臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第180號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳凱莉選任辯護人 歐宇倫律師上 訴 人即 被 告 葉耀輝選任辯護人 曾泰源律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年8月25日第一審判決（103年度訴字第205號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5005號、103年度偵字第2258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本院審理範圍：
一、上訴不可分原則之法律見解分析：
（一）上訴不可分原則：單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267條、第348條第2項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪，與法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）情形（最高法院106年度臺上字第401號判決意旨參照）。亦即國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則（最高法院103年度臺上字第1581號判決意旨參照）。於法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則（最高法院103年度臺非字第394號判決意旨參照）。
（二）法律依據：按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條第2項定有明文。
（三）何謂「有關係之部分」：所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上第1058號判例意旨參照）。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力（最高法院102年度臺上字第3553號判決意旨參照）。亦即所謂「有關係者之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院100年度臺上字第4890號判決意旨參照）。如起訴之犯罪事實並未具有實質上或裁判上一罪之關係者，縱對其中一部分提起上訴，其上訴之效力亦不及於其他未經聲明上訴之部分，其間既不發生上揭所謂之上訴不可分關係，上訴審自無從就該未經上訴部分併予審理裁判（最高法院105年度臺上字第3417號判決意旨參照）。而有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束（最高法院101年度臺上字第2585號判決意旨參照）。亦即單一性案件在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上自亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實而為觀察，所為認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院105年度臺非字第123號判決意旨參照）。
（四）從而「起訴事實中有一行為而觸犯數個罪名，或互有手段結果之關係者，雖其中某行為經諭知無罪或有罪，而當事人僅就其他之諭知有罪或無罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，依刑事訴訟法第三百四十條第二項之規定，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審自應就全部起訴事實為適當之判決。」（最高法院29年上字第3382號判例意旨參照）。於檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯罪事實其中一部分有罪，其餘部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分提起上訴，但如上訴審法院認上訴部分係合法上訴，且與未上訴部分在訴訟上具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」，故該未上訴部分，基於訴訟單一性關係，尚不能拆離而先行確定（最高法院105年度臺非字第220號判決意旨參照）。又檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯罪事實其中一部分有罪，其餘部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，被告雖僅就其中有罪部分提起上訴，但如上訴審法院認上訴部分係合法上訴，且與未上訴部分在訴訟上具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」，故該未上訴部分，基於訴訟單一性關係，尚不能單獨抽離而先行確定。此際，上訴審法院基於公訴不可分、上訴不可分及審判不可分之原則，並不受下級審法院見解之拘束（例如下級審法院認為不能證明犯罪部分，上級審法院仍可為相異之認定），仍應就全部予以審判，俾免就訴訟關係單一性案件而為裂割判決（最高法院106年度臺上字第2367號判決意旨參照）。是以，「被告就依想像競合犯關係從一重論以誣告罪部分提起上訴，其上訴效力，依刑事訴訟法第348條上訴不可分原則之規定，自及於不另為無罪諭知之偽證部分。」（最高法院106年度臺上字第3127號判決意旨參照）。
（五）經查：依起訴書所犯法條之記載，被告陳凱莉、葉耀輝二人，係共同犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物及刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌，雖未主張是否為實質上或裁判上一罪關係，然依起訴之全部犯罪事實為觀察，倘均成立犯罪，應屬想像競合之裁判上一罪關係，原審法院經審理結果認被告二人使公務員登載不實文書之犯罪事實有罪，利用職務上之機會詐取財物部分不能證明其犯罪，而於主文諭知使公務員登載不實文書部分有罪判決，另於理由說明利用職務上之機會詐取財物部分不另為無罪之諭知，則本件檢察官雖僅就其中不另為無罪之利用職務上之機會詐取財物部分提起上訴，又此部分係合法上訴，且與未上訴部分在訴訟上具裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係之部分」即使公務員登載不實文書罪部分。又被告二人雖僅就有罪部分即使公務員登載不實文書罪部分，揆諸前開見解，自亦及於不另為無罪諭知之利用職務上之機會詐取財物部分。
二、不發生裁判上一罪關係部分：
（一）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生實質一罪或裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。又同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之（最高法院106年度臺上字第522號、104年度臺上字第2825號判決意旨參照）。
（二）經查：依起訴書犯罪事實之記載，被告二人明知葉彩雪、陳葉淑宜未實際擔任被告陳凱莉之助理，而意圖為自己不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，接續詐取助理費及春節慰勞金。惟被告二人除以葉彩雪、陳葉淑宜名義申報議員公費助理外，尚以葉俊良、葉珮羽、黃欣慈名義申報議員公費助理，而被告二人有未按照議會所核撥金額，全數給付葉俊良、葉珮羽之情形，依相關實務見解，雖非無利用職務上之機會詐取財物之嫌，然未經起訴，而起訴之利用職務上之機會詐取財物罪部分（即以葉彩雪、陳葉淑宜名義申報議員公費助理部分）既經原審及本院認為無罪（詳如後述），則與未經起訴之事實，不發生接續犯實質一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言，本院自無從併予審究。
貳、就使公務員登載不實文書罪部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告二人均共同犯使公務員登載不實罪，共2罪，各處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1千元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起1年內，向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。證據部分除補充被告二人於本院準備程序及審理中之自白（見本院卷二第109頁、146頁背面、第175頁）外，均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：伊等想更改緩刑之條件，撤銷100小時義務勞務，願意提高公益捐云云（見本院卷二第175頁）。
三、附條件緩刑制度法律見解分析：
（一）緩刑之法律依據：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
（二）緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告（最高法院106年度臺上字第137號判決、105年度臺上字第2308號判決意旨參照）。亦即旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。再者，緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共同生活之再社會化人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。
（三）附條件緩刑制度：
1、法律依據：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」刑法第74條第2項定有明文。
2、制度設計目的：附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。刑法第74條之立法理由說明：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。」等語，明示緩刑制度設置對犯罪行為人於緩刑附加負擔或條件之處遇措施，並兼顧被害人損害之撫平及安全之保護（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。參諸刑事訴訟法第253條之2第1項係規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」其立法目的則以「基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於『緩起訴』時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力」。詳言之，「現代理想的刑事政策，認為應該明案速判、疑案慎斷及寬嚴互濟、應報刑和教育刑併行。緩起訴制度的引進，即係基於此種理念，因應刑事訴訟採改良式當事人進行主義而配套設計。良以司法是為人民而存在，作為訴訟基層之第一審，必須堅實，整體的金字塔型結構才能穩固，故第一審之審判，須以法庭活動為中心，由當事人互為攻擊、防禦，實施交互詰問，活潑進行、釐清疑點，法庭因而貼近人民，不再冰冷、乏味，但如此一來，必然耗時、費力；鑑於司法資源有限，自當妥適分配、有效運用，所以進入審判之案件數量，應予節制，緩起訴猶如案源閘門或節流閥，亦如學生之留校察看懲處。但為兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自我約束、矯正，刑事訴訟法第二百五十三條之二規定檢察官可有八種方式，命被告於緩起訴之一定期間內，遵守或履行該等事項，學理上稱為緩起訴之負擔，或附條件之緩起訴；倘有違背，依同法第二百五十三條之三第一項第三款規定，得依職權或告訴人之聲請，撤銷原處分，繼續偵查或起訴，以為對應之策。施行之後，非但法制益備，成效亦著。刑法修正之時，乃將上揭八種負擔、條件完全移植，置入該法第七十四條，增定第二項，學理上稱為附條件之緩刑宣告，且於第七十五條之一第一項，將違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，同列為得撤銷該緩刑宣告之原因（第四款）。表面上看，撤銷緩起訴和撤銷緩刑宣告之要件不同，其實，無非因後者修正在後，第七十五條規定應撤銷緩刑宣告之事由，第七十五條之一規定得撤銷緩刑宣告之事由，二者有輕重之別，故後者加以『足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要』要件，此觀該第一項第一、二、三款同因犯罪受刑之宣告，仍應有此要件，始得撤銷緩刑之宣告自明，故係針對特性作較周延之文字鋪陳，然二者基本的立法精神仍完全相同。」（最高法院103年度臺上字第1322號判決意旨參照）。
3、緩刑宣告及所附加之負擔或條件之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
4、附加之負擔或條件，屬法院裁量範圍：宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何，均屬法院裁量之範圍，倘緩刑宣告之負擔或條件，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，自非法所不許（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。倘緩刑宣告之負擔，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他顯然濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法（最高法院106年度臺上字第3419號判決意旨參照）。
5、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。
四、經查：原判決已記載本件被告二人合於刑法第74條第1項第1款所定之條件，並說明為使被告二人就其行使公務員登載不實文書犯行所造成社會法益之侵害有所彌補，因認本案緩刑尚有附負擔之必要，併依同條第2項第4款、第5款，定其應向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款交付保護管束，經核並無違反比例、平等原則，客觀上復無濫用其裁量權限，應屬上揭裁量權之適法行使，不能指為違法，本院亦應予以尊重。被告二人上訴意旨認伊等想更改緩刑之條件，撤銷100小時義務勞務，願意提高公益捐云云，乃是對原判決已說明，並依職權審酌之事項為爭執，難認有理由。應予駁回。
參、利用職務上之機會詐取財物罪部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決在理由中說明利用職務上之機會詐取財物罪部分，不另為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除補充以下之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）葉彩雪及陳葉淑宜於掛名被告陳凱莉之議員助理前後期間，有失能、失智之情形，及被告陳凱莉、葉耀輝共同將葉彩雪、陳葉淑宜掛名為花蓮縣議會議員助理等事實，經原審判決認定屬實，堪認葉彩雪及陳葉淑宜事實上均無擔任議員助理之能力，則被告二人虛偽填載聘用葉彩雪、陳葉淑宜為議員助理之文書，並提交給花蓮縣議會業務承辦人而領得議員助理費時，其等所犯之利用職務上之機會詐取財物罪即已既遂，至於被告二人如何挪用、處分所領得之議員助理費，與其等已經成立之利用職務上之機會詐取財物罪無涉。
