臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第157號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游象枝選任辯護人 林德盛律師
吳秋樵律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第213號中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游象枝於民國 101年某日某時許，在交通部鐵路改建工程局東部工程處（下稱交通部鐵改局東工處）之「花東線鐵路站場電務設備配合遷移工程」（下稱「設備遷移工程」）之豐田、光復等施工區段，乘鼎耘工程有限公司（下稱鼎耘公司）施工完畢，現場尚有剩餘未裝、屬於交通部鐵改局東工處所有之1.5mm2*61C規格之號誌電纜，而交通部鐵改局東工處尚未點收之際，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之接續犯意，以徒手方式竊取交通部鐵改局東工處（原判決誤載為交通部台灣鐵路管理局）所有之1.5mm2*61C規格之號誌電纜，得手後在現場將電纜線外皮剝除，抽出芯線，並帶回其位於花蓮縣○○市○○路○○○號0樓之0住處（下稱被告住處）加工製成銅芯。嗣經法務部調查局花蓮縣調查站持臺灣花蓮地方法院核發之103年度聲搜字第105號搜索票，於104年4月23日至被告住處實施搜索，並扣得銅芯2包，重量分別為39公斤及36.2公斤（起訴書將39公斤誤載為38.9公斤，應予更正），始悉上情。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人黃勳梯、古東峰、藍翊中於法務部調查局花蓮縣調查站之證述部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一，可否例外作為本案之證據，應就具體個案綜合陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各種因素，考量先前不一致之陳述的特信性及必要性。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第3187號判決意旨參照）。又法務部調查局局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官，法務部調查局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官，法務部調查局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察，法務部調查局組織法第14條有明文規定。
㈡證人黃勳梯、古東峰、藍翊中於法務部調查局花蓮縣調查站
所述，與其等於檢察官偵查及原審審理時所述，實質內容尚屬一致，即可以其在檢察官偵查中及原審審理時之供述及其他相關證據，代替證人黃勳梯、古東峰、藍翊中於法務部調查局花蓮縣調查站之陳述，就發現真實目的而言，尚無影響，難認符合「必要性」之要件，毋庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案所引用其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第78頁、第138頁至第141頁），復查無依法應排除其證據能力之情形，則後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、認定事實之依據及理由：
一、訊據被告游象枝矢口否認有何上開竊盜犯行；被告於偵查、原審審理時及辯護意旨於原審均辯稱：法務部調查局花蓮縣調查站於103年4月23日，在被告住處扣得由舊電纜剝除外皮拆解後之銅芯2包，係屬「設備遷移工程」施工時，廠商切換後無須回收的廢料，證人即施作廠商負責人黃勳梯稱不用回收，被告始將廢料取回家中剝除塑膠外皮；於本院則改稱：扣案之銅芯2包，係廠商於前述工程施工時，原預留較長之新電纜於接續時剪下所剩餘者，被告經證人黃勳梯同意後方撿拾再剝除外皮帶回家中云云置辯。
二、經查：㈠在被告住處扣得之銅芯2包，堪認係101年間交通部鐵改局東
工處之「設備遷移工程」於豐田、光復等施工區段，鼎耘公司在該區段施工完畢，現場尚有剩餘未裝之1.5mm2*61C規格之號誌電纜，被告徒手撿拾再除去外皮、抽出芯線予以加工者：
⒈關於被告取得前揭號誌電纜之過程，被告於調查站及偵查中供述一致，此部分之供詞為可信：
⑴被告於法務部調查局花蓮縣調查站係稱：
