臺上字第3722 號、第2940號判決意旨參照）。詳言之，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議決議(一)、104年度臺上字第36號、103年度臺上字第757號判決意旨參照）。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證？及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院103年度臺上字第2157號、第1977號判決意旨參照）。亦即茍同時具備可信性（或稱信用性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高法院104年度臺上字第316號、103年度臺上字第3810號判決意旨參照）。
(2)刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與其在審判中所為之陳述不符，而其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，始符合傳聞法則之例外情形，而得為證據（最高法院105年度臺上字第1594號、第552號、104年度臺上字第3731號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」（即學理所稱之「特信性」，或稱「可信性」）及「為證明犯罪事實存否所必要者」（即學理所稱之「必要性」），始有適用之餘地（最高法院103年度臺上字第2622號、99年度臺上字第2736號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下：
①就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年度臺上字第2463號、99年度臺上字第4769號判決意旨參照）。如審判中與審判外所為陳述尚無明顯不符，自毋庸適用前開規定（最高法院98年度臺上字第269號判決意旨參照）。換言之，如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。且如被告以外之人未經法院以證人身分依法定程序傳喚，而未接受被告或其辯護人之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據（最高法院102年度臺上字第4738號判決意旨參照）。
②就「具有較可信之特別情況」要件而言：
A、所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（最高法院105年度臺上字第1387號判決意旨參照）。此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院104年度臺上字第3525號、103年度臺上字第3955號判決意旨參照）。亦即係其信用性獲得確定保障之特別情況，與證據證明力（即「憑信性」）之判斷不同（最高法院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。換言之，所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院103年度臺上字第266號、102年度臺上字第4123號、第4045號判決意旨參照）。
B、又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法院105年度臺上字第552號判決意旨參照）。亦即應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院103年度臺上字第2415號、第871號、102年度臺上字第5225號判決意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照）。不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意（最高法院102年度臺上字第2796號判決意旨參照）。
C、與「任意性」有別：所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推具有證據能力（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。
D、綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。
法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同（最高法院102年度臺上字第1297號判決意旨參照）。
③就「證明犯罪事實之存否所必要」要件而言：
所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之2所謂「必要性」要件，係指為證明犯罪事實所不可缺少者而言（最高法院105年度臺上字第1259號判決意旨參照）。換言之，所稱「必要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院105年度臺上字第1332號、第552號判決意旨參照）。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之（最高法院102年度臺上字第3187號判決意旨參照）。
即指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最高法院103年度臺上字第2415號、102年度臺上字第4045號判決意旨參照）。
5、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
(1)立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
(2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
(3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程式，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程式安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程式等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