（二）原審判決雖以被告二人就民國95年至99年間實際支出之助理薪資均已超出以陳葉淑宜、葉彩雪名義領取之助理補助費，而認定被告二人並無不法所有意圖。然被告陳凱莉於調查時已供稱：「（問：以97年1月為例，助理費總共新臺幣（下同）8萬元，依你前述，當月助理實際有...，所餘7,000元流向為何？）這是我『支付車子的油錢』」等語明確。被告葉耀輝於審理時具結後證稱：「（辯護人問：做面紙的部分是文宣費用，人事費的方面是否足夠？）人事費『絕對是夠的』」等語。佐以依被告陳凱莉謄寫之助理費用給付期間與金額明細，97年所領得之108萬議員助理費用，其中6萬1,100元係用於「北京考察」支出。況且於原審審理時，審判長亦當庭曉諭，被告二人於97年度之人事支出，顯然少於當年領得之助理費。從而，被告二人所領得之議員助理費，顯無原審判決所認「不足支應實際支出之助理薪資」之情形，且被告二人有將所領得之議員助理費用挪用在加油、外出考察等支出甚明，足證被告二人有不法所有意圖無疑。
（三）再者，被告陳凱莉於調查時陳稱：「（問：你擔任花蓮縣議員期間，有無聘用議員助理？）有的，先後聘任我先生葉耀輝、我母親陳葉淑宜、我婆婆葉彩雪、我先生親戚葉俊良、葉珮羽、黃欣慈等。（其後改稱）我現在記得的有葉耀輝、葉俊良、葉彩雪、陳葉淑宜、葉珮羽、蔡其倫、李傳義、黃欣慈、柯仁愛等9人」等語。經核與被告葉耀輝於調查時陳稱：「（問：陳凱莉擔任花蓮縣議員期間，聘用過多少助理？）我本人、李傳義、蔡其倫、柯仁愛、黃欣慈、陳奇勳、葉俊良、林正立等9人」等語大致相符。而被告二人於羈押審理時，亦未再提出其他議員助理姓名。審酌議員助理係為協助議員處理地方自治立法等龐雜業務，有協助議員問政、提高議事品質之功能，是議員助理為議員工作時不可或缺之幫手、伙伴，被告二人如何可能於偵查中（包含羈押審理時）遺忘議員助理之姓名？則被告二人於偵查中所述關於被告陳凱莉之議員助理名單，應與實情相符。而上開議員助理所領取之薪資，經核對李傳義等證人於偵查及調查中之供述，僅共為144萬3,000元，遠低於被告二人所領得之議員助理費275萬元，亦徵被告二人於領取議員助理費時，均有不法所有意圖甚明。
（四）被告二人雖於審理時，聲請傳喚呂培瑛等數名證人，證明其等確實有將議員助理費用使用於相關人事（工讀生）支出，原審判決並以：「被告葉耀輝另庭呈97年6月間支出工讀生費用共2萬100元，並以證人身分結稱：伊有找到97年6月分因舉辦活動聘僱支援性之工讀生費用明細，而該年度因適逢選舉會舉辦大型活動聘僱支援之工讀生，此部分支出至少另有10萬元以上之臨時性之人事費用等語...9
7 年間被告所支出之助理費用合計應為113萬6,600元，已逾該年度所領取之助理補助費108萬元。」然查，證人黃欣慈於原審審理時具結證稱：「葉彩雪手可以動的部分會幫忙清潔桌面，也會指揮我與其他助理（打掃），葉彩雪之抹布則是由我與其他助理幫忙擰，葉耀輝有交代，我們會陪葉彩雪一起做他想做的事情」等語明確。證人即共同被告葉耀輝於審理時亦具結證稱：「母親葉彩雪會由外傭推輪椅到住家旁議員辦公室，議員辦公室有很多年輕人，我認為這樣有人可陪母親聊天不會寂寞，且母親摺紙可以活動手部，對母親比較好」等語綦詳。足以證明被告二人僱用數名工讀生，目的在於陪伴年邁長者，純為處理個人私務，而與係協助問政、提高議事品質之議員助理工作無關（也因此被告二人無從記憶非議員助理之工讀生姓名），自非「實際遴用之助理」甚明，原審判決卻認定被告二人之該等支出屬於議員助理費用，似嫌速斷。至於證人即共同被告葉耀輝雖證稱，97年度因適逢選舉會舉辦大型活動聘僱支援之工讀生云云。然此僅為被告葉耀輝片面說詞，無相關證據佐證，而被告葉耀輝所提出內容有「張瑋、＄1,500」等文字之表單，無法辨識製作人、製作之時間、張瑋等人之身分、金額之用途、張瑋等人是否確實領到錢（遑論僅蘇秀虹、蘇頌傑標有「已領」之字樣）等，證據價值僅同於「被告葉耀輝之片面供述」（此僅為累積證據，苟被告均能在訴訟中單方提出自行製作的表單，證明金錢業已支出，自己無不法所有意圖，法院亦一概採信，依此標準，檢察官再無舉證被告犯罪之可能，當事人間即喪失衡平、對等，並與最高法院100年度臺上字第6658號判決所揭示，檢察官當無證明被告抗辯事實不存在之責任等原則違背）。況且被告葉耀輝自承：「97年是總統大選，選舉前應該會有一些造勢活動會找他們（即工讀生）等語甚詳。則被告二人支出97年度之總統、副總統選舉活動費用，與議員助理之上述協助問政等功能本無關係，何以能夠據此而挪用議員助理費用，進而認定被告二人主觀上無不法所有意圖？原審判決無合理根據即採信被告葉耀輝之片面說詞，已失之偏頗，且將與議員助理費用無涉之「總統、副總統選舉支出」，計入被告陳凱莉議員助理費用之支出（依據上開最高法院見解，議員應『已實際遴用助理者』，始得依規定支給助理費用），於法無據。
（五）原審判決認事用法尚嫌未洽，依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則：
（一）證據裁判原則（主義）：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院106年度臺上字第3622號、105年度臺上字第1423號、102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。
（二）無罪推定原則：受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院106年度臺上字第1164號判決意旨參照）。無罪推定原則主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院106年度臺上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、106年度臺上字第2964號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照)。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：
（一）檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、106年度臺上字第25號、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照）；或認依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利於被告之判決，最高法院
107 年度臺上字第61號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度臺上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101 年度臺上字第2966號判決意旨參照）。基於實質舉證責任，檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。
（二）公平法院原則：法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院106年度臺上字第1226號判決意旨參照）。
雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響（最高法院106年度臺上字第224號判決意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院106年度臺上字第3576號、102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。
五、本件檢察官既認被告二人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，使法院形成有罪之確信心證，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，仍應諭知被告二人無罪。
六、貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪法律要件分析：
（一）規範依據：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」貪污治罪條例第5條第1項第2款定有明文。
（二）保護法益及意義：按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，在維護官箴，以公務員執行職務之廉潔及公正，為其保護法益（最高法院88年度臺上字第6154號判決意旨參照）。係公務員利用職務上之機會，假冒其具有該項職權，以積極作為致他人陷於錯誤，或消極利用他人之錯誤而詐取財物（最高法院106年度臺上字第1011號、105年度臺上字第1815號判決意旨參照）。
（三）構成要件分析：貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，係以行為人在主觀上具有不法為自己或第三人所有之意圖，在客觀上又利用其職務上機會施行詐術，使他人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付者，為其構成要件（最高法院102年度臺上字第3974號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第5條1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，係以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。亦即行為人於犯罪時具有公務員身分，而利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物為已足（最高法院102年度臺上字第3383號判決意旨參照）。詳言之，貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日修正公布為：「有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」修正理由謂：第5條第1項第2款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要困擾。又同條例第5條第1項第2款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不實方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之（最高法院102年度臺上字第2523號判決意旨參照）。從而貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，係以行為人1、公務員；2、利用職務上機會；
3、主觀上具有為自己或第三人不法所有意圖；4、符合詐欺取財罪之要件，為其構成要件，茲分析如下：
1、就公務員要件而言：貪污治罪條例第2條亦配合刑法第10條第2項關於公務員之定義，於95年5月5日修正，並於同年7月1日施行。原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」經修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦即將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。而刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。修正後所定之公務員，學理上將第1款前段規定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第2款規定則稱為「委託公務員」。而依該條項立法理由二(四)說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」（最高法院103年度臺上字第990號判決意旨參照）。
2、就利用職務上之機會要件而言：按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，凡公務員假藉職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之（最高法院105年度臺上字第2466號判決意旨參照）。亦即所謂「利用職務上之機會」，係指假藉職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，除職務本身固有之事機外，其他由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院106年度臺上字第3334號、104年度臺上字第2196號、103年度臺上字第4050號判決意旨參照）。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之（最高法院102年度臺上字第1255號、101年度臺上字第6582號、第4029號判決意旨參照）。
而所謂「職務上衍生之機會」，以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，即足當之，要不以職務上有決定權者為限（最高法院103年度臺上字第2104號判決意旨參照）。
3、就不法所有意圖之主觀要件而言：按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立；又貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「為自己或第三人不法所有」之意圖，始克相當，屬目的犯（意圖犯）之一種。而所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別；意圖為自己或他人不法之所有，為利用職務上機會詐取財物罪之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立（最高法院102年度臺上字第1448號判決意旨參照）。次按行為人究竟有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院103年度臺上字第2121號、102年度臺上字第2321號、88年度臺上字第1421號判決意旨參照）。
4、就詐欺取財罪要件而言：
(1)按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，仍須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，始克當之（最高法院105年度臺上字第200號判決意旨參照）。亦即就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪（最高法院106年度臺上字第3334號判決意旨參照）。而凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪（最高法院97年度臺上字第2227號判決意旨參照）。又詐欺罪之成立，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產上之處分為要件（最高法院80年度臺上字第5072號判決意旨參照）。