扣得之銅芯2包，係自101年間交通部鐵改局東工處之「設備遷移工程」中1.5mm2*61C的電纜線拆解出來，因為電纜線內之銅芯才值錢、電纜外皮不值錢，伊先以鐵鎚敲打將包覆芯線之塑膠弄鬆後，徒手將芯線抽出，倘太緊而無法抽出時，則以刀片將外層塑膠削除後抽出芯線，再將抽出之芯線帶回家，用伊於101年間自行研發、委託鐵工廠製作之滾輪拆解成銅芯等語（見法務部調查局花蓮縣調查站103年6月6日華廉驊字第10372511530號卷，下稱調查站卷，第20頁至第22頁、第78頁至第84頁）。
⑵被告於偵訊時供稱：在伊家中搜到之銅芯源自101年間
之「設備遷移工程」之豐田、光復區段，伊自現場剝除電纜外皮、鐵片，還剩下一層薄薄的塑膠皮包覆電纜芯，回家再以剝線機繼續加工成一條條的銅芯等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第3120號卷，下稱偵卷，第44頁至第45頁）。
⒉被告所稱取得前揭號誌電纜之過程，與證人練瑞進之證詞互核相符：
證人即曾任交通部台灣鐵路管理局（下稱台鐵管理局）有關通訊電纜方面之領班練瑞進，於原審審理時具結證稱：
伊曾於69年9月1日至104年2月1日在臺鐵之通訊電纜擔任領班，現已退休，101年間與被告一同工作過，當時應該是配合「設備遷移工程」，主要工作之項目係廠商將電纜佈得很長，太長要截斷，取適當之距離做電纜的接續，因工作完畢現場要整理，伊有看到被告撿拾剩下不用回收的電纜等語（見原審卷㈠第244頁正反面）。
⒊「設備遷移工程」由鼎耘公司向交通部鐵改局東工處承包
，在「山里至台東」、「關山至瑞源」、「三民至玉里」、「萬榮至光復」、「豐田至南平」等區段執行舊號誌電纜之拆收，工程契約書中編列「號誌電纜接續」及「號誌電纜佈放」施工項目，亦編列有1.5mm2號誌電纜之發包材料費：
⑴「設備遷移工程」係鼎耘公司向交通部鐵改局東工處承
包，施工期間自100年11月3日開工至103年7月31日竣工，而「設備遷移工程」之工程契約書、預算書內詳細價目表及預算詳細價目表內，關於「一、發包工料費」之「(一)發包工費、項目及說明欄」中「項次47、52」記載：「號誌電纜接續」及「號誌電纜佈放」之施工項目；「(二)發包材料費、項目及說明欄」中「項次9」記載：「PVC絕緣PVC被覆號誌電纜1.5mm2*61C」等情，有交通部鐵改局東工處105年2月22日鐵東務一字第1050001558號函、交通部鐵改局東工處105年6月21日鐵東號字第1050005019號函檢附「設備遷移工程」之契約書及預算書各1份在卷可參（見原審卷㈠第126頁、原審卷㈡第291頁背面、第292頁背面、第319頁、第320頁）。
⑵1.5mm2號誌電纜係專供沿線號誌設備信號傳輸用，有關
交通部鐵改局東工處執行之舊號誌電纜拆收區段，計有「山里至台東」、「關山至瑞源」、「三民至玉里」、「萬榮至光復」、「豐田至南平」等處，有台鐵管理局104年12月14日鐵政風字第1040041224號函附卷可稽（見原審卷㈠第76頁）。
⒋證人黃勳梯於原審審理時證稱：伊施作「設備遷移工程」
，截斷處要接新的電纜，截斷大部分都是規格38mm2*2C、
1.5mm2*61C、0.9mm2*54P之電纜，另有一些規格6mm2*2C、10P之電纜（見原審卷㈠第199頁至第199頁背面），核與前述「設備遷移工程」之工程契約書、預算書內詳細價目表及預算詳細價目表所載相符。
⒌扣案之銅芯2包，經台鐵管理局花蓮電務段於103年8月18
日測量材質與規格，為銅導線單線直徑1.46mm2至1.6mm2，與台鐵管理局經管61C號誌電纜規範相符，惟扣案之銅導線利用電動機剝除被覆體，至銅線表面損傷，故誤差值較大，有該局103年9月1日鐵政風字第0000000000號函附卷足憑（見偵卷第106頁）。又扣案之銅芯送交台鐵管理局鑑定後，因1.5mm2號誌電纜為通用電纜，無法判定該銅芯源自何路段，故有關扣案之銅芯2包，只能依裸銅線徑量測大小判斷符合1.5mm2號誌電纜之規格，尚無法判斷是何路段及何工程拆收之纜線乙節，有前揭台鐵管理局104年12月14日鐵政風字第1040041224號函在卷足考（見原審卷㈠第76頁）。
⒍綜合上述，「設備遷移工程」乃鼎耘公司所承包，於100
年11月3日開工至103年7月31日竣工，執行舊號誌電纜拆收之施工區段包括「山里至台東」、「關山至瑞源」、「三民至玉里」、「萬榮至光復」、「豐田至南平」等段，工程契約書中亦編列「號誌電纜接續」及「號誌電纜佈放」施工項目以及1.5mm2*61C號誌電纜之發包材料費，足認鼎耘公司於前開區段執行舊號誌電纜拆收工程時，有使用