（三）本件供述證據之證據能力：
1、就本件供述證據部分，被告之辯護人於本院準備程序認證人廖若軒於警詢中所述係審判外之陳述，並無證據能力，被告及其辯護人於原審同此表示（見本院卷第36頁背面、原審卷第158頁背面）。
查證人廖若軒於警詢中之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，被告及辯護人亦未同意或擬制同意作為證據，無從依同法第159條之5之規定認例外有證據能力。且證人廖若軒於原審審理中曾以證人身分行交互詰問，證人廖若軒於警詢中所述，與在原審審理中之證述不符（警詢中係否認販賣甲基安非他命予陳秋美；原審審理中則坦承與被告共同販賣甲基安非他命予陳秋美），檢察官並未舉證證明有何具有較可信之特別情狀（即特信性），亦不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定。從而證人廖若軒於警詢中之供述應無證據能力。
2、就其他供述證據部分，被告之辯護人於本院準備程序同意有證據能力，被告及其辯護人於原審同此表示（見本院卷第36頁背面、原審卷第158頁背面），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
2、則就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於該等證據之證據能力，縱表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
三、被告提起上訴，對於如原判決附表一編號1（即起訴書附表編號1）所示共同販賣第二級毒品予陳博陵部分仍不爭執（見本院卷第36頁背面、原審卷一第158頁背面），上訴理由狀亦未就此部分提出上訴理由，具體指謫原判決此部分有何認事用法或量刑有何違法或不當，此部分上訴自無理由。
四、被告提起上訴，對於有於原判決附表一編號2（即起訴書附表編號2）所載時間與證人陳秋美電話聯絡之事實亦不爭執（見本院卷第36頁背面、原審卷一第158頁背面），此部分上訴理由略以：
（一）原判決採納證人陳秋美於偵訊時部分證詞，作為不利於被告之認定，惟就證人陳秋美偵查中諸如「我跟阿牛說我要一半。他說他要跟妹阿講，因為他也沒辦法作主...」、「從通聯譯文也可知道都是廖若軒在決定的...」、「9月4日那天打電話去，是阿牛接的，但毒品是廖若軒拿給我的」、「當天在更生日報時，只有廖若軒一人過去交易」等有利於被告且與被告主張僅構成幫助廖若軒販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）待證事實相關證詞，未見原判決說明不予採納之理由，原判決理由有違背法令之處。
（二）原判決另以101年9月4日通聯譯文內容，認定被告接聽電話後有與證人廖若軒商討有無毒品交付，再由被告與陳秋美約定購買毒品之數量、價金及交易地點，足認被告確與陳秋美以電話聯繫交易毒品事宜，此行為客觀上即為實施販毒之構成要件行為。然綜觀如原判決附表二、（二）所示通聯內容，毒品交易地點未必係被告決定，也極有可能係廖若軒決定後，由被告在電話中代轉該訊息給陳秋美而已。
（三）原判決已認定親自交付毒品者係廖若軒一人，則交付毒品及收受販毒價金者當係廖若軒，而就買賣毒品交易磋商聯繫過程，被告亦無決定權，而僅聽從廖若軒指示代轉交易訊息而已，被告單純出於幫助他人犯罪而實施構成要件以外之行為，應僅構成幫助販賣罪責。
（四）原判決另採證人廖若軒之證詞作為不利於被告之認定，惟證人廖若軒警詢、偵查之陳述，前後已有不同，非可遽然採信。另就陳博陵部分，證人廖若軒一開始也都將販賣毒品責任推給被告，後來才全盤承認。且證人廖若軒於偵查中之證述，不但與通聯內容不符，更與常理有違。再參諸證人廖若軒與被告原為男女朋友關係，證人廖若軒於原審一再陳述被告不負責、對其失望、自認倒楣等情，證人廖若軒對被告充滿怨恨，證人廖若軒之證詞應無可採。
（五）被告非無販賣毒品前科，對於涉犯毒品案件，當明知偵審中自白，可以獲邀減刑之寬典，本件被告若二件販賣第二級毒品都認罪，將來法院對被告量刑之宣告，因二罪均獲減刑寬典，定執行刑亦必低於一件否認犯罪所生之訴訟風險，若非被告確未販賣甲基安非他命給陳秋美，實無僅就該部分犯行否認犯罪之必要。
（六）原判決就販賣甲基安非他命予陳秋美部分，認事用法均有未當，請撤銷原判決，就此部分為無罪之諭知等語。
五、然查：
（一）共同正犯之法律要件分析：
1、共同正犯之基本概念：按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最高法院103年度臺上字第576號判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例、103年度臺上字第4095號判決意旨參照）。
2、共同正犯之成立要件：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862號判例、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判決意旨參照）。亦即其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第3746號、102年度臺上字第1156號判決判決意旨參照）。從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第2875號判決意旨參照）。
(1)關於「犯意聯絡」要件：而意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例、104年度臺上字第2541號、103年度臺上字第4077號判決意旨參照）。共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院第30年度上第870號、73年度臺上字第1886號判例、103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。亦即已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院103年度臺上字第4231號、101年度臺上字第6592號判決意旨參照）。詳言之，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺上字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，僅在說明參與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。