(2)何謂「詐術」：所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。亦即不以積極之施用詐術，使人陷於錯誤而取得其財物為限，若行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，利用職務上之機會及他人之錯誤而取他人之財物者，亦屬之（最高法院91年度臺上字第2026號判決意旨參照）。又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，以行為人所用方法係詐術，且足以致使人陷於錯誤為必要。惟是否為詐術行為，應從相關行為整體觀察（最高法院104年度臺上字第1904號判決意旨參照）。
(3)「陷於錯誤」：所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（最高法院84年度臺上字第4734號判決意旨參照）。亦即而所謂以詐術使人交付，除行為人有施詐術外，尚須被詐欺者因而陷於錯誤，致交付財物（最高法院105年度臺上字第200號判決意旨參照）。
5、就「物」之構成要件要素而言：所指「以詐術使人將本人之物交付或第三人之物交付」，其「物」之範圍並無限制，不論係私人所有之財物，或屬公益或國庫所有之財物均屬之（最高法院105年度臺上字第2296號、102年度臺上字第2523號判決意旨參照）。
七、議員公費助理補助費及比照軍公教人員年終工作獎金酌給之春節慰勞金之性質：
（一）地方民意代表性質上屬「無給職」：
1、按國民大會代表，依憲法所定職務之性質，不經常集會，並非應由國庫定期支給歲費、公費等待遇之職務，故屬「無給職」（司法院大法官會議釋字第282號解釋文意旨參照）。就國民大會代表「無給職」及「受領報酬」之意涵，司法院大法官會議釋字（下稱司法院釋字）第299號解釋進一步闡釋「中央民意代表之待遇或報酬，應視其職務之性質，分別以法律規定適當之項目與標準，始得據以編列預算支付之，以建立民意代表依法支領待遇之制度，本院釋字第二八二號解釋已明示其旨。該解釋所稱國民大會代表為無給職，係指國民大會代表非應由國庫經常固定支給歲費、公費或相當於歲費、公費之給與而言，並非在任何情形下，均毫無報酬之意。其所稱國民大會代表在特定情形下得受領報酬，主要係指集會行使職權時得受領各項合理之報酬，故舉以為例。至其他何種特定情形得受領報酬，係屬立法裁量問題，應由立法機關本此意旨，於制定有關國民大會代表報酬之法律時，連同與其行使職權有直接關係而非屬於個人報酬性質之必要費用，如何於合理限度內核實開支，妥為訂定適當項目及標準，以為支給之依據。於修訂其他民意代表待遇之法律時，亦同。本院上開解釋，應予補充。」。
2、就地方民意代表而言，地方民意代表並非經常性集會，亦無經由公庫固定支給歲費、公費等待遇或相當於歲費、公費之給與，其身分應屬無給職，此觀司法院釋字第282號及第299號解釋自明。且地方民意代表除不得兼任地方制度法第53條所列職務及依司法院釋字第207號解釋，擔任與其民意代表不相容之職務外，尚無其他限制，故非屬專職人員，亦經內政部於97年4月18日以內授中民字第0970031771號函釋明確。詳言之，「地方民意代表性質上屬『無給職』，按我國地方民意代表以往地方自治法規均明定為無給職，但得支研究費，在開會期間並得酌支交通、膳食等費。省縣自治法及直轄市自治法制定後，雖將『無給職』一詞刪除，其餘規定大致相同；地方制度法制定後，該法第五十二條規定，地方民意代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費，與上開二項自治法規定復相同。其立法原意並無將地方民意代表為無給職之性質，加以改變；另參酌司法院釋字第二九九號解釋意旨，所謂『無給職』係指非應由國庫固定支給歲費、公費或相當於歲費、公費之給與而言，地方民意代表集會行使職權，雖仍得受領各項合理之報酬，性質上仍應為無給職。」復有內政部90年4月23日（90）台內民字第9004003號函可參。
（二）縣議員等地方民意代表所得支者為「必要費用」：「直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。違反第三十四條第四項規定召開之會議，不得依前項規定支領出席費、交通費及膳食費，或另訂項目名稱、標準支給費用。」、「第一項各費用支給項目及標準，另以法律定之；非依法律不得自行增加其費用。」地方制度法第52條定有明文。考其立法意旨為「參照直轄市自治法第二十七條、省縣自治法第三十二條，明定直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表於平時得支研究費，在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。」仍遵循地方民意代表為「無給職」之脈絡，認為地方民意代表得支者，乃為「必要費用」，而非「薪資」。內政部93年8月24日內授中民字第0930005936號亦認「地方民意代表支領之研究費、出席費、交通費及膳食費，其性質屬因職務關係受領之『費用』，並非『薪資』。」
（三）「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條所規定之議員公費助理補助費及比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金性質上亦屬「必要費用」：
1、依地方制度法第52條第3項所制定之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」1條明定：「本條例依地方制度法第52條第3項及第61條第3項規定制訂之」。
足見1、依地方制度法第52條第3項所制定之「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」係以法律明定政府支給縣市議員「必要費用」及村里長「事務補助費」之「支給項目及其標準（最高法院103年度臺上字第4374號判決意旨參照）。而依89年01月26日制訂時同條例第6條規定：「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣(市)議會議員每人最多得遴用助理二人。」、「前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」；於95年5月17日修正為「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣(市)議會議員每人最多得遴用助理二人。」、「前項助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元，但助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣八萬元，縣(市)議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」；98年5月27日再修正為「直轄市議會議員每人得聘用公費助理六人至八人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退。」、「前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」。
2、考其89年1月26日立法理由係謂「直轄市與縣（市）轄區遼闊，業務龐雜，各該民意機關職司立法，事涉專業，爰明定得遴用立法助理人數及其支給標準之上限，以提高立法品質。至鄉（鎮、市）所轄範圍較小，且代表會會期較短，爰未規定得遴用助理。」95年5月17日修法理由為「按原議員助理費用標準，在總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求。如議員所需助理工作屬全方位專業性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要。」98年5月27日修法理由則為「一、第一項之直轄市議會議員及縣（市）議會議員公費助理聘用上限分別改為六至八人及二至四人，並增訂任職與議員同進退之規定。二、比照立法院組織法第三十二條公費助理模式，第二項增訂公費助理適用勞動基準法規定之相關費用由議會編列經費支應。」本修正案係將「助理」改為「公費助理」；「遴用」改為「聘用」，直轄市議會議員公費助理人數由6人改為6至8人；縣（市）議會議員公費助理人數由2人改為2至4人，均與議員同進退，並增訂助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之（內政部98年6月5日內授中民字第0980722082號函參照）。
3、則地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第
6 條之規定既係基於地方制度法第52條第3項所制定，縣議員等地方民意代表所得支之款項，自亦限於「必要費用」，而非「薪資」，當無疑問。內政部105年4月11日台內民字第1050024091號函亦認「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例係依地方制度法第52條第3項及第61條第3項規定制定，本條例所定各項費用(含公費助理補助費)均係地方民意代表依法得支之『必要費用』。」
（四）公費助理補助費係公費助理在職務上取得之報酬，受領人亦為該公費助理：
「直轄市及縣(市)議會議員依前揭條例第六條規定遴用之助理，其所支領之助理費用，依同條例第九條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣(市)議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，核屬所得稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣(市)議會應於給付時依法扣繳所得稅，並併計各該受領人取得年度綜合所得總額課徵所得稅。」，財政部90年5月22日台財稅字第0900452678號函可資參照。從而公費助理補助費係公費助理在職務上取得之報酬，受領人亦為該公費助理，受領人顯非縣議員本人。
（五）公費助理補助費及春節慰勞金並非議員之實質薪資，亦無實質補貼性質：
由前開（一）至（四）所示脈絡，議員既為無給職，公費助理補助費又係必要費用，且屬公費助理職務上取得之報酬，即可清楚推導出公費助理補助費及春節慰勞金並非議員之實質薪資，亦無實質補貼性質。內政部105年4月11日台內民字第1050024091號函亦認：「財政部90年5月22日台財稅字第0900452678號函令以，議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，核屬所得稅法第14條第1項第3類規定之薪資所得，議會應於給付時依法扣繳所得稅，並併計各該受領人取得年度綜合所得總額課徵所得稅。爰議員公費助理補助費係屬議員助理在職務上取得之報酬，非屬議員實質薪資範圍。」。最高法院104年度臺上字第3732號判決中，亦認公費助理補助費非屬於議員之實質薪資或補助，且就該案被告上訴主張：「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條所定之助理補助費確有實質補貼之性質，業經台灣高等法院高雄分院一○三年度上訴字第七一五號判決說明甚詳，伊於原審已敘明助理補助費具有實質補貼之理由，原判決竟不予採信，致與台灣高等法院高雄分院上開判決認定之結果相互歧異，顯有違誤。」經最高法院審理後，就此部分明確認：「原判決已說明：經原審向中央主管機關內政部函詢該部九十八年六月三十日內授中民字第○九八○七二二○八八號令『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶』，是否對於『議員助理補助費屬於議員實質薪資範圍與否』之認定有所變更，經該部以一○四年三月五日內授中民字第一○四○○一四二一七號函覆：依地方制度法第五十二條規定，地方民意代表得支研究費等必要費用；同條第三項規定，上開各費用支給項目及標準，另以法律定之。政府據以制定地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例施行。依上開二法律之規定及本部歷次之函釋，地方民意代表得支給之經費係屬費用性質，議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍，故無變更認定問題等旨。依內政部上開函覆內容可知，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定之議員助理補助費，自始即非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，應有詐取補助費之問題...核其論斷與經驗、論理法則均無違誤。」（最高法院104年度臺上字第3732號判決意旨參照）。最高法院106年度臺上字第2999號判決肯認「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定之議員助理補助費，非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理，始得依該條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，即有詐取補助費之問題。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪。
」之見解。辯護人對此亦已無爭執（見本院卷二第109、143頁）。
八、議員虛報助理名額，詐領公費助理補助費及春節慰勞金，構成利用職務上機會詐取財物罪之要件及見解：
（一）議員虛報助理名額，詐領公費助理補助費及春節慰勞金，可能構成利用職務上機會詐取財物罪：
按「貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之；縣（市）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條第一項規定：『直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。』第二項規定：『前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。』其立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於縣(市)議員，以補助其助理二員，並每員月支四萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月八萬元之補助款，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定縣（市）議員每月均有八萬元之助理補助款自明。至內政部九十四年二月二十三日內授中民字第○九四○○三○七九八號函，所稱『如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅』云者，無非祇係釋示如何核課所得稅之疑義。故議員倘利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪。」（最高法院94年度臺上字第3897號判決意旨參照）。「上訴人楊○○及上訴人之妻石○○主觀上均不認為楊○○(按係上訴人女兒)實際上受僱於上訴人擔任公費助理；客觀上楊○○所謂擔任公費助理期間，不僅大部分時間任職他處，難以從事公費助理工作，實際上亦未從事公費助理工作，至多僅為基於親情協助上訴人。議員向議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，仍係由其議員身分所衍生之職務，上訴人實際上並無聘用其女兒楊○○為其公費助理，花蓮縣議會自毋庸支付此部分之公費助理補助費及春節慰問金，上訴人利用其為議員身分得聘用公費助理領取補助費之機會，向花蓮縣議會虛報楊○○為其公費助理，實際上卻將該議員助理補助費自行花用，自係利用職務上衍生之機會，施用詐術，使花蓮縣議會陷於錯誤而支付公費助理補助費及春節慰問金，已合致利用職務上之機會詐欺取財之要件等旨。」（最高法院106年度臺上字第2999號判決肯認此見解）。