1.5mm2*61C規格之號誌電纜，施工後有現場未裝、剩餘之電纜；扣案之銅芯2包經測量材質為銅導線單線，與上開
1.5mm2*61C號誌電纜之材質相同，直徑測量結果雖為1.46mm2至1.6mm2，與1.5mm2有極微小之差距，然如前載，扣案之銅芯曾遭到電動機剝除被覆體，致表面損傷，故測得之誤差較大，但銅芯規格符合1.5mm2*61C號誌電纜之規格；再佐以原法院103年度聲搜字第105號搜索票、法務部調查局花蓮縣調查站扣押物品目錄表、法務部調查局花蓮縣調查站103年8月15日華廉驊字第10372517700號函、臺灣花蓮地方法院檢察署查扣案件犯罪所得查扣清冊、法務部調查局花蓮縣調查站於103年4月23日於被告住處扣得之銅芯照片4張等證據（見調查站卷第261頁至第262頁、第279頁、第284頁；偵卷第109頁；臺灣花蓮地方法院檢察署103年度查扣字第108號卷，下稱查扣字卷，第1頁），以及被告前開供述與證人練瑞進、黃勳梯之證詞，足認扣案之銅芯2包，係被告於100年間在「設備遷移工程」之豐田、光復區段，撿拾鼎耘公司施工完畢、現場未裝而剩餘之
1.5mm2 *61C規格之號誌電纜，再除去外皮、抽出芯線予以加工者。
㈡本案爭點之一，厥為被告於上開時間、地點撿拾之1.5mm2*6
1C號誌電纜，是否屬於他人所有之物？被告是否有意圖為自己不法所有之犯意？查：
⒈「設備遷移工程」之工程契約書內明確記載：「本工程發
包材料項中『號誌電纜、電纜接頭』兩項材料，係依各現場實際需要數量裝用（現用不良或長度不足電纜之部分汰換用），現場未裝數量應依監工報告統計之餘量交由本隊點收」等語，有交通部鐵改局東工處105年6月21日鐵東號字第1050005019號函檢附之「設備遷移工程」契約書在卷可按（見原審卷㈡第314頁），足認鼎耘公司於施工現場未裝之1.5mm2*61C號誌電纜，非鼎耘公司所有，而屬交通部鐵改局東工處所有，鼎耘公司應依監工報告統計之餘量交回交通部鐵改局東工處點收，證人黃勳梯自無權同意被告可撿拾據為己有。至於證人吳家村於原審證稱：「設備遷移工程」施工中之電纜廢料沒辦法判定是誰的，不是掩埋就是帶回，沒有分的那麼清楚，現場有短節的要收拾乾淨云云（見原審卷㈠第219頁），與「設備遷移工程」契約書前揭所載內容迥然有別，應僅係其個人監督工程時之陋習，與「設備遷移工程」契約書之約定顯然不符，尚不足採。
⒉被告於原審辯稱：扣案之銅芯2包，屬於「設備遷移工程
」廠商拆換後之廢料，證人黃勳梯稱無須回收、同意其可將廢料取走，似主張其取走者為「設備遷移工程」拆下之舊電纜，惟並無證據足以認定扣案之銅芯2包係從「設備遷移工程」之舊電纜拆下後加工而得，且縱使「設備遷移工程」有未經編列預算而拆下之舊電纜，該拆下之舊電纜屬台鐵管理局所有，鼎耘公司或證人黃勳梯無權予以處置，況證人黃勳梯未曾同意被告可取走電纜：
⑴「設備遷移工程」工程並無編列「拆收舊電纜」之工項
，證人黃勳梯於原審亦證述：「設備遷移工程」無拆除電纜線項目（見原審卷㈠第199頁背面、第200頁），證人即花蓮電務處技術領班古東峰於原審審理時具結證稱：一般工程未有編列拆收電纜預算，現場就沒有要拆收，沒有編預算，廠商也不會去拆等語（見原審卷㈠第202頁背面、第203頁背面）。由上可知，「設備遷移工程」既無「拆收舊電纜」之工項，自無編列拆收舊電纜之經費，承包廠商即無可能將舊電纜予以拆收，從而被告取走之電纜，應非「設備遷移工程」拆下之舊電纜。
⑵縱令「設備遷移工程」有未經編列預算而拆下之舊電纜
，惟依證人古東峰於原審時之證述：舊電纜未編列預算時所有權為臺鐵所有（見原審卷㈠第203頁背面），又據證人藍翊中即「花東線電氣化號誌電纜佈放及專用傳輸系統工程」（下稱「電纜佈放工程」）之監工，於原審亦證稱：監工或廠商均不能將拆收下來的電纜占為己有，那些通通都是台鐵管理局的財產，拆收回去的所有東西不管有無用途都是台鐵管理局的財產，待鑑定後是可用或不可用再做判定，不可用的總務會鑑定成廢料報廢賣給南工處，可用的總務會留起再造冊等語（見原審卷㈠第210頁背面），堪認「設備遷移工程」即令有未經編列預算而拆下的舊電纜，該拆下之舊電纜之所有權人為台鐵管理局，證人黃勳梯無權處置。
⑶證人黃勳梯於原審審理時證稱：伊從未有將拆下來的電
纜贈送給被告，伊並未有權力代料，伊只是代工，其他都不是伊所有等語（見原審卷㈠第198頁）。至於證人黃勳梯於偵訊時之證詞：「（問：剛才就游象枝部分所述是否皆實在？）是。（問：是否在拆除廢電纜的現場提供廢電纜給游象枝？）我有說過某些不用回收的廢電纜，是可以拿的。每個工程不同，有些工程在訂契約時就沒載明需要回收，就可以不用回收。」（見偵卷第68頁），並未詳實記載被告前揭所述何部分實在，而「設備遷移工程」契約書內容訂有「本工程發包材料項中『號誌電纜、電纜接頭』兩項材料，係依各現場實際需要數量裝用，現場未裝數量應依監工報告統計之餘量交由本隊點收」乙節，業如前述，「設備遷移工程」是否為證人黃勳梯偵訊時所述之某些不用回收廢電纜的工程，偵訊時亦未詳加確認，足見證人黃勳梯於偵訊時證述內容過於模糊，而不足採，應以證人黃勳梯於原審審理時之證詞為可信。是以，堪認證人黃勳梯未曾同意被告可取走電纜。