(2)關於「行為分擔」要件：共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年度臺上字第1304號判例意旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。然以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年度臺上字第2527號判例意旨參照）。亦即凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯（最高法院102年度臺上字第4932號、75年度臺上字第6611號判決意旨參照）。亦即參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院101年度臺上字第506號判決意旨參照）。
(3)「功能性的犯罪支配」說之影響：多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度臺上字第6141號、96臺上字第6730號、100年度臺上字第6096號、101年度臺上字第5199號、105年度臺上字第949號、第1576號判決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯外；另外引用學說上所謂「犯罪支配理論」或「功能性的犯罪支配」，作為補充說明。並以第一審引用上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」（最高法院102年度臺上字第1876號判決意旨參照）。並進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103年度臺上字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度臺上字第2258號判決意旨參照）。
3、共同正犯「一部行為全部負責」之法理：共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年度臺上字第2613號判例意旨參照）。亦即共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年度臺上字第50號、32年度上字第1905號判例、103年度臺上字第4095號、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。而刑法共同正犯不管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院103年度臺上字第4393號、100年度臺上字第906號判決意旨參照）。
詳言之，多數行為人間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃，或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的，當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。即共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院105年度臺上字452號、102年度臺上字第2819號號、100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。
（二）共同正犯與幫助犯之區別：「刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。經本院著有25年上字第2253號判例可參。本院27年上字第1333號判例要旨亦謂：『刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。』」（最高法院104年度臺上字第3726號判決意旨參照）。「此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）」（最高法院105年度臺上字第88號判決意旨參照）。從而又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯（最高法院105年度臺上字第2792號判決意旨參照）。
（三）販賣毒品罪共同正犯與幫助犯之辨明：
1、販賣毒品之構成要件行為：按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。事前買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販賣構成要件之行為（最高法院105年度臺上字第2357號判決意旨參照）。亦即凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為（最高法院104年度臺上字第2408號判決意旨參照）。從而，聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度臺上字第6329號判決意旨參照）。換言之，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品罪的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院105年度臺上字第2800號判決意旨參照）。亦即聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院105年度臺上字第506號判決意旨參照）。詳言之，舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院105年度臺上字第2792號判決意旨參照）。「本件原判決已敘明有關毒品交易之時間、地點、金額及數量之磋商，及毒品之實際交付及收取現款，均係販賣毒品罪之重要核心行為。劉庭均接聽購毒者電話並與購毒者董浩行約定毒品交易地點，此係屬販賣毒品之重要構成要件行為，依上述說明，自應論以販賣毒品之正犯，而非幫助犯，劉庭均辯稱其所為僅構成販賣毒品之幫助犯等語不可採信等旨綦詳（見原判決第七十六頁第十六至二十二行），核其論斷於法亦無違誤。」（最高法院105年度臺上字第2265號判決意旨參照）。「另基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為。本件原判決認定上訴人於許育福詢問有無管道購買十一兩甲基安非他命時，隨即居中聯繫綽號「耗呆」者，並與許育福議定交易金額為新台幣四十四萬元及商定交易之時間、地點後，再由綽號「耗呆」者依約前往交付毒品並收取價金等情，已詳述其憑據。對於上訴人於原審之選任辯護人為其辯護稱：上訴人只是代綽號「耗呆」者居中轉達交易數量、價格及交易時間、地點，並無議價或洽定交易地點，應僅成立幫助犯，而不能論以共同正犯云云，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明（詳見原判決第六頁第五行至第十六頁第五行、第十八頁第十行至第二十頁第十六行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。」（最高法院105年度臺上字第1731號判決意旨參照）。