（二）議員係依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應受貪污治罪條例第5條第1項第2款之規範：
1、按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，即為貪污治罪條例第2條所稱公務員，此觀之刑法第10條第2項第1款規定即明。而所謂「具有法定職務權限」，不論職權必須集體行使或個人得以單獨行使，均包括在內（最高法院101年度臺上字第1905號判決意旨參照）。又「刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體之地位所為行使公權力之行為；其本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，舉如：補貼獎勵、道路建設等，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力行為。依地方制度法第二條第一款、第十四條之規定，地方自治團體係指依該法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣、（省轄）市、鄉、鎮及縣轄市。」（最高法院98年度臺上字第7191號判決意旨參照）。則議員為民選之公職人員，服務於地方自治團體所屬機關，應為身分公務員。
2、聘用公費助理，向議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使前開地方制度法第36條等縣議會職權，仍為由其議員身分所衍生之職務：
依地方制度法第36條，縣(市)議會有（一）議決縣(市)規章；（二）議決縣(市)預算；（三）議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課；（四）議決縣(市)財產之處分；
（五）議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例；（六）議決縣(市)政府提案事項；（七）審議縣(市)決算之審核報告；（八）議決縣(市)議員提案事項；（九）接受人民請願;（十）其他依法律或上級法規賦予之職權，從而被告自有審查花蓮縣政府之規章、預算、稅課、財產之處分、組織自治條例、政府提案事項、決算之審查報告、議員提案事項、接受人民請願等法定職權。而因直轄市與縣（市）轄區遼闊，業務龐雜，議員職司地方自治立法，事涉專業，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條因而規定縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理補助費用總額，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金（前開條文立法意旨參照），乃是透過補助期使遴用（聘用）優質助理，協助問政，以提高立法品質。從而遴用（聘用）公費助理，向議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使前開地方制度法第
36 條等縣議會職權，仍為由其議員身分所衍生之職務。實務見解亦認「按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂『利用職務上之機會』，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定『直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，……』，直轄市及縣（市）議會議員於上開條例生效（八十九年一月二十六日）後，如已實際遴用有案者，始得依上開規定支給助理費用。上開助理所支給之費用，依同條例第九條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣（市）議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表（同條例第三條規定）每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同，均核屬所得稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣（市）議會應於給付時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自治團體按照上開條例規定，就助理所得支給之最高費用編列預算，如縣（市）議會議員所遴用之助理其訂定之薪資未達法定最高數額時，當依約定之數額支給。本件原判決記載，被告為台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，係依據法令從事公務之人員，其自八十九年二月一日起遴用陳○○為其助理，則被告依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台南縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之縣議會之職權，仍為由其議員身分所衍生之職務。」（最高法院94年度臺上字第379號判決意旨參照；95年度臺上字第4356號判決仍採此見解）。
3、綜上，直轄市、縣（市）議員等公職人員，係依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，屬刑法上所規定之公務員，自應受貪污治罪條例第5條第1項第2款之規範（最高法院97年度臺上字第1750號判決意旨參照）。
（三）就「利用職務上機會」要件而言：「所謂『利用職務上之機會』，係指假藉職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。被告依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台中縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等縣議會之職權，但仍為由其議員身分所衍生之職務。故其利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪之方式，領取助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪等旨甚詳（見原判決第二十九頁第十行至第三十頁第十三行）。核原判決之論斷於法尚屬無違。」（最高法院104年度臺上字第3732號判決意旨參照）。從而倘直轄市、縣（市）議員以虛報助理名額或薪資之方式，領取公費助理補助費及春節慰勞金，符合「利用職務上之機會」之要件。
（四）就「以詐術使人交付」要件而言：直轄市、縣（市）議員既係以虛報助理名額或薪資之方式，詐領公費助理補助費及春節慰勞金，就詐欺取財要件而言，即應進一步探討，在何種情形下，符合「虛報助理名額或薪資」之施用詐術要件：
1、就立法意旨及方向而言：觀諸「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條立法意旨沿革，89年1月26日制訂之源由乃係因直轄市與縣（市）轄區遼闊，業務龐雜，議員職司立法，事涉專業，而明定得遴用立法助理人數及其支給標準之上限，以提高立法品質；95年5月17日將原議員助理費用標準，修正為在總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求；98年5月27日則將縣（市）議會議員公費助理聘用人數改為二至四人，且增訂公費助理適用勞動基準法規定之相關費用由議會編列經費支應。從而議員遴用（聘用）助理，原本應由其自行負擔助理之薪資，惟立法者認為直轄市與縣（市）議員業務龐雜，事涉專業，有遴用（聘用）助理之需求，由議會編列預算，以國家之經費支付議員自行遴用（聘用）助理之薪資。初限定支給標準之上限為8萬元，人數最多為2人，就薪資及人數上硬性規定，惟每位議員問政風格及使用助理處理專業性及事務性之內容不同，無法因應實際情形，因而在支給標準上限8萬元不變之情形下，於95年5月17日取消薪給齊一限制，於98年5月27日再將人數改為二至四人，賦予議員一定之彈性。然實際上議員遴用（聘用）多少人數之助理及其薪資，當不受前開規定之限制，而得自行決定遴用（聘用）助理人數，並決定助理薪資，只是倘由議會支付所申報之公費助理費，則受上開規定之限制（包括人數及總經費之限制），若有超出，自應由議員自行負擔，若有不足，則僅能申報實際支出部分。
2、就縣議員遴用（聘用）公費助理補助費之支付方式而言：
(1)有關地方民意代表遴用（聘用）公費助理補助費支付方式，「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」並未明文規範。而內政部89年6月5日台內民字第8905360號函轉行政院主計處89年5月26日台處六忠字第09346函釋略以，同意縣（市）議會以補助方式，撥付議員自行遴聘助理。另依內政部92年3月12日內授中民字第0920002268號函略以：縣(市)議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理人員名冊者，由議員本人領取後轉發其所遴用之助理。內政部為妥適規範地方民意代表助理費之核銷事宜，98年6月30日內授中民字0000000000號函令：關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理補助名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶。
(2)花蓮縣議會之支付方式：依前開函文，花蓮縣議會於98年7月以前（含7月）支付助理費方式，除依議員提供之助理人員名冊由助理本人領取外，議員未向議會提報助理人員名冊者，仍得由議員本人按月領取後轉發其所遴用（聘用）之助理，議員可以事後補報助理名冊供議會核發薪資所得等相關資料；助理更動時，則應向議會申請更正。議會雖曾經要求議員附切結書或委託書，其用意僅係提醒議員該筆費用係要付給助理的，並非法定或議會特別要求之形式要件，縱然議員未附切結書或委託書，助理費用仍得由議員領取後轉發其助理。惟自98年8月以後（含8月）花蓮縣議會即依內政部98年6月30日內授中民字0000000000號函釋，直接撥付至助理本人帳戶，不再請議員簽發切結書，有花蓮縣議會函103年11月18日會人字第1030960117號函在卷可稽（見原審卷一第234、235頁）。亦即花蓮縣議會自98年8月起改入助理本人帳戶或開立助理本人支票兌領，98年8月以前皆以議員抬頭開立支票兌領，亦有花蓮縣議會106年8月4日會議字第1060001758號函在卷可參（見本院卷一第218頁）。是以前議員陳凱莉請領98年9月份至99年2月份之公費助理補助費方式，議會即按前開方式辦理（前議員陳凱莉聘任助理分別為陳葉淑宜、葉珮羽、黃欣慈等3人，除陳葉淑宜部分係以記名禁止背書轉讓支票自領外，餘2人均由議會直接撥付至助理本人之郵局帳戶）（見原審卷一第237頁）。則98年8月前，公費助理補助費，乃是由議員本人領取後轉發其所遴用（聘用）之助理，98年8月後始改入助理本人帳戶或開立助理本人支票兌領。
3、議員公費助理適用勞動基準法，議員與公費助理間須有聘用事實始成立勞雇關係，須有實際遴用（聘用）事實，實際從事助理工作，始能支領公費補助費及春節慰勞金：
(1)查行政院勞工委員會於89年3月9日以台(89)勞動1字第0009282號函公告，地方民意代表聘（遴）、僱用之助理人員，自公告日起適用勞動基準法。案內議員助理如係屬上開公告所稱之助理人員，自有勞動基準法之適用（行政院勞工委員會98年5月21日勞保1字第0980013108號函意旨參照）。98年5月27日修正之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條第2項亦明定公費助理適用勞動基準法之規定。則倘議員主張其為公費助理之雇主，兩者間即應有勞雇關係，亦即須有實際聘用之事實。
(2)又依內政部100年12月20日內授中民字第1000034975號函釋：查本部89年3月14日台 (89)內民字第8903267號函釋略以，議會議員於地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例生效後，已實際遴用助理有案者，始得依上開條例規定支給助理費。及99年3月24日內授中民字第0990031791號函釋略以，議員公費助理支聘用目前並無親等限制之規定，惟須有聘用之事實。依上開2函釋意旨，議員向議會提報助理名單，除須有聘用事實外，且須有實際從事助理工作，方符合規定，有前開花蓮縣議會103年11月18日會人字第1030960117號函可憑（見原審卷一第235頁）。
(3)就春節慰勞金而言，內政部96年3月2日內授中民字第0960031003號函認「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定，議員助理得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金，惟議員助理係屬僱用性質，與地方民意代表之任期制仍有不同，參照軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項規定，議員助理須於95年12月1日仍在職者，始得發給春節慰勞金。」。
(4)實務見解亦認「內政部於九十二年三月十二日內授中民字第０九二０００二二六八號函覆：縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後『轉發其所遴用之助理』（見原判決第五頁第十五至第十九行），自係以議員有實際遴用助理方可支給助理費用；原判決卻謂縣議員如未向縣議會提報助理名冊者，縣議會仍需每月撥付八萬元之助理費用至縣議員帳戶內。」（最高法院94年度臺上字第379號判決意旨參照）。「依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條立法本旨係因議員所司地方自治立法等業務龐雜，且常涉及專業，乃有補助期使遴用優質助理，協助問政，提高議事品質之必要。惟既係補助性質，爰衡量政府財政負擔，於縣（市）議員，以補助其助理二員，並每員月支4萬元為上限，超此部分，當由議員自費處理；如實際遴用員額或所支月薪，未達該上限，則僅予覈實補助，非謂一律給予每月八萬元之補助款，任由議員將其間差額挪作他用，甚或納入私囊，此由該條例並非直接規定縣（市）議員每月均有8萬元之助理補助款自明」（最高法院94年度臺上字第3897號判決意旨參照）。「依卷附內政部於九十二年三月十二日以內授中民字第○九二○○○二二六八號函覆第一審法院略以：『縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後『轉發其所遴用之助理』』等旨（見第一審卷(一)第九八、九九頁），則不論議員是否向議會提報助理人員名冊，均仍應以議員有實際遴用助理者，方可覈實支給助理費用。」（最高法院97年度臺上字第1750號判決意旨參照）。
4、議員公費助理之所得稅扣繳義務人，應為議會：依財政部90年5月22日台財稅字第0900452678號函略以：
縣（市）議會如係依各議員提報助理人員姓名，憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，核屬所得稅法第14條第1項第3類規定之薪資所得，縣（市）議會應於給付時依法扣繳所得稅。另內政部98年6月30日內授中民字第0000000000號令知各縣市議會，有關地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號，再由議會直接撥付至助理本人帳戶。綜上，公費助理費用之所得扣繳義務人應為議會（內政部99年5月27日內授中民字第0990033681號函參照）。