⒊被告於101年間為54至55歲、精神狀況正常之成年男子，
於原審審理時自陳：所受教育程度為高職畢業，自67年間便進入台鐵管理局擔任臨時人員（見原審卷㈠第291頁背面），嗣參加交通部鐵路管理局交通事業鐵路人員差工晉升士級技術工考試及格，依交通事業人員任用條例第4條第2款技術類技術士任用，於00年0月00日生效，並因交通部鐵改局東工處業務需要，於101年4月3日派兼交通部鐵改局東工處監工員，協助代辦「電纜佈放工程」之監工等情，有台鐵管理局105年3月14日花電段人字第1050000662號函、105年11月8日鐵電綜字第1050033291號函在卷可查（見原審卷㈠第154頁、本院卷第41頁）。由上可悉被告從事鐵路相關工作迄今長達20年以上，依被告之年齡身分、精神狀態、智識程度、職業類別、生活環境，被告對於「設備遷移工程」中「號誌電纜接續」、「號誌電纜佈放」之施工項目，施工後剩餘之1.5mm2 *61C規格的號誌電纜不得恣意取走乙節，應有違法性之認知，且依被告之工作性質、工作場所及其能力，稍加查詢即可得知「設備遷移工程」契約書中業已明訂「號誌電纜接續」、「號誌電纜佈放」之施工項目，施工後現場未裝剩餘之1.5mm2*61C規格之號誌電纜應交回點收，證人黃勳梯亦未曾同意被告取走電纜，是被告所辯，不足作為其取走現場施工後剩餘之1.5mm2*61C規格號誌電纜之正當理由。被告竊取屬於交通部鐵改局東工處所有、應由鼎耘公司繳回之1.5mm2*61C規格號誌電纜，足堪認定。
㈢被告於上開行為時不具有公務員身分，且「設備遷移工程」
非其職務範圍，被告對該工程亦無法定職務權限，是被告竊取1.5mm2*61C規格號誌電纜，並不構成貪污治罪條例第4條第1項第4款之竊取或侵占公有財物罪：
⒈刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一
、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其當年修法目的，對公務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，係為節制使代表國家之人適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故關於公務員定義之規定，其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。
⒉按鐵路之建築、管理、監督、運送及安全，依本法之規定
；本法未規定者，依其他有關法律之規定；國營鐵路，由交通部管理；交通部為管理國營鐵路，得設總管理機構；其組織另以法律定之；國營鐵路從業人員之任用、薪給、管理、服務，考核、獎懲、福利、退休及撫卹，依法律之規定；法律未規定者，由交通部定之。鐵路法第1條、第4條前段、第20條及第23條定有明文。另交通部臺灣鐵路管理局組織條例第1條、第2條及第9條規定，交通部鐵路管理局組織條例依交通部組織法第26條之1規定制定，掌理下列事項：1、鐵路中長程發展、經建計劃、重大投資、資源規劃、經營策略、專案研究分析評估及資訊系統之建立運用。2、鐵路行銷業務、客貨運經營、附屬事業管理及有關營業設施、設計、調查、督導、考核。3、鐵路行車、運轉、車輛調度、車站設置調整及有關運輸設備、保安之設計、督導、考核。4、鐵路橋樑、隧道、路線、工程、建築、產業管理之設計、督導、考核。 5、鐵路動力車、客貨車運用計劃、車輛設備、設計、督導、考核。 6、鐵路電訊、照明、號誌及電力等電務設施之設計、督導、考核。 7、鐵路材料籌劃、採購保管、調配、稽核。8、其他有關鐵路之管理。觀諸上述規定，足見台鐵管理局並非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，且台鐵管理局之技術助理職掌，亦非屬國家公權力作用有關之公共事務，任職台鐵管理局之技術助理人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」，亦非刑法第10條第2項所稱之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」或受公務機關依法委託從事公共事務之「受託公務員」（最高法院98年台上字第1904號、第5749號判決意旨參照）。