2、是否基於幫助販賣之意思或與有無自他人處獲取報酬無關：
次按以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，「則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。」（最高法院105年度臺上字第2185號判決意旨參照）。
3、對於交易條件是否有決定權與販賣毒品罪共同正犯之成立無關：
「陳淑惠上訴意旨略以：伊雖參與交付毒品給買家，然該交易之決定權人為何瑞祺，交易所得亦由何瑞祺收受，伊無任何獲利，所為仍存有是否僅屬幫助犯之疑義。...本件原判決就附表編號6之犯行，已敘明陳淑惠與何瑞祺有犯意聯絡，陳淑惠依何瑞祺指示為毒品販賣之聯繫，交付毒品且經手收取價金，所為係販賣毒品之構成要件行為，自屬正犯，且與何瑞祺為共同正犯等情。經核並無違誤。
」（最高法院105年度臺上字第2952號判決意旨參照）。
「本件上訴人程于玲上訴意旨略稱：(一)、其僅係於男友謝嘉文牙疼期間，被動幫忙接聽購毒者之來電，並非主動與購毒者聯繫，關於買賣時間、地點、價格及數量，均係在謝嘉文指示下，代為傳達意旨，並無絲毫決定權，又未分得任何利益，其所為僅應成立幫助犯，詎原審未察，遽認其應成立共同正犯罪責，難謂無適用法則不當之違誤。...然觀之卷附通訊監察電話錄音及其譯文，上訴人無庸獲取謝嘉文指示，即得直接與來電之購毒者對話，其間並無任何因徵詢旁人之內容而停頓之情形，對話內容均係約定買賣時間、地點及金額、數量（如「○○加油站」、「○○社區」、「○○溝壩加油站」等地點；「要多少？」、「1啦」、「要15啦」、「1張」等代號），對話結束後上訴人即指示張可興持海洛因前往約定地點與購毒者進行買賣，業經謝嘉文、張可興、黃志宗、游偉生、蔡森明、沈國欽供述無訛，亦有卷附通訊監察電話監聽錄音及其譯文可佐，足徵上訴人實已參與販賣毒品罪之構成要件行為，其所為自應論以正犯而非幫助犯。因認上訴人確有前揭四次共同販賣第一級毒品犯行，而以上訴人辯稱僅係幫助販賣第一級毒品云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。」（最高法院100年度臺上字第6329號判決意旨參照）。「上訴意旨：. ..游雅雯主觀上係以幫助張耀宗之意思，偶然代為接聽電話，對於販賣毒品之價格、數量等交易內容均無決定權，僅係代為轉達張耀宗，游雅雯無分擔議價、洽定交易時、地之構成要件行為，應屬幫助犯，而非共同正犯。原判決卻認游雅雯轉知毒品種類、數量及確認交易時間等毒品交易行為，已參與販賣第一級毒品之構成要件行為云云，有判決適用法則不當之違法等詞。...惟查：...原判決認定游雅雯與張耀宗基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，而為如事實欄二（二）及（三）所載之共同販賣海洛因犯行...。並於理由內說明：1、事實欄二（二）所示部分，游雅雯既知張耀宗係與聶小英為海洛因之交易，仍代為接聽電話，轉知毒品種類、數量及確認交易時間等毒品交易行為...。核游雅雯、羅遠台上開犯行，所參與者均屬販賣海洛因之構成要件行為，其二人就前開販毒犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其二人所辯伊等沒有共同販賣毒品之意圖云云，如何不足採取等由。因而各論處游雅雯、羅遠台共同販賣第一級毒品二罪刑，依原判決事實之認定及其理由之說明，適用法律並無不合，亦無游雅雯、羅遠台所指判決不備理由之違法情形。」（最高法院105年度臺上字第2185號判決意旨參照）。「又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪構成要件行為，即應負共同販賣毒品罪責，至於共同正犯間事後如何分配獲利，或彼此之間有無分配或交付犯罪所得，均不影響其先前犯罪之成立。查原判決以陳裕文明知林萬忠販賣甲基安非他命，仍參與接洽並帶同劉啟偉向林萬忠購買，或持送毒品交付劉啟偉，事後則可自林萬忠處獲得免費施用甲基安非他命之利益，因認陳裕文有共同販賣毒品營利之犯意聯絡及行為分擔，二人為販賣毒品之共同正犯，於法尚無違誤。至於上開甲基安非他命之買賣是否專由林萬忠主導並決定交易條件及林萬忠事後有無履行提供免費毒品，揆諸前揭說明，均於陳裕文犯罪之成立無影響。」（最高法院105年度臺上字第233號判決意旨參照）。
（四）經查：
1、被告與證人陳秋美於101年9月4日12時49分許至同日14時31分許有如下之通聯（見101年度偵字第4912號卷第102頁背面至第103頁）：
┌────┬──────┬────────────────┐│ 時間 │ 姓名電話 │ 譯文 │├────┼──────┼────────────────┤│12:49:10│(A)甲○○ │B：我等一下在由港務局到我家的那 ││ │0000-000000 │ 個工地工作 ││ │(B)陳秋美 │A：等一下過去，出門打給你（要去 ││ │0000-000000 │ 收毒品的債） ││ │ │B：可不可以…給幫我一半…馬上給 ││ │ │ 你（意謂一半的量） ││ │ │A：我問妹妹看看 ││ │ │B：一半馬上給你 ││ │ │A：好，我知道 │├────┼──────┼────────────────┤│12:55:05│(A)甲○○ │A簡訊：晚一點看看。剛才給人家 ││ │0000-000000 │ 錢。妹身上目前剩幾百塊 ││ │(B)陳秋美 │ ││ │0000-000000 │ │├────┼──────┼────────────────┤│13:10:33│(A)甲○○ │A：晚一點，妹妹身上沒有錢，剛才 ││ │0000-000000 │ 拿錢給人家而已，約下午三、四 ││ │(B)陳秋美 │ 點啦（錢表示毒） ││ │0000-000000 │B：先過來跟我拿錢 ││ │ │A：好 │├────┼──────┼────────────────┤│14:31:41│(A)甲○○ │B：我的藥快斷掉了 ││ │0000-000000 │A：阿姨，你知道更生日報嗎？在那 ││ │(B)陳秋美 │ 邊好嗎？ ││ │0000-000000 │B：好，幾分鐘？ ││ │ │A：我過去要15分鐘 ││ │ │B：好 │└────┴──────┴────────────────┘