5、惟議員有無實際遴用（聘用）助理，議會僅為形式審查：「另依內政部98年3月24日內授民字0000000000號函規定：有關議員有無遴用助理之事實，須由議會查證或地方民意代表提出佐證，方可撥付助理費一節，係指議會應向議員作形式上確認有無遴用助理之事實，如事後發現未提供助理名冊而虛構有遴用助理，或雖有提供助理名冊，但實際並未遴用助理之情形，自應由議員負其相關責任。由於助理係議員自行遴用，且無集中上班，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭助理，有實際困難，相關法規亦未明確規定須負此項責任。」、「依前開函示規定，由於助理係由議員自行遴用，且無集中上班，議會業務承辦人員要實際查核助理是否係為人頭助理，有實際困難，相關法規亦未明確規定須負此項責任，議員如有向本會申報聘用並支領助理補助費之助理名單與實際擔任助理之工作人員不同時，議員應向本會更正實際公費助理名單；故本會無從知悉議員實際上是否將公費助理補助費用支給予上開切結書所載明之人員作為該等人員之薪資，或係另行支付作為議員依其執行職務之需求所聘用之其他議員助理。」有上開花蓮縣議會103年11月18日會人字第1030960117號函可考（見原審卷一第235、236頁）。從而公費助理補助費及春節慰勞金縱由議會編列預算撥付，且議會為稅扣繳義務人，議員助理既由議員自行遴用（聘用），查核不易，則議員有無實際遴用（聘用）助理，議會僅為形式審查。
6、議員提報之公費助理，若與實際擔任助理工作之人不同，議員應向議會更正公費助理名單：
議員向議會提報助理名單，除須有聘用事實外，且須有實際從事助理工作，已如前述。則倘議員聘用助理人數在法定限額內，如向議會申報聘用並支領助理補助費之助理名單與實際擔任助理工作之人員不同者，自與前開內政部函釋不符，惟為符合實際，議員應向議會更正實際公費助理名單，復有前開花蓮縣議會103年11月18日會人字第1030960117號函可考（見原審卷一第235頁）。
7、綜上，議員實際遴用（聘用）多少人數之助理及其薪資，均由其自行決定，係因直轄市與縣（市）轄區遼闊，業務龐雜，議員職司立法，事涉專業，而立法由議會編列預算，由議會依照「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條相關規定支付補助費及春節慰勞金。而無論公費助理補助費之支付方式係由議員本人領取後轉發其所遴用（聘用）之助理，或入助理本人帳戶或開立助理本人支票兌領，議員與公費助理間均須有聘用事實始成立勞雇關係，且須有實際遴用（聘用）事實，實際從事助理工作，始能支領公費補助費及春節慰勞金。而公費助理補助費及春節慰勞金雖由議會編列預算撥付，且議會為所得稅扣繳義務人，然議會僅為形式審查，而無法實質審查議員有無實際遴用（聘用）所提報之助理。則倘所提報之公費助理實際上並未從事助理工作，即屬虛報公費助理名額；倘提報之公費助理實際上雖從事助理工作，但實際領得之薪資，未達補助費，則屬浮報公費助理薪資。又提報之公費助理若與實際擔任助理工作之人不同，議員則應向議會更正公費助理名單，亦不得以該未實際從事助理工作之人名義領取公費助理補助費及春節慰勞金，從而上揭以未實際從事助理工作之人名義，向議會提報為公費助理，並進而領取公費助理補助費及春節慰勞金，自符合「以詐術使人交付」要件。實務見解亦認為：「原判決已說明依內政部一○四年三月五日內授中民字第一○四○○一四二一七號函：議員於地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例生效後，已實際遴用助理有案者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，應有詐取補助費之問題等旨綦詳（見原判決第十六頁倒數第十行至倒數第四行、第十七頁倒數第九行至倒數第七行）。核其論斷於法亦無違誤。」（最高法院104年度臺上字第3732號判決意旨參照）。
（五）就「意圖為自己或第三人不法所有」要件而言：
1、按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上機會詐取財物罪，係刑法詐欺取財罪之特別法，行為人主觀上除須有施用詐術使人交付財物之故意外，尚須有「為自己或第三人不法所有」之意圖，始克相當，從而意圖為自己或他人不法之所有，為利用職務上機會詐取財物罪之特別構成要件，倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立，已如前述。而所稱「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之目的，與責任要素之故意有別（最高法院92年度臺非字第220號判決意旨參照）。
2、就議員所提報之公費助理實際上並未從事助理工作，其虛報公費助理名額，將公費補助費及春節慰勞金中飽私囊，當符合「意圖為自己不法所有」之要件；又倘議員提報之公費助理實際上雖從事助理工作，但該公費助理實際領得之薪資，未達補助費，其餘款項由議員領取使用，而浮報公費助理薪資，自亦符合「意圖為自己不法所有」之要件。惟倘議員所提報之公費助理，雖未實際從事助理工作，然議員取得公費補助費及春節慰勞金後，將之給付予實際擔任助理工作之人，而非納入私囊，則就實際給付予實際擔任助理工作之人部分，即難認係基於為自己不法所有之意圖。
3、以下之實務見解，亦同上開見解：
(1)「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定：『直轄市議會議員每人得聘用公費助理六人至八人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新台幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新台幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新台幣八萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金』。對於公費助理資格及聘用方式，並無規定。顯由議員依需要自為決定。而就縣（市）議員公費助理補助費用金額，雖有每人每月不得超過八萬元之限制。但對於得聘用公費助理人數，僅規定二人至四人，並非規定不得超過四人。則如聘用超過四人，自非法所不許。又依原判決事實五(一)、(四)之記載，上訴人於向議會申報聘用助理、核銷助理補助費後，嗣後聘用工讀生陳○○、黃○○（即黃○○）所支付之薪資及給付詹○○之交通費，均得核銷助理補助費。足見聘用之助理，不以向議會申報者為限。」、「如依原判決所認，上訴人應按陳○○、賴○○二人實際月薪申報請領補助費，方符法制而無詐欺，則議會應支付予上訴人之金額，應以上開二人應申報之實際月薪26,000元、20,000元或22,000元，扣除各該薪資計算之勞健保費後之餘額，加計實際支付其他聘用助理之費用，於超出此部分向議會多受領之金額，方屬上訴人詐取財物之金額。乃原判決事實五(一)(二)(四)竟認定上訴人詐取財物所得金額之計算，係以助理陳○○、賴○○月薪各40,000元向議會申報請領，經議會扣除以40,000元計算之勞健保後支付餘額，再扣除實際支付給陳○○、賴○○及其他未申報但實際有聘僱之助理薪資或報酬後之數額（見原判決第7至11頁）。亦有違誤。」（最高法院103年度臺上字第4374號判決意旨參照）。
(2)「稽之案內資料，被告除遴用並提報陳○○、潘○○二員為助理外，…聘任李○○、沈○○擔任各該服務處之助理。然關於李○○、沈○○之薪資及差旅費如何支付一節，依被告與潘○○、李○○、沈○○於同日所簽訂之協議書，係約定其三人之『薪資及差旅費，由被告統籌分配，其餘不足部分，由被告補足』，而同為助理之陳○○並未參與協議…。證人即台南縣議會出納岩○○證稱：被告提報陳○○、潘○○為助理，但其等之薪資及春節慰問金均匯入被告之帳戶內，僱用通知書記載支薪四萬元係上限規定，如支薪不足四萬元，則依實際之支給核發等語。證人潘○○、李○○、沈○○雖證稱：被告僱用其等擔任助理時，即言明以潘○○名義具領之助理費用四萬元要分配給其三人等情一致。但證人陳○○於偵查中就檢察官所訊：『甲○○有無告訴你要以每月支薪四萬元名義向議會報領薪資？』則據證稱：『我並沒有同意他這麼作（做）。』於第一審亦證述其並不知道被告向縣議會報領四萬元之助理費用各等語。如若上情無訛，則潘○○每月支領四萬元之助理費用，固得由被告統籌分配予潘○○、李○○、沈○○三人，其不足部分再由被告補足。惟被告對於陳○○之助理費用，自仍應在法定最高數額四萬元範圍內，依其約定之數額（三萬元或三萬二千元）支給，不得擅將其間虛報浮領之差額挪作他用，甚或納入私囊。原判決未究明及此，率以：李○○每月薪資為一萬五千元，沈○○八十九年二月每月薪資二萬元、半年後每月二萬二千元、一年後每月二萬三千元，潘○○每月薪資初為二萬元、嗣調高為二萬三千元；陳○○每月薪資，八十九年二月為三萬元，九十年一月調為三萬二千元。則被告自八十九年二月以後每月支出之助理薪資至少八萬五千元以上，已超出八萬元云云，資為被告無詐取此部分財物犯罪之唯一理由，自難謂適法。」（最高法院97年度臺上字第1750號判決意旨參照）。
九、被告葉耀輝自95年3月起至95年8月止，經被告陳凱莉提報為其公費助理，實際從事助理工作，該段期間被告二人並無不法所有意圖：
（一）被告陳凱莉當選花蓮縣議會第16屆縣議員後，被告葉耀輝自95年3月起至95年8月止，即經被告陳凱莉提報為公費助理，有花蓮縣議會102年5月30日會議字第1020001243號函及附件花蓮縣議會第16屆議員助理名冊、花蓮縣議會106年1月25日會議字第1060000088號函及所附議員助理費印領清冊、106年8月4日會議字第1060001758號函及附表等件在卷可稽（見法務部調查局花蓮縣調查站華廉生字第00000000000號卷，下稱調查卷，第56、57頁、本院卷一第
153、155、218至220頁）。被告葉耀輝自承95年3月到8月登記為陳凱莉議員的助理；前開期間擔任名義及實質之公費助理（見偵卷第170頁、本院卷二第144頁），被告陳凱莉對此亦表示無意見（見本院卷二第145頁背面），公訴人復未認定被告陳凱莉虛報被告葉耀輝名義擔任公費助理。
（二）則在95年4月至同年8月，被告葉耀輝既擔任名義及實質公費助理，自得支領公費助理補助費，而被告陳凱莉雖虛報葉彩雪為公費助理，然被告陳凱莉於前開期間，實際聘用葉俊良（每月薪資2萬元）、林萬發（每月薪資1萬7千元）、柯仁愛（每月薪資2萬2千元）、陳奇勳（每月薪資5千元），並如數支付，業據原審判決勾稽明確，於本院準備程序中，業已列為不爭執事項（見本院卷二第146頁背面），則依前開說明，被告陳凱莉、葉耀輝就此期間雖虛報葉彩雪為公費助理，然所取得之公費補助費，既實際支付前開未列冊之助理，縱使扣除林萬發部分（被告葉耀輝自承林萬發的工作內容與助理工作內容完全不同，見本院卷二第145頁），被告陳凱莉實際支出給葉俊良、柯仁愛、陳奇勳之薪資（合計4萬7千元），即已超過虛報葉彩雪所取得之4萬元，自難認此段期間被告二人有何不法所有意圖。
十、被告葉耀輝雖自95年9月起至99年2月止，並未提報為公費助理，但仍實際上從事助理工作，被告陳凱莉應支付其助理薪資，則縱使被告陳凱莉虛報葉彩雪或陳葉淑宜為公費助理，就被告葉耀輝可支領之公費補助費及春節慰勞金部分，前開二人並無不法所有之意圖：
（一）被告葉耀輝自95年9月起至99年2月止，雖未提報為公費助理，但仍實際上從事助理工作等情，業據被告葉耀輝於偵查中稱：事實上我一直都在擔任陳凱莉的助理，只是後來沒有掛名，陳凱莉當議員的時候，我就是陳凱莉的分身、助理等語（見偵卷第170、171頁）；於本院107年1月10日準備程序中自承：自95年9月就沒有繼續擔任名義上公費助理，因涉及男人尊嚴的問題，因伊曾經當過市長，又去擔任伊妻的議員助理，我很多朋友說這樣不對，伊應該退到幕後，因為被太多人說閒話，為了維持男人的尊嚴，不想掛名，所以從95年9月起以伊母親葉彩雪的名義，98年1月起葉彩雪沒有再擔任名義上助理，即用陳葉淑宜的名義。伊擔任被告陳凱莉實際助理期間，工作地點在花蓮市○○路○○○號陳凱莉議員服務處，工作時間以公務人員上班時間為準，但其他清晨、晚上、半夜如果有選民服務，就會由伊去跑。實際工作內容為分配工作給助理，歷來的助理都要向伊做簡報，伊再擇要向被告陳凱莉報告，秘書柯仁愛負責幫陳凱莉寫新聞，伊要跟他討論議題，另外還有跟主任討論選民服務的問題。辦公室主任有蔡其倫、李傳義、黃欣慈等人，林正立的工作也是伊分配，除此之外就是一年兩次的縣府質詢稿，都是由伊和柯仁愛議定，請工讀生找資料等語（見本院卷二第144頁）。被告陳凱莉對此亦表示辦公室的事情主要是被告葉耀輝在負責（見本院卷二第145頁背面）。並於調查中稱：有關聘用議員助理部分，都是伊授權被告葉耀輝處理；助理聘用情形及薪資分配皆由被告葉耀輝處理；議員助理工作內容主要是處理選民服務、問政資料收集、跑紅白帖等，相關助理工作皆由被告葉耀輝負責分配助理執行等語（見調查卷第2、3頁）。核與被告葉耀輝前開所述相符。被告葉耀輝亦自承自己的補助費用在相關辦公室支出，不夠再向被告陳凱莉要（見本院卷二第145頁背面）。從而被告葉耀輝在該段期間，雖未經提報為公費助理，然既實際擔任被告陳凱莉之助理，依其資歷、經驗、工作內容，亦難認不適合支領每月4萬元之薪資，自得領取公費助理補助費及春節慰勞金。
（二）則就95年9月起至96年12月止，被告陳凱莉係提報葉俊良、葉彩雪為公費助理，有前開書證可稽，葉俊良申報公費助理是否有詐取公費補助費部分，並非本院審理範圍，已如前述。而被告陳凱莉雖虛報葉彩雪為公費助理，惟所領取之公費助理補助費及春節慰勞金，實際上業已支付給實際從事助理工作之被告葉耀輝，自無不法所有之意圖。
（三）就98年1月起至同年6月止，被告陳凱莉乃係提報陳葉淑宜、葉珮羽為公費助理（公費補助費各4萬元），98年7月至99年2月被告陳凱莉乃係提報陳葉淑宜（公費補助費4萬元）、葉珮羽（公費補助費2萬元）、黃欣慈（公費補助費2萬元）為公費助理有前開書證可稽，葉珮羽申報公費助理是否有詐取公費補助費部分，並非本院審理範圍，亦如前述。而被告陳凱莉雖虛報陳葉淑宜為公費助理，惟所領取之公費助理補助費及春節慰勞金，實際上業已支付給實際從事助理工作之被告葉耀輝，亦無不法所有之意圖。
（四）就97年1月起至同年12月止，被告陳凱莉則係提報葉彩雪、陳葉淑宜為公費助理（公費補助費各4萬元），就虛報葉彩雪為公費助理，所領取之公費助理補助費及春節慰勞金，實際上業已支付給實際從事助理工作之被告葉耀輝，自無不法所有之意圖。而就虛報陳葉淑宜為公費助理部分，被告陳凱莉於97年1月至同年5月實際聘用呂培瑛（每月薪資6千元；97年2月寒假期間1萬5千元）、林萬發（每月薪資1萬7千元）、柯仁愛（每月薪資1萬1千元）、蔡其倫（每月薪資1萬1千元）、黃欣慈（每月薪資5千元）；於97年6月至同年8月實際聘用呂培瑛（97年6月薪資6千元；97年7、8月暑假期間1萬5千元）、林萬發（每月薪資1萬7千元）、柯仁愛（每月薪資1萬1千元）、黃欣慈（每月薪資5千元）、李傳義（每月薪資1萬1千元）；於97年9月至同年12月實際聘用林萬發（每月薪資1萬7千元）、柯仁愛（每月薪資1萬1千元）、謝昕芝（每月薪資6千元）、黃欣慈（每月薪資5千元）、李傳義（每月薪資1萬1千元）；97年1月起至同年12月止，尚有徐珮涵任職4個月，每月薪資6千元，劉睿蓁任職6個月，每月薪資6千元，陳宜文薪資4萬元，扈躍馨薪資2萬6千元，另有支援性助理工讀生費用20,100元，活動支援工讀生費用10萬元，並如數支付，業據原審判決勾稽明確，於本院準備程序中，業已列為不爭執事項（見本院卷二第146頁背面），則被告陳凱莉、葉耀輝就此期間雖虛報陳葉淑宜為公費助理，然縱使扣除林萬發部分及支援性助理工讀生、活動支援工讀生費用，該年度實際支付與上揭實際從事助理工作而未列冊之助理之費用仍達60萬2千元，高於虛報陳葉淑宜公費助理費及春節慰勞金之54萬元，而以每月方式計算，將無法確定工作月份之徐珮涵、劉睿蓁、陳宜文、扈躍馨，以最有利於被告二人之方式分配在各月份中，被告二人97年度各月份支付與實際從事助理工作而未列冊之助理，每月費用亦均高於虛報陳葉淑宜公費助理費之4萬元，難認此段期間被告二人有何不法所有意圖。