⒊查被告係台鐵管理局花蓮電務段之技術助理，自101年4月
3日起派兼交通部鐵改局東工處之監工員，協助代辦「電纜佈放工程」之監工，有上開交通部105年11月8日鐵電綜字第1050033291號函存卷可考（見本院卷第41頁）。揆之前揭說明，被告擔任台鐵管理局花蓮電務段之技術助理一職，並非「身分公務員」，亦非刑法第10條第2項所稱之「授權公務員」或「受託公務員」。
⒋被告雖自101年4月3日起派兼交通部鐵改局東工處之監工
員，協助代辦「電纜佈放工程」之監工，但「設備遷移工程」與被告無關，並非被告之職務範圍，被告對「設備遷移工程」亦無任何法定職務權限。是公訴意旨認被告具有「授權公務員」之身分，容有誤會。被告竊取「設備遷移工程」施工剩餘之1.5mm2*61C規格號誌電纜，自不構成貪污治罪條例第4條第1項第4款之竊取或侵占公有財物罪。
㈣台鐵管理局政風處104年11月27日簽稿之案件說明內容，雖
認本案扣押之銅芯2包源自「電纜佈放工程」，其理由無非以「設備遷移工程」無舊電纜拆收之工項，故無拆收此種材質及規格之舊電纜為憑，有上開簽稿之案件說明附卷可參（見原審卷㈠第91頁、第93頁）。惟查，「設備遷移工程」之發包材料項目中確有規格1.5mm2*61C號誌電纜，扣案之銅芯雖無法確定源自何路段及何工程拆收之纜線，但規格為1.5mm2*61C，被告亦自承係鼎耘公司於「設備遷移工程」施工時，原預留較長之新電纜於接續時剪下有所剩餘，其將之撿拾再剝除外皮帶回家中，均業如前述，堪認扣案之銅芯2包，並非源自於「電纜佈放工程」。公訴意旨認扣案之銅芯2包源於「電纜佈放工程」，亦有誤會。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按刑法竊盜罪所保護之法益，在於所有人或持有人對於物之支配管領關係，行為人取得物時，該物若尚在所有人或持有人支配管領範圍內，應論以竊盜罪。又按竊盜罪之成立，以行為人出於不法之所有意圖，破壞他人對物之持有監督關係，為自己建立新的支配關係，以物之所有人自居，享有所有權之內容，或加以處分，或加以使用或收益，即為成立，又在主觀上將他人之物視為自己之物而以所有權人自居，即應認已具不法所有之意圖。查「設備遷移工程」所使用之1.5mm2*61C規格號誌電纜，各現場實際需要數量裝用，現場未裝數量應依監工報告統計之餘量應交回、點收，業前所述，足認施工後剩餘之1.5mm2*61C規格號誌電纜所有權人為交通部鐵改局東工處，仍屬交通部鐵改局東工處之支配管領範圍內，被告無法律上之理由破壞交通部鐵改局東工處對前述號誌電纜之持有監督關係，將之攜回住處加工製成銅芯，為自己建立新的支配關係，並以物之所有人自居，享有所有權之內容無誤。核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。公訴意旨原認被告犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，容有誤會，然因基礎社會事實同一，原審已於審理程序中告知被告（見原審卷㈠第192頁背面），並依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。又按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯(最高法院101年度台上字第4332號判決意旨參照)。再按，修正前之刑法連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題，此刪除修正前刑法第56條之立法理由部分有明文說明。是本院審酌被告於101年間在「設備遷移工程」之豐田、光復等區段，竊取施工剩餘之1.5mm2*61C規格之號誌電纜犯行，其於偵訊時供稱：伊負責之號誌電纜切換地點為豐田到瑞穗（見偵卷第44頁），且與證人練瑞進於原審審理時證稱：每次工作完畢被告都會把廢電纜收集起來（見原審卷㈠第245頁）互核，足認被告竊盜之主觀犯意均係利用施工完畢、交通部鐵改局東工處尚未點收而加以竊取，顯係基於同一概括犯意為之，參照前揭意旨，應屬擴大接續犯適用範圍，而僅成立一罪。
二、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，此修正後刑法第2條第2項有明文