2、
(1)被告於103年5月29日偵查中，經檢察官提示前開監聽譯文，被告業已供稱：證人陳秋美有在施用毒品伊知道，她當時應該是要找廖若軒買安非他命，伊有跟廖若軒講說陳秋美需要安非他命，然後伊有跟廖若軒講說陳秋美需要安非他命，伊知道陳秋美要跟廖若軒買安非他命，伊於9月4日有將這個訊息跟廖若軒講陳秋美要買安非他命等語（見103年度偵緝字第144號卷第24頁）。於原審104年6月2日準備程序中復稱：起訴書附表編號2部分，陳秋美是打伊手機，那時陳秋美告知要購買甲基安非他命，伊手上沒有，伊有跟她說找綽號妹仔的廖若軒，然後伊有幫她與廖若軒做聯繫。當時伊有於起訴書所載時間與陳秋美做電話聯絡，轉達陳秋美的意思等語（見原審卷第158頁）。
(2)證人陳秋美於警詢中，經提示前開監聽譯文，證稱：與伊對話的男子為「妹阿」廖若軒的男友即被告，前開譯文內容是要跟他買毒品的通話，一半的意思就是指500元，「我的藥快斷掉了」是說伊的腰快斷了，因為安非他命可以止痛，妹妹就是廖若軒。有完成交易，交易金額500元，當時伊是撥打廖若軒的電話，但是被告接的，交易地點是在更生日報前，由廖若軒將毒品1小包交給伊，並收取500元，毒品重量不清楚，大約可以施用2次的量等語（見101年度偵字第4912號卷第30頁）。於101年11月21日檢察官偵查中復證稱：101年9月4日在更生日報向廖若軒購買毒品，伊打電話過去，一開始是被告接的，伊跟被告說伊要「一半」，他說要跟「妹阿」講，因為他也沒辦法作主。後來到更生日報，廖若軒就拿安非他命給伊，伊拿500元給她等語（見101年度偵字第4912號卷第108頁）。
(3)證人廖若軒於原審審理中更證稱：那時伊與被告還沒分手，毒品還在伊身上，譯文內容中被告回答：要問妹妹，問伊是跟伊討論，不是由伊決定；是被告騎車載伊，伊坐後座，然後伊把毒品交給陳秋美，伊與被告一起去的；當場陳秋美有給伊錢；伊的意思當時是伊與被告共同販賣毒品給陳秋美。就原審受命法官問：「這次販賣毒品給陳秋美，所獲得利益，如何分？」復答稱：「我跟被告在一起時，我們經濟都由我掌控，所有支出包含被告的支出，都從我這邊給付。」等語（見原審卷第179至181頁）。
(4)綜合勾稽被告之供述、證人陳秋美、廖若軒前開證述及上揭監聽譯文內容，可知證人陳秋美於101年9月4日12時49分許之電話中業已告知被告欲購買一半（500元）的甲基安非他命，被告亦明知陳秋美欲購買甲基安非他命，因被告手上沒有甲基安非他命，而向陳秋美表示會幫陳秋美詢問廖若軒，並將前開情事告知廖若軒，並隨即以簡訊及電話告知陳秋美，要晚一點，廖若軒身上沒有毒品，而約下午3、4點的時間，經陳秋美於同日14時31分許再打電話向被告表示「藥快斷掉了」，被告隨即與陳秋美約定約15分鐘後在更生日報附近見面，被告遂載廖若軒至更生日報附近與陳秋美見面，由廖若軒交付甲基安非他命予陳秋美，並向陳秋美收取500元。則被告既接聽購毒者陳秋美之來電，證人陳秋美復在在電話中向被告詢問是否可購買500元之甲基安非他命，明知陳秋美欲購買500元甲基安非他命，而將上情告知廖若軒，嗣與陳秋美約定交易甲基安非他命之時間、地點，即已與購毒者陳秋美接洽聯繫販賣毒品之種類、價格、交易時間、地點，居間聯繫販毒事宜，並騎車搭載廖若軒至交易地點。揆諸前開最高法院見解，自已實行販賣甲基安非他命之構成要件行為，構成賣方整體販賣行為的一部分，即係分擔實行販賣毒品犯罪行為，屬共同正犯，而非單純幫助犯，自應負共同販賣毒品罪責。又販賣毒品罪共同正犯之成立與是否有交易條件之決定權與有無自他人處獲取報酬無關，已如前述，則縱使證人陳秋美於偵查中曾證稱「我跟阿牛說我要一半。他說他要跟妹阿講，因為他也沒辦法作主...」、「從通聯譯文也可知道都是廖若軒在決定的...」、「9月4日那天打電話去，是阿牛接的，但毒品是廖若軒拿給我的」、「當天在更生日報時，只有廖若軒一人過去交易」等情，而認被告就前開交易無決定權或主導權，仍無解於本件被告共同販賣第二級毒品罪之成立。況被告與證人廖若軒間之內部關係為何，外人難以知悉，自應以被告及證人廖若軒所述為依據，豈有逕以證人陳秋美主觀之意見即可遽認被告與證人廖若軒之內部關係為何。
3、綜上所述，被告如原判決附表一編號2與廖若軒共同販賣甲基安非他命予陳秋美之犯行，亦應堪認定。上訴意旨認此部分應僅構成幫助販賣第二級毒品罪，甚至無罪，難認有理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分（即沒收部分）：
（一）刑法及毒品危害防制條例關於沒收之法律要件分析：
1、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定，前者於104年12月30日及105年6月22日修正公布；後者於105年5月27日修正公布，並均自105年7月1日施行。
2、沒收之法律適用，無新舊法比較問題：其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予辨明。
3、修正後刑法關於「供犯罪所用，犯罪預備之物或犯罪所生之物」沒收之規定：
104年12月30日修正公布之刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，依其修正理由：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。」；此外關於復增訂第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
4、修正後刑法關於「犯罪所得」沒收之規定：另刑法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」（第1項）「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」（第2項）、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（第3項）、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」（第4項）規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5、其他法律有沒收規定之適用原則：又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條修正理由參照）。