十一、上訴意旨雖認被告二人虛偽填載聘用葉彩雪、陳葉淑宜為議員助理之文書，並提交給花蓮縣議會業務承辦人而領得議員助理費時，其等所犯之利用職務上之機會詐取財物罪即已既遂云云，然本院業已認定被告二人並無不法所有意圖，已如前述，則縱使被告二人之行為係屬施用詐術行為，並取得相關費用，構成要件仍不該當。又本院及原審計算方式，並未列入上訴意旨所指用在加油、外出考察等費用支出，自無從反推被告二人有不法所有意圖。再者，上訴意旨雖依證人黃欣慈、被告葉耀輝於原審審理時之證述，認被告二人僱用數名工讀生，目的在於陪伴年邁長者，純為處理個人私務，而與係協助問政、提高議事品質之議員助理工作無關云云。然依前開在97年度擔任被告陳凱莉助理之證人李傳義於調查中證稱：伊擔任陳凱莉服務處主任期間工作內容主要是服務選民、接待社團、里長等，並幫議員登記行程等語（見偵卷第83頁背面）；於偵查中稱：職務是招待選民、接受請託案件、規劃登錄議員行程、剪報等語(見偵卷第91頁)；於原審審理中證稱：接待選民、接受民眾陳情，有時候會跑議會送單子，最主要是處理選民服務的工作等語（見原審卷三第141頁）；證人蔡其倫於調查中證稱：伊擔任陳凱莉助理期間，從事的例行工作包括閱覽報紙並剪報、接待選民、並紀錄選民需要服務的案件後轉達讓葉耀輝知悉、準備陳凱莉議員定期會的質詢內容資料等（見偵卷第87頁背面）；於偵查中證稱：工作內容為選民服務，每天要剪報，接待選民，與縣府溝通，陳報給議員，準備議員質詢內容，收集服務績效，做成文宣寄給各機關跟選民等語（見偵卷第94頁）；於原審審理中證稱：剪報收集，為民服務的工作，與學校連繫教育界的資訊等語（見原審卷三第68頁背面）；證人柯仁愛於調查中證稱：我的業務主要負責陳凱莉服務處的文書來往及為民撰寫陳情書等（見偵卷第117頁背面）；於偵查中證稱：幫陳凱莉寫有關選民之間信件來往，陳情書的書表，新聞撰稿，送到報社、媒體發稿，處理質詢稿等（見偵卷第122頁；又證人柯仁愛亦於95年間擔任助理）；於原審審理中證稱：重點就是有關選民服務，接聽電話，其他包括新聞方面的撰稿、發布新聞稿、質詢時的文稿等語（見原審卷三第18頁背面）；證人黃欣慈於調查中證稱：工作內容係為陳凱莉議員辦理選民服務，如選民陳情事件協調處理、選民接待、議員政績整理與文宣製作、行程安排、議員質詢資料蒐集整理等語（見偵卷第132頁背面）；於偵查中證稱：工作內容是選民服務，為議員安排行程，還有一些文宣製作，有人陳情就轉到陳情單位、選民接待、議員政績整理等語（見偵卷第136頁）；於原審審理中證稱：大部分是文宣、排版、火車時刻表、議員質詢時要蒐集資料製作POWER POINT，陪同到議會質詢，接待民眾等語（見原審卷三第83頁背面）；證人呂培瑛於原審審理中證稱：工作內容是製作文宣，議員質詢前我們會製作POWER POINT，平常會剪報等語（見原審卷三第12頁）；證人謝昕芝於原審審理中證稱：工作內容主要是做助理及工讀的工作，像是印製一些文宣、打字，車票的美編、POWER POINT的修正、接待來服務處的民眾、協助議員撥打電話等語（見原審卷三第44頁）；證人葉珮羽於原審審理中證稱：工作性質是在辦公室打一些資料，打火車時刻表、打電話，有時候會出去發面紙等語（見原審卷三第111頁背面）；就95年間之助理證人葉俊良於原審審理中證稱：工作內容大概是司機、文書處理，還有一些議員臨時交辦的事情等語（見原審卷三第4頁背面）；證人陳奇勳於原審審理中證稱：陳凱莉說在臺北需要一個人協助他做聯繫的工作，像是要我到國民黨黨中央、臺北市政府聯繫，因為要爭取經費或請教意見，然後彙整帶回花蓮。在花蓮都是由我幫陳凱莉接洽一些當地的意見領袖，讓他去做拜會的行程等語（見原審卷三第117頁）。顯均係從事協助問政、提高議事品質之議員助理工作，自不應前開助理偶爾從事其他工作，即遽認前開助理並未從事議員助理工作，從而前開上訴意旨亦無理由。
十二、綜上所述，被告陳凱莉縱使虛報葉彩雪、陳葉淑宜為公費助理，施用詐術而領取公訴意旨所指公費助理補助費及春節慰勞金，然既均經被告二人實際支付與實際從事助理工作而未列冊之助理，每月費用及費用總額均高於虛報所得之公費助理補助費及春節慰勞金，揆諸前開說明，自無從遽認被告二人係基於不法所有之意圖而為。檢察官並未能就被告二人涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款犯行，盡實質舉證責任，無從使本院達到該部分有罪確信之程度，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，本應為被告二人此部分無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之使公務員登載不實文書罪部分，有裁判上一罪關係，原審就此部分不另為無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴；檢察官黃思源提起上訴；檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 蔣若芸附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 103年度訴字第205號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 陳凱莉選任辯護人 歐宇倫律師
楊玉珍律師被 告 葉耀輝選任辯護人 曾泰源律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2258號、102年度偵字第5005號），本院判決如下：
主 文陳凱莉共同犯使公務員登載不實罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
葉耀輝共同犯使公務員登載不實罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、緣陳凱莉於民國95年3 月1 日起至99年2 月28日止，擔任花蓮縣議會第16屆縣議員，葉耀輝係其配偶。陳凱莉與葉耀輝於陳凱莉任職期間明知並無實際聘任陳凱莉之母陳葉淑宜（年籍27年次）及葉耀輝之母葉彩雪（年籍8 年次）為陳凱莉之議員助理，事實上亦未使陳葉淑宜及葉彩雪擔負議員助理之責。葉彩雪因行動不便，於95年以前已需輪椅代步，且葉耀輝於95年1 月16日即持葉彩雪於94年12月29日行動障礙之診斷證明書申請聘僱外籍看護工照顧葉彩雪，葉彩雪並於97年10月2 日經醫師診斷失能需他人24小時看護照顧。陳葉淑宜則於96年6 月13日、同年6 月22日因失智症分別至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）及臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）初診，陳凱莉於97年3 月3 日申請聘僱外勞照顧之，陳葉淑宜嗣於97年12月23日經鑑定為中度失智症，並於98年1 月13日核發身心障礙手冊。陳凱莉與葉耀輝2 人竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，分別為下列行為：
（一）由陳凱莉於95年4月1日前某日，向花蓮縣議會申報葉彩雪自95年4月1日起擔任其議員助理，並接續於96年12月31日提出花蓮縣議會助理聘任書函及花蓮縣議會助理簡歷表，表示葉彩雪於97年1月1日起至97年12月31日止連任議員助理，使花蓮縣議會承辦公務員為形式審查後，將葉彩雪於95年4月1日起至97年12月31日止擔任議員助理之不實事項，登載於職務上所製作之「花蓮縣議會第16屆議員助理名冊」、「議員助理費印領清冊」、「議員助理春節慰問金印領清冊」（下稱印領清冊）之公文書，並由陳凱莉或葉耀輝在印領清冊上領款人欄簽名，使花蓮縣議會依上開公文書，將如附表所示議員助理費及春節慰問金陸續撥付予陳凱莉、葉耀輝，共計新臺幣（下同）153萬元，並據此於各年底開立葉彩雪之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，致生損害於花蓮縣議會對補助議員遴用助理費用管理正確性及稅捐稽徵機關課稅之正確性。
（二）另於96年12月31日，由陳凱莉提出花蓮縣議會助理聘任書函及花蓮縣議會助理簡歷表，向花蓮縣議會申報陳葉淑宜自97 年1月1日起擔任其議員助理，使花蓮縣議會承辦公務員為形式審查後，將陳葉淑宜於97年1月1日起至99年2月28日止擔任議員助理之不實事項，登載於職務上所製作之「花蓮縣議會第16屆議員助理名冊」、「議員助理費印領清冊」、「議員助理春節慰問金印領清冊」（下稱印領清冊）之公文書，並由陳凱莉或葉耀輝在印領清冊上領款人欄簽名，使花蓮縣議會依上開公文書，將如附表所示議員助理費及春節慰問金陸續撥付予陳凱莉、葉耀輝，共計122萬元，並據此於各年底開立陳葉淑宜之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，致生損害於花蓮縣議會對補助議員遴用助理費用管理正確性及稅捐稽徵機關課稅之正確性。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用證人鄒永宏、李傳義、蔡其倫、柯仁愛、古寶齡、黃欣慈、林正立警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序均表示就其證據能力沒有意見，並均同意作為本件證據，且李傳義、蔡其倫、柯仁愛、古寶齡、黃欣慈、林正立業於審理中到庭證述予被告對質詰問之機會，證人鄒永宏部分被告及辯護人則未聲請傳喚，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。又非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，有證據能力。揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳凱莉、葉耀輝對於上揭犯罪事實均坦承不諱，被告陳凱莉之辯護人則以：助理工作內容及時間並沒有具體規範，被告陳凱莉認為經葉彩雪、陳葉淑宜同意就可以用他們的身份報領助理費，被告陳凱莉係因以自家人申領助理費，報稅上可以省掉很多麻煩，故以陳葉淑宜、葉彩雪名義請領；陳葉淑宜住院原因依照97年5 月住院紀錄顯示係藥物使用過量，而失智症是循序漸進之疾病，雖然記憶不好，但還是可陪同被告陳凱莉參與活動，並非完全沒有公關能力，且花蓮縣議會認為議會無實質審查權與內政部函文不符，而被告陳凱莉係基於榮耀長輩之目的始將陳葉淑宜、葉彩雪掛名為議會助理，請求本院從輕量刑，給予被告陳凱莉緩刑之機會等語為其置辯。被告葉耀輝之辯護人則以：被告葉耀輝原係擔任被告陳凱莉之助理，但因被告葉耀輝為前花蓮市長，擔任議員助理面子上掛不住，且就另一助理葉俊良之薪資欲降低以聘請其他助理，故而以葉彩雪、陳葉淑宜名義掛名為議員助理，被告葉耀輝係開過家族會議得長輩同意才將渠等掛名，被告葉耀輝業已認罪，請求從輕量刑等語，為其置辯。
二、上開葉彩雪及陳葉淑宜於掛名助理前後期間失能、失智之情形，及被告陳凱莉、葉耀輝共同將葉彩雪、陳葉淑宜掛名為花蓮縣議會議員助理，致花蓮縣議會承辦公務員製作相關公文書之事實，業據被告2 人坦承不諱，核與證人即為葉彩雪看診之醫師鄒永宏警詢證述、證人蔡其倫、黃欣慈於本院審理中之證述均相符合，且有花蓮縣議會102 年5 月30日會議字第1020001243號函及附件花蓮縣議會第16屆議員助理名冊、助理費請領委託書、97年花蓮縣議會議員助理聘任書函、花蓮縣議會議員助理簡歷表、97年至99年議員助理費及議員助理春節慰問金印領清冊、勞動部103 年11月12日勞動發事字第1031808233號函、行政院衛生署花蓮醫院94年12月29日雇主申請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書、行政院衛生署花蓮醫院97年10月2 日病症暨失能診斷證明書、花蓮縣政府102 年12月9 日府社福字第1020223063號函、身心障礙者個案資料表、門諾醫院97年12月23日身心障礙者鑑定表、花蓮慈濟醫院99年1 月6 日身心障礙者鑑定表、花蓮縣衛生局
102 年12月18日花衛醫字第1020033333號函及附件花蓮慈濟醫院病情說明書、花蓮慈濟醫院精神醫學科病歷、財政部臺灣省北區國稅局葉彩雪95年度至98年度綜合所得稅核定通知書、財政部北區國稅局花蓮分局103 年11月6 日北區國稅花蓮綜字第1031263540號函及其附件陳葉淑宜97年度至99年度綜合所得稅各類所得資料清單（見法務部調查局花蓮縣調查站華廉生字第10272522500 號卷，下稱調查卷，第22頁、第44頁至第47頁、第56頁至第90頁；102 年度偵字第5005號卷，下稱偵卷，第10頁至第13頁、第15頁至第17頁、第33頁至第58頁；本院卷一第120 頁至第124 頁、第126 頁、第 130頁背面）在卷可稽，足以補強被告前揭任意性之自白，堪認與事實相符，得作為本案認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
三、辯護人雖以前詞為被告2人置辯，惟查：
（一）葉彩雪於95年間已年屆87歲高齡，且行動不便，需輪椅代步並由外籍看護陪同照顧，而陳葉淑宜於96年間已因失智症狀就診，均已認定如前，堪認渠等事實上均無擔任議員助理之能力，合先敘明。辯護人雖以葉彩雪過90大壽之報導欲證明其仍意識清楚而有從事助理之能力等語，然做壽僅為被告與葉彩雪間之家族活動，與議員助理工作無涉，亦無從證明其有從事助理工作之能力，所辯並無可採。至於辯護人稱陳葉淑宜於97年5月住院僅因用藥過量等語不能證明其無擔任議員助理能力云云，查：陳葉淑宜之住院醫療紀錄係98年5月，辯護人應係口誤，合先敘明，而98年5月間陳葉淑宜住院病歷上雖載明：「懷疑之前使用藥物劑量過重」等語，惟更載明：「這是一位72歲的女性，這次入院的原因是因為從五天前開始說話變得只能發出拉拉拉拉的聲音。這位女性是過去退休證券公司的董事長。過去有失智症的病史，首次接受治療是在民國九十六年，因為持續奇怪的行為如在冬天的時候叫女兒去洗冷水澡等等，當是被診斷為AD。病患的記憶以及認知功能逐漸退化，在今年的三月初開始自我照顧行為能力退化的情形」等語，有花蓮慈濟醫院精神醫學科病歷在卷可佐（見偵卷第41頁），足認其於96年經診斷為失智後，照顧及認知能力均逐漸退化，辯護人僅以部分記載片面主張依其病歷不足認定其無擔任議員助理能力等語，實屬無據。
（二）證人蔡其倫於本院審理中雖證以：葉彩雪、陳葉淑宜會來議員服務處幫忙大家折文宣等語，惟亦證以：葉彩雪、陳葉淑宜進入或離開議員服務處不需打卡或簽到退，也不是每天固定時間到議員服務處，離開服務處也不需要向被告2人報告，伊也沒有看過被告2人像指示伊一樣指示葉彩雪或陳葉淑宜做特定工作或打電話叫渠等來工作，且依伊的認知，陳葉淑宜之所以陪同陳凱莉參與活動係因與陳凱莉母女關係良好之緣故，並非為賺取薪資，亦非受陳凱莉之命令等語（見本院卷三第70頁至第71頁）。而證人黃欣慈則結證以：葉彩雪身體行動不便是坐輪椅，手可以動的部分會幫忙清潔桌面，也會指揮伊與其他助理打掃，伊與其他助理會與葉彩雪一起清潔打掃，葉彩雪之抹布則是由伊與其他助理幫忙擰乾，負責推葉彩雪輪椅之照顧者也會幫忙葉彩雪，事實上工作是伊與其他助理負責，但葉耀輝有交代如果葉彩雪要來與伊一起做事，伊要配合葉彩雪，陪同葉彩雪做其想做之事等語（見本院卷三第87頁背面至第88頁背面）。被告陳凱莉於偵查中亦自承：伊母親陳葉淑宜有幫伊輔選，一開始有陪同伊出席活動，98年身體不好之後伊就沒有麻煩母親，但仍繼續讓母親掛名助理，伊婆婆葉彩雪擔任助理只是掛名性質，葉彩雪身體欠佳，並沒有擔任助理工作，伊與葉耀輝也沒有指派工作給她，更沒有打算給付薪資，陳葉淑宜及葉彩雪都不缺這個錢，伊與葉耀輝是想要將錢分給更多助理，因為要做的事很多，需要很多人力等語（見調查卷第4頁，偵卷第65頁、第150頁），被告葉耀輝則於偵查中聲請羈押時在本院前自承：並沒有要讓葉彩雪擔任助理的工作等語，於本院審理中復證以：伊母親葉彩雪會由外傭推輪椅到住家旁議員辦公室，係因議員辦公室有很多年輕人，伊認為這樣有人可陪母親聊天不會寂寞，且母親摺紙可以活動手部，對母親比較好，況母親沒有擔任過公務員，使之掛名議員助理係將榮耀歸於母親；伊將岳母陳葉淑宜掛名為助理不是因為陳葉淑宜有從事助理工作，而是因為陳葉淑宜個性活潑，她從商場退休後沒有舞臺，但是她喜歡掌聲，是一個非常活躍的人，而且陳凱莉沒有那麼活潑，所以岳母需要認為她必須要在跟在身邊調教陳凱莉，教導陳凱莉應對進退等語（見本院卷三第143 頁背面、第144頁背面、第149頁背面）。