規定；又按修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、第5條規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，而修正理由說明：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之；現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍；為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。
㈡查本件扣案之銅芯2包乃被告犯罪所得之物，且尚未實際發
還交通部鐵改局東工處，參酌前揭修法理由之說明，就犯罪所得之物即銅芯2包應先依刑法第38條之1第1項、第4項規定予以沒收，待判決確定由交通部鐵改局東工處依刑事訴訟法相關規定主張請求發還。至於法務部調查局花蓮縣調查站搜索時所扣之其餘扣押物，均無從認定與本案相關，亦非違禁物且非供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得之物，自不予以沒收。
三、原判決以被告罪證明確而予依法論科，適用刑法第320條第1項、第38條之1第1項、第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竊取1.5mm2*61C規格號誌電纜並製成銅芯2包，分別為39公斤、36.2公斤，依台鐵管理局廢料統一單價表，廢銅線價格為新臺幣（下同）21元，有該局105年2月22日鐵政風字第1050005012號函1份在卷可證（見原審卷㈠第116頁），造成交通部鐵改局東工處共計約1579.2元之財產損害，侵害程度非鉅，但被告竊取之手段尚屬平和，犯後否認犯行，目前已被停職，停職前一個月收入約39,000元，兼衡被告所受教育程度為高職畢業（見原審卷㈠第4頁、第291頁），離婚、育有二子均已成年、經濟自主之家庭生活狀況等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處被告有期徒刑3月，諭知易科罰金之折算標準，並就扣案之銅芯2包，為被告犯罪所得之物而宣告沒收，復說明下列理由欄乙之不另為無罪諭知之理由，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官認被告為前述行為時，應係「身分公務員」或「受託公務員」，指摘原判決不當；被告上訴猶執陳詞，主張其經證人黃勳梯同意後方撿拾電纜，不應認係竊盜行為；均業經本院逐一剖析及說明指駁如上，是本件上訴均為無理由，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨略以：被告係台鐵管理局花蓮電務段技術助理（後升任為技術領班）、兼交通部鐵改局東工處監工員，負責協辦該處102年「電纜佈放工程」號誌、電訊、照明與其他有關電務工程施工監督業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。證人黃勳梯（涉犯貪污治罪條例罪嫌另為不起訴之處分）係該工程承攬廠商騰隆工業工程股份有限公司人員，負責現場施作業務。於102年12月間，前揭工程於花東線鐵路K20+554至K27+514區間進行舊電纜(
1.5mm2*61C、38mm2*2C、16mm2*2C、1.5mm2*14C、6mm2*2C、0.9mm2*54P、0.9mm2*6P等型號)、舊繼電器箱、舊轉轍器、舊號誌機之拆除工作，所拆除之舊電纜，因仍具回收價值，且屬台鐵管理局之公有財物，依規定應運回台鐵管理局花蓮電務段花蓮電務分駐所倉庫存放。被告竟意圖為自己不法所有，基於侵占公用財物之犯意，利用拆收入庫過程中，無法實際秤量舊電纜數量之漏洞，由不知情之黃勳梯，將價值較高之1.5mm2*61C舊電纜5,960公斤及38mm2*2C舊電纜1,520公斤（市價約45萬5千8百元），運送至被告不知情之胞兄游象貴位於花蓮縣○○鄉○○0號住處存放，嗣調查人員於103年1月28日前往游象貴住處，查獲上述舊電纜。因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨參照。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 92年度台上字第128號著有判例意旨可資參照。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於調查及偵訊時之供述、證人黃勳梯於調查及偵訊時之供述、證人古東峰、藍翊中於調查時及偵訊時之具結後證述、證人何冠毅於偵訊時之具結後證述、證人游象貴於偵訊時之具結後證述、台鐵管理局104年3月18日鐵材綜字第1040008647號函及所附拆收料管理注意事項、拆收料管控作業程序、台鐵管理局材料管理須知1冊；法務部調查局花蓮縣調查站104年3月31日華廉驊字第10472507040號函、台鐵管理局103年9月1日鐵政風宇第0000000000號函及所附量測紀錄表、號誌電纜規範書各1紙；台鐵管理局花蓮電務段101年9月6日花電段人字第1010002791號函、同單位102年12月24日花電段人字第10200040446號函各1份等為論據。