6、毒品危害防制條例第19條之修正：
(1)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1項之規定，修正前為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，經修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」；第3項修正前為「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，修正後改列為第2項為、「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」並刪除第2項之規定。
(2)修正理由說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。四、配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除原條文第二項，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。五、為防範犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整項次為第二項。」。
(3)則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。另犯罪所得則依新修正刑法第38條之1等規定沒收。
（二）本件沒收部分如下：
1、「依民國一○五年七月一日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（最高法院105年度臺上字第3065號、第1807號判決意旨參照）。
經查：就如原判決附表一所示共同販賣第二級毒品犯罪所得1,000元及500元部分，均由共犯廖若軒取得，被告甲○○未取得分文一節，業據被告甲○○、共犯廖若軒供陳在卷（見原審卷一第180頁背面、卷二第40頁背面），揆諸上開說明，販賣毒品所得部分應僅於共犯廖若軒部分宣告沒收，於被告則不為沒收諭知。
2、未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），係共犯廖若軒所有，供被告聯絡原判決附表一各編號所示犯罪使用，有如附表二各該編號通訊監察譯文可證，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬犯罪行為人與否，宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3、原判決未及適用新修正之刑法及毒品危害防制條例相關規定，尚未未合。
七、末按沒收既具獨立之法律效果，已非屬從刑，參以「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。考其立法意旨係謂「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議。」亦即修法後沒收及本案違法行為之判決並非不可區分，則原判決既僅有沒收部分未及依修正後之沒收規定諭知沒收之不當，關於本案違法行為之判決之上訴則無理由，本院自得僅將沒收部分予以撤銷改判，其他部分則上訴駁回。
八、被告於審判期日經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條第4項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 許志豪附表：（沒收部分）┌───────────┬────┬──────────────┐│ 名稱 │有無扣案│ 諭知沒收及方式 │├───────────┼────┼──────────────┤│未扣案之行動電話1支（ │ 無 │沒收，如全部或一部不能沒收或││含門號0000000000號SIM │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。││卡1枚） │ │ │└───────────┴────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴緝字第4號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鍾年展律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第144號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一各編號所示之罪，共貳罪，各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿牛」）與廖若軒（綽號「大摳」或「妹仔」，另案判決確定）前為男女朋友關係，甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，甲○○仍意圖營利，基於與廖若軒共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，以廖若軒持用之0000000000號行動電話作為聯絡之工具，而與如附表一所示之對象聯絡後，於如附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之方式及價格，共同販賣甲基安非他命予附表一所示之人。嗣經警對廖若軒持用之上開行動電話門號施以通訊監察後，而於民國101年10月24日8時46分許，持法院核發之搜索票，在廖若軒花蓮縣○○市○○街○○號住處內搜索，始悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時同意作為證據(本院卷一第158頁背面
)，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，而本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號1所示部分：訊據被告甲○○對此部分之犯罪事實坦承不諱，核與證人廖若軒、陳博陵證述情節相符，並有附表二(一)所示通訊監察譯文在卷可稽，足認被告自白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、附表一編號2所示部分：訊據被告甲○○固坦承知悉陳秋美要購買第二級毒品甲基安非他命，有與陳秋美為附表二(二)之通話內容，並幫陳秋美聯繫廖若軒等情(見本院卷一第158 頁)，惟矢口否認涉有前揭犯行，辯稱：伊只是幫忙聯繫，毒品不是伊的，利益也都是廖若軒吸收，也不是伊交付毒品給陳秋美的云云。惟查：