蓋委任係雙方約定由一方授予裁量權限予他方處理事務，而他方允為處理；僱傭則係一方為他方給付勞務並由他方給付報酬，民法第48 2 、528條分別定有明文。則不論議員聘任助理屬於委任或僱傭關係，被告2人既均坦承並無實際支付對價予陳葉淑宜及葉彩雪，堪認被告2人與陳葉淑宜、葉彩雪間不存在有償之對價關係，且陳葉淑宜、葉彩雪既無固定工時，亦無上下班限制，又非受被告2人指示或命令而從事勞務，僅係自主性到議員辦公室而不受拘束，被告2人與陳葉淑宜、葉彩雪間自均無議員助理之僱傭契約存在，合先敘明。又依證人所述，陳葉淑宜、葉彩雪在服務處內僅係會「幫忙」助理摺紙等，但並非實質負責助理工作。而被告2人僅基於使葉彩雪有人陪伴等因素而讓外籍看護陪同葉彩雪至辦公室，甚或指示辦公室職員需陪伴葉彩雪以祛除寂寞，顯非要求葉彩雪必須在辦公室工作或負責一定事務甚明，雖基於代領助理費等理由將其掛名議員助理，更足佐被告2人主觀上均無委任或僱傭葉彩雪擔任助理之意思。陳葉淑宜雖會陪伴被告陳凱莉出席活動，然基於上開證人及被告所述，陳葉淑宜係基於與被告陳凱莉間母女情深之情誼，主動陪同並指導被告陳凱莉，而非如委任係經授權始處理事務，陳葉淑宜主觀上係認為女兒需其指導，並非基於受委任之意思而出席活動，綜上，雙方間既均無委任或受委任而擔任議員助理之意思，堪認陳葉淑宜與被告2人間不存在委任之議員助理關係，陳葉淑宜實非議員助理無訛，辯護人以陳葉淑宜有共同出席活動主張渠為議員助理云云，洵無足採。至於陳葉淑宜、葉彩雪是否同意掛名議員助理，與是否與被告2人間因雙方合意成立議員助理之僱傭或委任契約，係屬二事，不因同意掛名即等同於雙方有委任或僱傭為議員助理之意思表示合致，亦不因陳葉淑宜、葉彩雪之同意而使虛偽之登載成為事實，灼然甚明，所辯經陳葉淑宜、葉彩雪同意云云，與前開罪嫌之成立不生影響。綜上，堪認被告2人主觀上明知陳葉淑宜、葉彩雪並非議員助理，仍向花蓮縣議會申報渠等為議員助理，被告2 人有使公務員登載不實之犯意甚明。
（三）又雖向議會申報助理之行為係由被告陳凱莉所為，惟被告陳凱莉於偵查中供稱：以陳葉淑宜、葉彩雪名義申報助理係依被告葉耀輝之建議所為，伊之助理事務及助理費用均交由葉耀輝處理等語（見調查卷第154頁），被告葉耀輝於審理中亦自承：讓陳葉淑宜、葉彩雪掛名議員助理一事，係經過伊與陳凱莉等人討論後之決定等語（見本院卷第144頁背面），且依被告葉耀輝於本院審理中就助理聘任時間及相關費用侃侃而談，及證人均證述薪水係向被告葉耀輝領取等情觀之，足認被告葉耀輝確實實質處理助理費相關事務，堪認就前開使公務員等載不實之犯行，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯無疑。
四、綜上所述，被告2 人前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、應適用之法律、科刑審酌事由：
一、按刑法第214 條以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者」作為犯罪構成要件，所侵害之法益係社會法益，乃為保障公務員所掌公文書內容真實、正確之公信力而設，故行為人既以虛偽聲明或陳述方法，利用公務員之不知、不察或不明就裏，而據以登載於其職務上所掌之公文書，即足致該文書不真實、不正確，公信力即受影響，其行為乃具可罰性。查花蓮縣議會對議員助理之登載及助理費扣繳憑單之製作，均依議員所申報助理之姓名為之，即為薪資及春節慰問金之發給，議會不會為實質之審查，內政部函所稱：「由議會查證或由議員提出佐證」始發給補助款等情，係指議會應向議員形式上確認，蓋議員助理由議員自行聘任且無集中上班，議會無從實質查證，有花蓮縣議會103 年11月18日會人字第1030960117號函可按（見本院卷一第233 頁、第235 頁）。是花蓮縣議會對於議員助理及助理費扣繳憑單之登載，係一經議員聲請，即依其所為之聲明或申報予以登載，無須為實質審查，至堪認定，辯護人泛指花蓮縣議會函與內政部函示相違等語，難認有據。被告2 人以不實之助理名單向花蓮縣議會申報，致花蓮縣議會製作不實之議員名單發給助理費用，並因而作成不實之扣繳憑單予稅捐機關，且一經登載於公文書後已足致公信力之影響，堪認足生損害於花蓮縣議會對議員助理費核發之正確性及稅捐稽徵機關對於課稅之正確性。至於起訴書認被告2 人上開犯行足生損害於陳葉淑宜及葉彩雪之部分，查葉彩雪之所得稅均由被告2 人併為申報，陳葉淑宜則無需繳納所得稅，有財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書在卷為憑（見調查卷第30頁至第54頁），卷內並無證據顯示足對渠等造成損害，起訴意旨容有誤會。
二、核被告2人就犯罪事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告2人就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人就犯罪事實欄一之㈠㈡之犯行，各係基於單一使公務員登載不實之犯意，使花蓮縣議會承辦公務員於申報後一段時間內均為相同內容之不實登載，堪認為一接續進行之犯罪舉動，客觀上難以強行分開，均係接續犯，僅論以一罪。又被告2人上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、爰以被告2 人之行為責任為基礎，審酌被告陳凱莉碩士畢業之智識程度，曾任東華大學講師之資歷，被告葉耀輝博士畢業之智識程度，前任花蓮市長之經歷，以被告2 人之高學歷及豐富社會經驗，明知未實際聘任陳葉淑宜、葉彩雪擔任助理，竟仍不實向花蓮縣議會申報渠等為助理，所為誠屬不該，惟兼衡被告2 人就不實申報議員助理所得尚無不法所有意圖，及被告2 人於本院審理中均已坦承犯行之犯後態度，於本案前均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，並審酌被告2 人之3 名子女均已成年，被告陳凱莉目前無固定收入，被告葉耀輝目前收入來源為房租、地租及所持有之基金、股票等之家庭經濟狀況，分別量處如主文所示之刑，定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、又被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，犯後均於審理中坦承犯行，堪認被告2人雖因一時失慮而罹刑典，惟經本案偵審程序後，當已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款為緩刑2年之宣告，以啟自新。又為使被告2人就其前開犯行所造成社會法益之侵害有所彌補，因認本案緩刑尚有附負擔之必要，併依同條第2項第4款、第5款，定其應向公庫支付一定金額及應提供一定時數之義務勞務如主文所示，併依刑法第93條第1項第2款交付保護管束。被告2人對於緩刑所附之負擔，如有違反而情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依法得撤銷其等緩刑之宣告，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告陳凱莉與被告葉耀輝於95年4 月間至98年1 月間，均明知葉彩雪業已年邁（0 年0 月出生）多病且失能，未實際擔任陳凱莉之助理，竟意圖為自己不法之所有，並基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，仍提供葉彩雪擔任助理之聘任及切結書予花蓮縣議會之承辦人員，致不知情之花蓮縣議會承辦人員，誤以為陳凱莉確實遴用葉彩雪擔任助理，將每月補助之助理費撥付由陳凱莉或葉耀輝領取現金，總計被告陳凱莉、葉耀輝以上揭方式，向花蓮縣議會詐取上揭期間之助理費及助理春節慰勞金等金額共153 萬元。又於97年1 月間至99年2 月間，明知陳葉淑宜業已年邁（00年0 月出生）且失能，未實際擔任陳凱莉之助理，竟意圖為自己不法之所有，並基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，仍提供陳葉淑宜擔任助理之聘任及切結書予花蓮縣議會之承辦人員，致不知情之花蓮縣議會承辦人員，誤以為陳凱莉確實遴用陳葉淑宜擔任助理，將每月補助之助理費撥付由陳凱莉或葉耀輝或領取現金（97年1 月至98年6 月）、或撥付至陳葉淑宜之花蓮一信帳戶（98年7 月至99年2 月，總計被告陳凱莉、葉耀輝以上揭方式，向花蓮縣議會詐取上揭期間之助理費及助理春節慰勞金等金額共122 萬元。因認被告2 人共同涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例、30年上字第81
6 號判例意旨參照）。次按貪污治罪條例第5 條第1 項第 2款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件，應以行為人（即依法令從事公務人員）有意圖為自己不法所有之「主觀犯意存在」，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘事機，而使相對人陷於錯誤，致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，始克相當（最高法院93年度台上字第1353號、第1854號刑事判決意旨參照）。故倘行為人欠缺意圖為自己不法所有之主觀犯意，即難以上開罪名相繩。再按起訴之犯罪事實，究屬單一不可分之實質上一罪或裁判上一罪，抑屬可分而應併罰之數罪，若檢察官之起訴書所犯法條欄內有所主張，固可供法院審判之參考，如未主張，並非即可視為併罰之數罪，而案件是否單一，應屬事實之範圍，法院自應依職權調查，即應就起訴書記載之全部內容，綜合審查而為判斷，如認係屬單一性案件，在訴訟法上為一個訴訟客體，無從分割，仍應就全部之犯罪事實予以審理。如認係屬單一性案件，因其起訴對法院僅發生一訴訟關係，經審理終結，如認定一部分犯罪已經證明，他部分犯罪不能證明，則應就有罪部分於判決書之主文予以諭知，就無罪部分，僅於判決書之理由欄加以論斷後，敘明無庸於主文另為無罪諭知之理由為已足，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理。（最高法院97年度台上字第2170、4442號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以：被告陳凱莉於調查站及偵查中之供述、被告葉耀輝於調查站及偵查中之供述、證人李傳義、蔡其倫、柯仁愛、古寶齡、黃欣慈、林正立於調查站及偵查中之證述、葉彩雪95至98年綜合所得稅核定書、花蓮縣議會102 年度5 月8 日會議字第1020001154號函所附97年1 月至99年2 月之助理費及春節慰問金印領清冊、行政院衛生署中央健康保險局東區業務組99年11月26日健保東醫字第099067934 號書函及所附葉彩雪就醫紀錄、花蓮縣衛生局101 年9 月21日花衛醫字第1010020632號函及所附葉彩雪診斷證明書、花蓮縣政府101 年9 月4 日府社勞字第1010161117號函及所附被告葉耀輝為葉彩雪申請外籍看護資料、花蓮縣政府102 年12月9 日府社福字第1020223063號函所附陳葉淑宜身心障礙者個案資料表及身心障礙鑑定表、花蓮縣衛生局102 年12月18日花衛醫字第1020033333號函及所附陳葉淑宜於佛教慈濟醫院財團法人花蓮慈濟醫院病歷資料等為其論據。
四、訊據被告2 人均堅詞否認有上開犯行，辯稱：以陳葉淑宜及葉彩雪為助理名義所領取之助理費均用於聘任其他助理所用，並未將助理費據為己有等語。辯護人則以：被告2 人將領得之助理費實際支付於聘請其他助理支用，事實上所支出之助理費已超出所領取之助理補助費，足見被告2 人並無不法所有意圖等語為其等置辯。
五、經查：
（一）依89年1月26日公布之地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」，嗣於95年5月17日修正公布為：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元，但助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣八萬元，縣(市)議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」，再於98年5月27日修正公布為：「縣（市）議會議員每人得聘用公費助理二人至四人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣二十四萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣八萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣八萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」考其立法本旨係因議員所司地方自治立法業務龐雜，且常涉及專業，乃補助遴用助理以協助問政，提高議事品質。故其補助雖應依法作為聘任助理協助議員業務之用，而不得任意挪做他用或納入私囊，惟如議員願自行負擔費用，增聘其他助理，尚非法所不許。又議員助理工作內容為何，因議員助理非法定職務，法無明文其權限或職務內容，主管機關亦無相關規範，自應依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例補助議員助理費之立法意旨而實質認定，如其所為係協助議員工作相關事務即應屬之，而一般議員助理通常工作內容多係協助議員法案研究、蒐集、分析相關資料以供議員問政參考及協助處理選民服務工作等事項，有花蓮縣議會103年11月18日會人字第1030960117號函（見本院卷一第233頁、第236頁）。