肆、訊據被告游象枝堅決否認有何侵占公有財物之犯行；辯護意旨則以：⑴被告游象枝只是提供證人即其兄游象貴之曬穀場予證人黃勳梯暫時堆放電纜，該電纜之持有人及具有實際處分權人係證人黃勳梯，被告從未持有或占有該電纜，沒有侵占1.5mm2*61C舊電纜5,960公斤及38mm2*2C舊電纜1,520公斤；⑵被告並非依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。經查：
一、按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，法文之內，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但既係刑法第336條第1項公務侵占罪之特別法，故其構成，同應具有此主觀犯意，乃法理所當然（最高法院103年度台上字第900號判決意旨參照）。又按侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖，轉換為客觀的取得行為，而貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪、及第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須以行為人自己持有之公有財物或職務上持有之非公用私有財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件(最高法院88年度台上字第4885號判決、85年度台上字第4842號判決意旨參照)。是侵占公有財物罪之成立，以持有公有財物為前提，必行為人先合法持有公有財物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當。如其持有之初，係出於非法方法，即非合法持有，則應視其非法之原因，分別成立其他罪名，又或無持有支配關係，則均無以侵占公有財物罪相繩之餘地。
二、按個人之知覺、記憶、表現等本質上之不完整性，被告之陳稱、證人之證述，或被害人之指述，其供述內容始終一貫、無絲毫齟齬，實屬稀少罕見。故是否能就實際已發生之事實確切地知覺、記憶，並且忠實地加以表現，需視該親身經歷之體驗屬普通或特別、正常或異常、時間經過長短、以致於有無造成記憶變化等因素加以判斷。查被告於偵訊時供稱：102年11月間某週六，證人黃勳梯打電話給伊，說要去北埔村樹林腳平交道附近載運廢線槽，該平交道風險較高，伊擔心發生工安事件，就去到現場，當時黃勳梯沒有到現場，只有派了兩工人開吊卡車去，當時廢線槽很多，車上就有黃勳梯回收的舊電纜，伊不知道黃勳梯是從哪裡回收，吊卡車又裝不下，黃勳梯問伊附近有甚麼地方可以暫放，後來伊想到伊兄游象貴之曬穀場離樹林腳平交道車程只有幾分鐘而已，伊就和游象貴商量讓黃勳梯暫放，那些電纜是用吊卡車放置，伊要走時，就和游象貴說那些電纜是要回收到電務段的，不能動，就一直擺在那邊了，黃勳梯因為玉里電氣化工程很忙，也一直沒有動那些電纜等語（見偵卷第42頁），與證人黃勳梯於偵訊時具結證述：伊有於102年12月時承攬臺鐵拆除廢電纜工程，應該是拆豐田至南平、萬榮至光復、三民至大禹，該批電纜規格有61C、38C、少數16平方的、10P、28P的銅芯線，伊請師傅開吊車到現場處理線槽，可能是因為線槽太多，另一個段拆除的電纜已經在車上，因適逢週五晚上，臺鐵倉庫沒有開，要週一早上才能進去，以往遇週末假日無法進入倉庫時，放在自己家中、上班時再送回入庫，但這次因樹林腳平交道的廢線槽很多，要趕快撤掉，所以伊打給協助監工員即被告，被告則告知伊師傅載運到游象貴家中將廢電纜推至在游象貴的家中，可是伊等有其他工作，所以才暫放游象貴家中，當時臺鐵正在趕通車，時間比較沒有辦法處理，伊想說工期還沒有到，所以沒有去處理，被告有跟伊通知了很多次要伊去處理，伊和被告說工作正在趕，有時間就會去處理等語（見偵卷第66頁至第68頁）及證人黃勳梯於原審審理時具結證稱：102年12月那段期間，有1次由伊雇用之吊車師傅即司機賴耀斌把1.5mm2*61C、38mm2*2C規格電纜送至證人游象貴位於花蓮縣○○鄉○○0號存放，一般伊會打給監工、監工再打給倉庫，倉庫才會幫伊等開