(一)證人陳秋美於偵訊時證述：廖若軒給伊電話號碼，說要買毒品可以打她的電話，有時候伊打過去是甲○○接的，這次伊打電話去時是甲○○接的，甲○○說要幫伊問廖若軒有沒有毒品，伊有跟甲○○說要一半，就是500 元的量，約在更生日報那邊，打完電話後，廖若軒到更生日報那邊將毒品交給伊，伊將500 元交給廖若軒；伊不知道甲○○跟廖若軒是怎麼處理，伊只知道那天打電話去，是甲○○接的，但毒品是廖若軒拿給伊的等語(見101年度偵字第4912號卷第35頁、第108頁)；證人廖若軒於本院審理時證述：是甲○○跟陳秋美約在更生日報那邊，從頭到尾都不是伊與陳秋美交涉的，後來是伊將毒品交付給陳秋美，陳秋美將錢交給伊( 見本院卷一第179頁背面至第180 頁背面)，被告亦自承知悉陳秋美要購買第二級毒品甲基安非他命，並與陳秋美為附表二(二)之通話內容，則證人陳秋美欲購買第二級毒品甲基安非他命時，撥打廖若軒所持用之0000000000電話，由被告甲○○接聽，而約定毒品交易時間、數量及地點後，由證人廖若軒在更生日報附近交付毒品予證人陳秋美，並收取毒品價金500 元乙節，堪以認定。
(二)另參以卷附如附表二(二)所示通訊監察譯文，被告甲○○與證人陳秋美於101年9月4日12時49分10秒、12時55分5秒及13時10分33秒之通話及簡訊，係由被告甲○○接聽電話，得知證人陳秋美欲購買毒品後，與證人廖若軒商討有無毒品交付後，再由被告甲○○與陳秋美約定購買毒品之數量及價金，並於14時31分41秒時，被告甲○○：「阿姨，你知道更生日報嗎？在那邊好嗎？」，證人陳秋美：「好，幾分鐘？」，被告甲○○：「我過去要15分鐘」，證人陳秋美：「好」，則於約定毒品交易地點時，係由被告甲○○與證人陳秋美約定，並於證人陳秋美詢問至交易地點之時間時，被告甲○○主動答稱：「我」過去要15分鐘等語，而非告知陳秋美需詢問證人廖若軒前往毒品交易地點約需多少時間後，再告知證人陳秋美，由此可知被告甲○○顯係基於與證人廖若軒共同販賣毒品之犯意甚明，再者，被告甲○○與證人陳秋美以電話聯繫交易毒品事宜，顯已參與甲基安非他命交易之磋商聯繫過程，此行為在客觀上亦為實施販賣毒品之構成要件行為，核與單純出於幫助他人犯罪之意而實施構成要件以外行為之幫助犯有別，從而被告辯稱僅係幫助證人陳秋美聯繫廖若軒云云，不足採信。至被告甲○○有無與證人廖若軒一同前往更生日報附近交付毒品予陳秋美，證人廖若軒於本院審理時證述：當天是被告載伊，伊坐後座，伊將毒品交給陳秋美，伊與被告一起去的等語(見本院卷一第180 頁)，然證人陳秋美於偵訊時證述：當天只有廖若軒一個人來更生日報交易等語(見101年度偵字第4912號卷第108頁)，則證人2 人對此部分證述不一致，復無其他補強證據足以認定被告甲○○於當天確有與證人廖若軒一同前往更生日報附近交易毒品，是證人廖若軒上開證述，尚難採為對被告不利之認定，然依上開說明，仍無礙被告犯罪之成立。
三、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而與廖若軒共同販賣第二級毒品予他人之理，足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意。
四、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開販賣毒品之2 次犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院98年台上字第4124號判決、100 年度台上字第6329號判決參照）。查就附表一編號2 部分，被告甲○○參與毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商之構成要件行為，揆諸上開說明，足見被告確有與廖若軒共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秋美之意思，自應以共同正犯論擬。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。故核被告於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共2罪)。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與廖若軒就附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯附表一所示販賣第二級毒品罪之2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。本件被告對於其所犯附表一編號1 所示之犯行，於偵訊、本院準備及審理程序中自白不諱，對於附表一編號2 所示部分矢口否認有何販賣毒品犯行，爰僅就被告附表一編號1 所示之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，危害社會秩序及善良風俗，兼衡被告共同販賣之對象有2人、次數2次、數量非鉅；(二)被告自陳教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況尚可；(三)被告坦承附表一編號 1所示犯行、否認附表一編號2 所示犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告就附表一各編號所示販賣毒品行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正後規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2 項之規定，而本件被告所犯之各罪所宣告之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，定其應執行之刑，併此敘明。
五、沒收部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。另按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度臺上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，經查：