（二）查證人柯仁愛、葉俊良、陳奇勳、呂培瑛、林萬發、蔡其倫、劉睿蓁、李傳義、古寶齡、謝昕芝、張瑜庭、黃鉦庭、張涵茵、徐珮涵、黃欣慈、陳毓駒、林正立、劉昱僑、葉珮羽、鍾秉賢等人，於本院審理中均到庭結證以：渠等分別有於被告陳凱莉上開擔任花蓮縣議會議員期間內，陪同或搭載被告陳凱莉從事選民服務、或在議員服務處辦公室內安排行程或活動、製作議事簡報、製作及發送文宣、撰寫及發新聞稿等工作內容，並由被告葉耀輝發給薪資等語，核與被告2人供述內容相符，且上開證人就擔任助理工作時同在辦公室內工作所認識其他助理姓名所為之證述，互核亦均相符，而渠等證述之工作內容又係協助議員職務之相關事項，縱然職稱上或有秘書、辦公室主任、助理工讀生等之不同稱謂，惟實質上所從事者均為協助議員職務之工作，符合上開議員助理補助立法理由協助議員之立法目的，足認均屬議員助理無訛，堪認上開證人所證渠等分別於被告陳凱莉擔任議員期間內，實質擔任助理及領取工作報酬等情為真，被告所辯尚非虛妄。公訴人雖以：被告陳凱莉於偵查中僅能提出葉俊良、葉珮羽、蔡其倫、李傳義、黃欣慈、柯仁愛等人為其助理，其餘證人之姓名均未提及，且於聲請傳喚時尚誤載「黃鉦庭」之姓名為「黃鈺庭」，堪認其餘證人均無擔任助理；至於證人古寶齡則證述係協助被告陳凱莉黨內花蓮市市長提名，證人陳奇勳則依被告葉耀輝於偵查中之證述為葉金川助理，該2人均非被告陳凱莉之助理等語。然被告陳凱莉於該次調查詢問時已供述：伊於擔任議員期間有聘用過幾十位助理，其他人伊忘記姓名等語（見調查卷第148頁背面），且查證人柯仁愛於被告陳凱莉任職議員期間全程均擔任其助理，證人李傳義則擔任半年之辦公室主任，證人蔡其倫擔任1年之辦公室主任，證人黃欣慈於97年至99年間均擔任助理且從助理工讀生改為正職助理，而證人柯仁愛、李傳義、蔡其倫等人均於偵查中即證述辦公室內尚有其他助理工讀生，而工讀生更換頻繁等語，核與上開證人呂培瑛、劉睿蓁、謝昕芝、張瑜庭、黃鉦庭、張涵茵、徐珮涵、陳毓駒、劉昱僑等人到庭證述其為助理工讀生等語相符，而就柯仁愛等人因其為正職助理，任職期間較久而工作時間固定，且雖為助理然其職位高於工讀生，被告陳凱莉能清楚記憶其等名稱乃屬當然，其餘證人如呂培瑛等人係工讀生且多半為大學生，其工讀時間係排班而無每日固定，且尚因修課、寒暑假、畢業離職等情形而任職期間長短不一，縱被告陳凱莉於接受詢問時一時未能憶及，或確實不記得姓名，亦非有悖於常情，尚不能執此遽認被告2人及上開證人所述與事實不符。而證人古寶齡於偵查中及審理中雖均證以：伊係協助被告陳凱莉爭取黨內提名等語，然亦於本院審理中證以：伊工作地點在陳凱莉議員服務處辦公室，如辦公室內有電話，伊會幫忙接，如電話內容係與議員問政或選民服務有關，伊會向陳凱莉或葉耀輝報告，新聞稿寫完會拿給葉耀輝看等語（見本院卷三第47頁、第49頁背面、第50頁），共同被告葉耀輝亦證以：古寶齡之工作就是在辦公室內，不需到辦公室外，就是在辦公室內接電話，偶爾會交辦一些信件，因為陳凱莉有很多陳情函，古寶齡需要回覆陳情案件，主要是文書工作，是與陳凱莉擔任議員之工作相關的事務等語（見本院卷三第150頁至150頁背面），足認古寶齡工作內容雖有為選舉之黨內提名，然事實上工作內容仍與議員職務相關，難以強行切割遽認其非議員助理。證人陳奇勳於本院審理中證述：伊會協助陳凱莉蒐集問政資料、辦活動及製作相關文宣、從事選民服務等工作，葉金川之部分僅係如葉金川有來花蓮時，會由伊負責聯繫安排拜會花蓮當地意見領袖之行程，所以會有人開玩笑說伊是葉金川在花蓮之助理，但事實上伊是陳凱莉的助理，薪水也是向陳凱莉領取等語（見本院卷三第117頁至117頁背面），被告葉耀輝則陳稱：伊於偵查中所述係指葉金川來花蓮時均由陳奇勳安排、協助，所稱擔任葉金川助理等語應為其口誤等語（見本院卷三第161頁背面），而參酌證人呂培瑛、柯仁愛等人亦均於本院審理中證述陳奇勳有在陳凱莉議員服務處工作等語，足認證人陳奇勳確為被告陳凱莉之議員助理無訛。綜上，柯仁愛、葉俊良、陳奇勳、呂培瑛、林萬發、蔡其倫、劉睿蓁、李傳義、古寶齡、謝昕芝、張瑜庭、黃鉦庭、張涵茵、徐珮涵、黃欣慈、陳毓駒、林正立、劉昱僑、葉珮羽、鍾秉賢等人，有於被告陳凱莉任職花蓮縣議會議員期間，擔任被告陳凱莉之議員助理並領取薪資之事實，洵堪認定。
（三）次就被告葉耀輝依相關人事帳冊資料及其記憶所提出聘任助理之期間與費用等情形交由辯護人所出具之辯護狀（偵卷第196頁至第204頁）、被告陳凱莉依照上開辯護狀所謄寫之助理費用給付期間與金額明細（見本院卷一第268頁至第27 1 頁背面），及被告葉耀輝於本院審理中證述：
助理工讀生每月工讀時數，伊會大約將其控制在每月可領取薪水6,000元左右等語（見本院卷三第149頁），與上開證人呂培瑛等人在本院審理中證述於擔任助理期間及所領取之薪資，核對相符之部分自堪認定，金額有差異部分以證人證述為準，任職期間或所領薪資如證人表示記憶不清者，則以被告2人所述為準，以認定上開證人實際領取之助理費，並與被告2人經起訴詐領之助理補助費，依年份比對如下：
1、95年度3月起至同年12月，證人葉俊良自95年4月起至同年
12 月止，每月薪資2萬元，該年度薪資總額18萬元（95年3月份之薪資係向議會申報領取，不在本案起訴範圍內）。證人呂培瑛自95年9月至同年12月，月薪6,000元，年度薪資總計2 萬4,000元。證人林萬發自95年3月至同年12月，月薪1萬7,000元，該年度薪資總額17萬元。證人柯仁愛於10 5年3 月至12月間，月薪2萬2,000元，該年度總計薪資為22萬元。證人陳奇勳月薪5,000元，自3月至12月共領取5萬元。上開證人95年度薪資總和為64萬4,000元，已超過95年度向議會領取如附表所計之40萬元。至於證人柯仁愛、林萬發證述有領取年終獎金部分，因該年度為工作之第1年，故年終獎金應於翌年始認定領取，故於本年度不予計算，附此敘明。
2、96年度，證人葉俊良自1月至4月間，月薪2萬元，總計所得8萬元。證人林萬發月薪1萬7,000元，年終以1.5個月計算，年度所得22萬9,500元。證人呂培瑛除寒暑假期間（以3個月計算）月薪為1萬5,000元外，其餘月薪為6,000元，全年合計領取薪資9萬9,000元。證人柯仁愛1至4月間全職月薪2萬2,000元，自5月至12月改為半日班，月薪1萬1,000元，年終1萬1,000元，過年另有6,000元年節獎金，總計年度薪資19萬3,000元。證人蔡其倫自5月至12月間，月薪1萬1,000元，年度共計收入8萬8,000元。證人陳奇勳1至2月之月薪5,000元，3至12月月薪2萬5,000元，年終獎金2萬5,000元，合計領取28萬5,000元。證人劉睿蓁任職6個月，月薪6,000元，共計3萬6,000元。上開證人96年度助理費薪資總計共101萬500元，已超過被告2人如附表所示於96年度向花蓮縣議會領取之補助費53萬元。證人葉俊良雖證以其任職年限應有2年，惟無法清楚記憶期間，而證人柯仁愛則證述：葉俊良工作期間大約是1年多等語，證人即共同被告葉耀輝則證以：葉俊良應該是96年6月以前就離職等語（見本院卷三第151頁背面），故就葉俊良之任職期間以被告2人所提出資料認至96年4月止，附此敘明。
3、97年度，證人林萬發年度總薪資22萬9,500元。證人柯仁愛月薪1萬1,000元，年終為1個月薪資，過年年節獎金6,000元，總計領取14萬9,000元。證人呂培瑛自1月至8月止，寒暑假（以3個月計算）薪資1萬5,000元，其餘月份月薪6,000元，總計年度薪資7萬5,000元。證人謝昕芝自9月至12月，月薪6,000元，年度合計2萬4,000元。證人蔡其倫自1月至5月間，月薪1萬1,000元，共計5萬5,000元。徐珮涵任職4個月，月薪以6,000元計算，年終2,000元，該年共領取2萬6,000元。證人黃欣慈自1月至12月，月薪5,000元，年終8,000元，共計6萬8,000元。葉珮羽擔任助理工讀生4個月，月薪6,000元，年終獎金2,000元，合計領取2萬6,000元。證人劉睿蓁任職6個月，月薪6, 000元，共領3萬6,000元。證人李傳義自6月至12月，月薪1萬1,000元，共領7萬7,000元。被告葉耀輝另庭呈97年6月間支出工讀生費用共2萬100元（見本院卷第211頁），並以證人身分結稱：伊有找到97年6月分因舉辦活動聘雇支援性之工讀生費用明細，而該年度因適逢選舉會舉辦大型活動聘僱支援之工讀生，此部分支出至少另有10萬元以上之臨時性之人事費用等語（見本院卷第146頁、第150頁背面、第151頁）。查被告依其資料及記憶所整理之助理名單及助理費支出，經本院傳喚柯仁愛等20位證人，該20位證人於審理中之證述核均與被告所提出之資料大致相符，縱然因時間久遠而就工作年限或具體薪資稍有記憶不清或些微差異，然尚無重大瑕疵，故堪認被告所述聘任多位助理等情與事實相符。又證人張涵茵證以：伊知道另有黃慧珊也曾在陳凱莉辦公室工讀，且除陳毓駒等人以外，還有聽過其他人也有在陳凱莉辦公室擔任助理工讀生等語（見本院卷三第79頁至第80頁背面），證人黃欣慈證稱：除徐珮涵等人外，尚有黃慧珊、邵怡萱、楊思盈等人亦有在陳凱莉服務處工作過等語（見本院卷三第84頁）。證人陳毓駒則結證以：除張涵茵有與其一起在陳凱莉服務處工作外，尚有黃慧珊亦有一起工作等語（見本院卷三第107頁）。
參酌上開證人證述尚有其他未於本院作證之人亦有擔任被告陳凱莉之助理等語，足信就被告2人主張未聲請傳喚之證人陳宜文薪資4萬元、扈躍馨之薪資2萬6,000元、97年6月間另有支援性之助理工讀生費用2萬100元及10萬元等情非無可採。綜上，97年間被告所支出之助理費用合計應為113萬6,600元，已逾該年度所領取之助理補助費108萬元。
4、98年度，證人柯仁愛年度支領薪資總額共14萬9,000元。證人林萬發共支領22萬9,500元。證人謝昕芝工讀6個月，月薪6,000元，共領3萬6,000元。證人黃欣慈1至5月之月薪5,000 元，6月轉正職月薪2萬元，則年度領取之薪資總額合計應為4萬5,000元（7、8月份起，證人黃欣慈之薪資係由被告2人申報為議會助理由議會支付，非以陳葉淑宜、葉彩雪名義所領取，故應排除而不予計算）。證人葉珮羽自該年1月起之薪資即直接向議會申報為國會助理，故不予計算。證人黃鉦庭、張瑜庭、陳毓駒該年度均各工讀4個月，月薪6,000元，合計領取7萬2,000元。證人張涵茵月薪4,000元，任職10個月，共領取4萬元。證人古寶齡任職6個月，月薪1萬1,000元，共領6萬6,000元。林正立月薪1萬7,000元，任職8個月，共計13萬6,000元。證人劉昱僑月薪5,000元，任職9個月，共領4萬5,000元。鍾秉賢任職2個月，月薪5,000元，共領1萬元。上開證人所領取助理費合計82萬8,500元，已超出被告2人98年度所領取之助理補助費60萬元。證人古寶齡雖證以其任職期間為98、99年度（見本院卷三第47頁），而被告2人所提出之支出明細認其工作年度橫跨97、98年間（見本院卷二第269頁背面、第270頁背面，偵卷第198頁、第200 頁），惟查證人古寶齡於偵查中證以：伊係於98年陳凱莉未獲黨內提名之前半年任職，於未獲提名後2、3日即離職等語（見偵卷第129頁），次查被告陳凱莉競選提名市長候選人之結果係於98年7月公布未獲提名，有網路新聞列印資料存卷為憑，而證人即共同被告葉耀輝亦證以：陳凱莉之任期只到99年2月，伊確定古寶齡任職期間不可能在99年間等語（見本院卷三第151頁），堪認其任職期間應係98年度上半年，附此敘明。
5、99年度1、2月間，證人柯仁愛月薪、年終獎金及過年獎金合計，共領助理費3萬9,000元。證人林萬發領取助理費共5萬9,500元。證人陳毓駒、張涵茵均任職2個月，月薪6,0
00 元，共領2萬4,000元。證人黃欣慈、葉珮羽各領月薪2萬元，共領8萬元。至於被告2人主張邵怡萱、楊思盈各領取1萬2,000元之部分，業據證人黃欣慈於本院審理中證述：邵怡萱、楊思盈等人亦有在陳凱莉服務處工作過等語（見本院卷三第84頁），堪認此部分主張為真。故99年度助理費支出合計14萬6,500元，已大於被告2人所領取之助理補助費14萬元。
6、綜上，依上開證人證述及被告2人之供述，被告2人就95年至99年間實際支出之助理薪資均已超出以陳葉淑宜、葉彩雪名義領取之助理補助費，被告就所領取之補助費，既已轉發予所聘之助理，卷內又無積極證據足證被告2人有將領取之助理補助納入私囊等情，則被告2人所辯無不法所有意圖等語，尚非無稽。
（四）公訴意旨雖以：證人多證以任職期間有請假時會扣薪，故被告2人有價差可獲得，認被告2人有不法所有意圖等語。
惟被告葉耀輝已於審理中供述：除支援性助理留有相關紀錄外，平日聘任之助理都是每月核對工作時數發給薪資，無留存相關紀錄，對於所提出助理人數及薪資之相關主張，原為概估，實際上會有落差，可能高估或低估等語。然刑事案件乃以無罪推定為原則，起訴意旨雖以被告2人不實以陳葉淑宜、葉彩雪申報為助理認被告2人涉有上開罪嫌，然就主觀上不法所有意圖，既經證人證述實際擔任助理領取助理費等情，就被告2人主張無不法所有意圖等語已足信並非妄言，自仍應由檢察官負擔舉證責任以積極證明被告之不法所有意圖，而起訴卷證既無積極證據足證被告及證人所述不實，或甚而被告有將助理費為據為己有之情事，原應依法認被告無不法所有意圖，不應另課以被告證明自己無罪之舉證責任。況公訴意旨僅以請假有低估即認被告有不法獲利之空間而有不法所有意圖，惟被告亦可能因低估所支付之助理薪資而事實上無不法獲利，公訴意旨僅著重於對被告不利之可能事實，卻忽略可能對被告有利之事實，已與刑法發現真實與保障人權之目的有間，且就對於其主張被告2人主觀上之不法所有意圖又未能提出積極證據足使本院達到合理無懷疑有罪之確信心證，所述自難認有據。公訴意旨另以：議員有2名助理可任用，已有極大選擇自由，何需任用助理工讀生，足認被告有不法所有意圖等語。查98年修正地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條，將助理聘用人數放寬至4人，立法院修法提案討論之委員會紀錄即認：限定助理人數實導致助理人數運用缺乏彈性，且地方事務繁重，除問政外，尚須負責選民服務，服務層面非常廣泛，因限制助理人數導致司法案件產生，實係制度不完整所致等情（見本院卷第122頁背面至第123頁背面），足見人數之限制實非本條立法之重點。本條立法目的已如前述，原在使議員能藉由聘用助理提升對人民之服務，就應聘任多少人數、薪資之助理始能有效達成議員職務，實非可一概而論，然在助理補助費係實質用於所聘用之助理而為民服務，並無另中飽私囊或據為己有之情形下，如僅以受限於形式上僵化限定之助理人數所致違反上開條例規定領取補助款，遽認聘任超過人數上限之助理無必要而有不法所有意圖，其推論於法尚有未合，且亦與立法及修法之本旨有違。
六、綜上所述，尚無足夠積極之補強證據足使一般人確信被告 2人有公訴人所指之前揭貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之犯行，是公訴人提出之事證，不能說服本院形成被告確有前揭犯行之心證，揆諸前揭判決意旨，本應就此部分為無罪之諭知。惟起訴意旨就認被告此部分所涉罪嫌與公務員登載不實罪究係一罪或數罪並無論述，經查此部分與使公務員登載不實罪，基礎事實均包含被告2 人以未擔任議員助理之陳葉淑宜及葉彩雪向議會虛偽申報為議員助理並領取助理費，二者客觀構成要件行為具有高度重合性，且如認此部分犯行有罪，被告2 人主觀上應係基於貪污之目的而為使公務員登載不實之犯行，堪認二者具有行為局部之同一性，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第214 條、第41條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款及第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第
1 條之1 第1 項及第2 項前段判決如主文。本案經檢察官黃思源到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長 法 官 廖曉萍
法 官 顏維助法 官 謝欣宓附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬──────────┬───┐│年度│以葉彩雪名義請領之助│以陳葉淑宜名義請領之│年度 ││ │理費金額（新臺幣） │助理費金額（新臺幣）│合計 │├──┼──────────┼──────────┼───┤│95年│40萬元 │無 │40萬元││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┼───┤│96年│53萬元 │無 │53萬元││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┼───┤│97年│54萬元 │54萬元 │108 萬││ │ │ │元 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┼───┤│98年│6萬元（春節慰問金） │54萬元 │60萬元││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┼───┤│99年│無 │14萬元 │14萬元││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────────┼──────────┼───┤│總計│ 153萬元 │122萬元 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└──┴──────────┴──────────┴───┘