門，進去幾台倉庫人員會照相，當時監工是藍翊中，監工不在時伊等會直接打給倉庫請倉庫管理員收，但因遇到假日或倉庫之人不在，伊等就沒辦法進去倉庫交貨，已經是很久以前的事情，伊不知道是哪一天，那時天天在載電纜、要放電纜又要收電纜，沒有辦法確認是哪一天，只是那天司機賴耀斌從志學開吊車上來要吊線槽，原本想只是一點點，結果賴耀斌和伊說現場滿多線槽，被告好心說可以放在伊兄游象貴那邊，那天應該是不能進去倉庫，比較趕又要收拾現場，為了安全要趕快收，賴耀斌先和被告說，後來賴耀斌放置前和伊說被告好心說可以放在游象貴家，伊後來當天晚上有確認，伊有和被告說會趕快載走，被告也有催伊趕快把電纜載走，搜索之前未將電纜載走乃因當時工作較多、車子調配不出來等語（見原審卷㈠第195頁至第198頁、第200頁）互核比對相符。
三、證人即曾任台鐵管理局監工之何冠毅於偵訊時結證證稱：假日確實倉庫沒有人，可能就要在正常上班日才能繳庫等語（見偵卷第133頁）；證人古東峰於原審審理時亦具結證述：
一般倉庫管理員下班後或假日不會收廢電纜，除非有特別交代他要回來加班才有可能，黃勳梯所說正在趕通車係指花東線電氣化要趕通車之時間，電氣化全面通車之時間是103年6月30日，之前新隧道做好都有分段通車，只通車未通電，號誌系統軌道鋪好之後馬上切換，號誌通訊配合軌道切換等語（見原審卷㈠第205頁背面至第206頁）；證人藍翊中於原審審理時結證稱：監督業務有包含廠商回收舊電纜，伊等預計該工程會拆收的電纜運到吊卡車上，伊會作拍照的程序，拍完後伊會通知倉庫管理人員預計車子何時會到花蓮電務段，請倉庫人員要開後方料場的門，並請廠商倒在花蓮電務段的料場，會確認伊等這邊有幾車、倒在料場那邊有幾車，廠商拆收之電纜還沒驗收時會統一集中借放在花蓮電務段後方料場，料場上班時間星期一至星期五的早上8時至下午5時，星期六、日休息，拆收電纜適逢假日料場沒開時，拆下之電纜廠商會帶回去保管，星期六、日拆收電纜部分因為聯絡管理倉庫之人員有難度，基本上都會這樣做等語（見原審卷㈠第207頁、第209頁至第209頁背面）；證人即101年間受雇於黃勳梯、從事收放電纜、鐵路外包工作之賴耀斌於原審審理時具結證述：並不是每次拆收的舊電纜當天就會載回倉庫，因伊等工作到下午6時、7時許，倉庫人員就下班了，有時會隔2天至3天，顧倉庫的人和監工不在，伊等沒有辦法進入倉庫，有時舊電纜會放在車上，車子則放在老闆即黃勳梯家，隔天再進電務所，伊曾有將一些舊電纜載至游象貴位於花蓮縣○○鄉○○0號的曬穀場（下稱游象貴住處之曬穀場），當時伊車上有舊電纜，老闆叫伊去樹林腳載廢線槽，原本以為沒有很多，因車上有舊電纜載不下，可是那天廢線槽一定要載走，剛好那天電務所不能下電纜，因倉庫人員不在或假日，伊打給黃勳梯，黃勳梯要伊問在現場之人即被告，被告家剛好離北埔很近，伊等就暫時放那邊，之後伊等再把東西載走，後來因工作忙，都跑臺東放電纜、收電纜的工作，因工作範圍很長，工作忙就就忘記了，沒有載走舊電纜等語（見原審卷㈠第249頁至第251頁背面、第252頁）。由上可知，廠商承包交通部鐵改局東工處工程，拆收舊電纜如遇週末、倉庫人員未有加班或平日下午5時許後即倉庫人員下班後，廠商所拆收之舊電纜即無法當天入庫乙情明確；且衡酌一般社會通念及經驗法則，當時正值工程趕工之際，證人即吊車司機賴耀斌所述因前去臺東趕工施作，因工作繁忙而忘記載走寄放於被告其兄游象貴住處之曬穀場等情，尚合乎常情。又依前揭被告及證人黃勳梯、賴耀斌所述，該拆收後之舊電纜的持有支配關係始終存在於證人黃勳梯，而非被告。從而，被告雖自101年4月3日起派兼交通部鐵改局東工處之監工員，協助代辦「電纜佈放工程」之監工，但其未曾持有證人黃勳梯命證人賴耀斌載運拆收後之舊電纜，主觀上亦無易持有為所有之意圖，均堪認定，即與貪污治罪條例第4條第1項第1款之要件不符。
伍、綜上所述，檢察官所提證據資料尚不足以使本院確信被告為本案侵占公有財物之犯行，無從使本院對被告產生至有罪「確信」之程度。依首揭說明之意旨，負責國家刑罰權追訴之檢察官，仍擔負證明被告具有持有支配關係之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，法院仍應予被告無罪之諭知。是因檢察官所舉證據，無法使本院達於毫無合理懷疑而得確信之程度，揆諸前揭要旨，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪科刑部分為一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴及提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。