(一)被告甲○○如附表一各編號所示共同販賣第二級毒品犯罪所得1,000元、500元，均由共犯廖若軒取得，被告甲○○未取得分文一節，業據被告甲○○、共犯廖若軒供陳在卷（見本院卷一第180頁背面、本院卷二第40頁背面），揆諸上開說明，販賣毒品所得部分應僅於共犯廖若軒部分宣告沒收，於本件被告甲○○部分則不另為沒收諭知。
(二)未扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1 張），係共犯廖若軒所有，供被告甲○○聯絡附表一各編號所示犯罪使用，有如附表二各該編號通訊監察譯文可證，雖未扣案，然無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告甲○○所犯附表一各編號所示罪名項下諭知沒收（前開物品係屬特定之物，因被告甲○○與廖若軒就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要），如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 陳協奇法 官 簡鈺昕附表一：
┌─┬────┬─────┬─────────┬────────────┐│編│販賣對象│ 販賣時間 │ 販賣方式及價格 │宣告刑(含主刑及從刑) ││號│ ├─────┤ │ ││ │ │ 販賣地點 │ │ │├─┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│1 │陳博陵 │101年8月17│陳博陵於101年8月17│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │日13時53分│日下午1時42分許， │，處有期徒刑三年柒月。未││ │ │通話後不久│以其0000000000號行│扣案之行動電話壹支（含門││ │ │某時 │動電話，撥打廖若軒│號0000000000號││ │ ├─────┤之0000000000號行動│SIM卡壹張）沒收，如全部 ││ │ │花蓮縣○○│電話欲購買甲基安非│或一部不能沒收時，與廖若││ │ │市○○街00│他命，遂赴廖若軒、│軒連帶追徵其價額。 ││ │ │號廖若軒住│甲○○左列住處。吳│ ││ │ │處 │宗翰與廖若軒基於共│ ││ │ │ │同販賣第二級毒品安│ ││ │ │ │非他命之犯意聯絡，│ ││ │ │ │於左列時間、地點，│ ││ │ │ │以由甲○○提供毒品│ ││ │ │ │、廖若軒交付毒品之│ ││ │ │ │分工方式，以新臺幣│ ││ │ │ │（下同）1,000元之 │ ││ │ │ │價格販售甲基安非他│ ││ │ │ │命予陳博陵1次。 │ │├─┼────┼─────┼─────────┼────────────┤│2 │陳秋美 │101年9月4 │陳秋美以其00000000│甲○○共同販賣第二級毒品││ │ │日14時31分│71號行動電話與廖若│，處有期徒刑柒年壹月。未││ │ │許通話後不│軒所持用之00000000│扣案之行動電話壹支（含門││ │ │久某時 │15號行動電話與吳宗│號0000000000號││ │ │ │翰聯絡後，陳秋美即│SIM卡壹張）沒收，如全部 ││ │ │ │於左列時間赴左列地│或一部不能沒收時，與廖若││ │ ├─────┤點，甲○○與廖若軒│軒連帶追徵其價額。 ││ │ │花蓮縣○○│基於共同販賣第二級│ ││ │ │市○○街之│毒品之犯意聯絡，以│ ││ │ │○○日報社│由甲○○聯繫、廖若│ ││ │ │附近 │軒交付毒品之分工方│ ││ │ │ │式，共同販賣500元 │ ││ │ │ │之甲基安非他命予陳│ ││ │ │ │秋美1次。 │ │└─┴────┴─────┴─────────┴────────────┘附表二：通訊監察譯文
（一）附表一編號1部分（見101年度偵字第4912號卷第98頁)┌────┬──────┬────────────────┐│ 時間 │姓名電話 │ 譯文 │├────┼──────┼────────────────┤│13:42:44│(A)廖若軒 │A：怎樣你說 ││ │（甲○○） │B：你在家嗎 ││ │0000-000000 │A：對啊，在花蓮啊，我出去玩回來 ││ │(B)陳博陵 │ 了啊 ││ │0000-000000 │B：你現在人在哪裡 ││ │ │A：我在朋友這邊聊天啊 ││ │ │B：你那邊方便嗎 ││ │ │A：要不然你過來這邊找我聊天啊 ││ │ │B：要等嗎 ││ │ │A：不用啦，聊天等屁啦 ││ │ │B：好，馬上到 │├────┼──────┼────────────────┤│13:53:52│(A)廖若軒 │B：到了 ││ │（甲○○） │A：我知道 ││ │0000-000000 │ ││ │(B)陳博陵 │ ││ │0000-000000 │ │└────┴──────┴────────────────┘
（二）附表一編號2部分（見101年度偵字第4912號卷第102頁背面至第103頁)┌────┬──────┬────────────────┐│ 時間 │ 姓名電話 │ 譯文 │├────┼──────┼────────────────┤│12:49:10│(A)甲○○ │B：我等一下在由港務局到我家的那 ││ │0000-000000 │ 個工地工作 ││ │(B)陳秋美 │A：等一下過去，出門打給你（要去 ││ │0000-000000 │ 收毒品的債） ││ │ │B：可不可以…給幫我一半…馬上給 ││ │ │ 你（意謂一半的量） ││ │ │A：我問妹妹看看 ││ │ │B：一半馬上給你 ││ │ │A：好，我知道 │├────┼──────┼────────────────┤│12:55:05│(A)甲○○ │A簡訊：晚一點看看。剛才給人家 ││ │0000-000000 │ 錢。妹身上目前剩幾百塊 ││ │(B)陳秋美 │ ││ │0000-000000 │ │├────┼──────┼────────────────┤│13:10:33│(A)甲○○ │A：晚一點，妹妹身上沒有錢，剛才 ││ │0000-000000 │ 拿錢給人家而已，約下午三、四 ││ │(B)陳秋美 │ 點啦（錢表示毒） ││ │0000-000000 │B：先過來跟我拿錢 ││ │ │A：好 │├────┼──────┼────────────────┤│14:31:41│(A)甲○○ │B：我的藥快斷掉了 ││ │0000-000000 │A：阿姨，你知道更生日報嗎？在那 ││ │(B)陳秋美 │ 邊好嗎？ ││ │0000-000000 │B：好，幾分鐘？ ││ │ │A：我過去要15分鐘 ││ │ │B：好 │└────┴──────┴────────────────┘