臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第64號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 錢自立選任辯護人 陳鈺林律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第192號中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第4352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告錢自立（下稱被告）於民國（下同）99年間係花蓮縣新城鄉（下稱新城鄉）鄉長，被告白秉田（已歿，另經原審為不受理判決）係新城鄉公所建設課課長，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，係為新城鄉公所處理事務之人。被告及被告白秉田以新城鄉公所99年7月5日新鄉建字第0990007542號函，向行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）花蓮分局申請新城鄉99年度加速農村基礎環境改善工程（下稱基礎環境改善工程）之新臺幣（下同）4000萬元經費，因不○○○區○○○○路設施改善計畫辦理原則，而未獲核准，乃另依「九十九年度推動農村再生建設研提注意事項」（下稱研提注意事項），向水保局花蓮分局申請補○○○鄉○村道路改善工程，被告及被告白秉田均明知游象蓁所○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱000 地號土地）上之農舍前廣場及游象貴所○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）上之私設通路，均位在私人所有之土地內，客觀上非供公眾使用之道路，且未取得土地所有權人之使用同意書，依研提注意事項第十七點第㈩款之規定（屬個人私有土地、未取得土地同意書者，請勿提報），不應提報，被告及被告白秉田竟共同基於意圖為游象蓁、游象貴之不法利益及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，假借職務上承辦新城鄉公所提案申請補助新城鄉道路改善工程之職務權限機會，在其職務上所製作之新城鄉公所99年9月7日新鄉建字第0990010156號函檢陳九十九年度農村社區建設及農村基礎生產條件改善工程摘要（下稱改善工程摘要）之新城鄉佳林村及北埔村南區道路改善工程（下稱系爭道路改善工程）經費需求表（下稱系爭需求表）中「是否已取得土地使用同意書」欄位上不實登載為「公有地」，持向水保局花蓮分局行使而申請農村再生建設工程（下稱農村再生工程），再由被告白秉田於99年9月7日下午，與水保局花蓮分局承辦人蘇萬成會勘現場時，僅帶蘇萬成會勘公有地部分，使不知情之蘇萬成誤信系爭道路改善工程均位在公有地上，而在「九十九年度推動農村再生建設實勘紀錄表」（下稱實勘紀錄表）勾選「其他用地」並書寫「現有道路」，另勾選「公有地」，並載明「依據新城鄉公所99年9月7日新鄉建字第0990010156號函辦理」。被告白秉田為謀通過水保局之審查，隱匿申請補助之系爭道路改善工程包含施作於游象蓁、游象貴之私人土地上，且明知未取得該私人土地之土地使用同意書，道路亦非供公眾使用之既成道路等情事，仍在其職務上所製作新城鄉公所99年9 月14日新鄉建字第0990010440號函為「有關提供土地使用同意書乙節，因本工程範圍均屬既有道路鋪面改善，並無拓寬或新闢道路」等內容之不實記載，再將此登載不實事項之公文書函覆水保局花蓮分局而行使之，使水保局花蓮分局、水保局相關承辦人員於形式審查文件後，誤信系爭道路改善工程均係施工在無需檢附土地使用同意書之公有地上，水保局因而於99年
9 月16日以水保農字第0991875763號函核定准許新城鄉公所提報之系爭道路改善工程，足生損害於新城鄉公所公文書之公信性、水保局審查之正確性。嗣為執行系爭道路改善工程，水保局花蓮分局、新城鄉公所、頂程工程顧問有限公司（下稱頂程公司）之相關承辦人員於99年10月11日開會決議，委○○○鄉○○○○道路施作位置給負責規劃設計監造之廠商頂程公司，水保局花蓮分局並於99年10月18日以水保花保字第0992018062號函檢送工程測設說明會會議紀錄予新城鄉公所，委由新城鄉公所負責處理提供系爭道路改善施作位置之事務，被告及被告白秉田承續前開圖為游象蓁、游象貴不法利益之犯意，明知前開新城鄉公所99年9月7日新鄉建字第0990010156號函提報公有地道路改善，違反前開研提注意事項第十七點第㈩款規定，蓄意以公款施工在私有土地，利用其等承辦新城鄉公所申請補助工程須提報道路改善施作位置之職務權限機會，帶領頂程公司員工張質誠至現地確認施作位置時，指示不知情之張質誠，將上開農舍前廣場納入編為系爭道路改善工程No:32- 1道路右側廣場（下稱32-1道路右側廣場），將非供公眾使用之游象貴私設道路納入編為系爭道路改善工程No:32- 2道路（下稱32-2道路），再於職務上製作新城鄉公所99年10月18日新鄉建字第0990011883號函提報系爭道路改善工程施工起訖點座標明細表，並將該函發文至水保局花蓮分局，而違背承辦須提報供公眾使用公有地道路施作位置之任務。迨廠商在32-2道路、32-1道路右側廣場施作工程峻工，不知情之水保局花蓮分局完成驗收並以公帑支付工程款，致生損害於水保局辦理補助農村道路改善工程將經費用於適法公共建設之利益，並使游象蓁及游象貴分別受有免支付3萬9644 元及50萬5775元工程費用之不法利益，因認被告涉有刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第6 條第1項第5款對於非主管及監督之事務，利用職權機會圖其他私人不法利益罪嫌云云。
二、檢察官認被告涉有上開犯嫌，無非係以㈠被告之供述；㈡證人兼被告白秉田之供述及證述；㈢證人蘇萬成即水保局花蓮分局副工程師之證述；㈣證人陳淑媛即水保局花蓮分局分局長之證述；㈤證人楊鵬志即頂程公司負責人之證述；㈥證人張質誠即頂程公司人員之證述；㈦證人許欽智即萬鑫營造股份有限公司（下稱萬鑫公司）人員之證述；㈧證人游象蓁之證述；㈨證人游慶暉之證述；㈩證人游象強之證述；證人劉紹誠即新城鄉公所建設課技佐之證述；證人趙福驊即花蓮縣調查站調查官之證述；實勘紀錄表；研提注意事項暨土地使用同意書；新城鄉公所99年9月7日新鄉建字第0990010156號函檢陳改善工程摘要、99年9 月14日新鄉建字第0990010440號函、99年10月18日新鄉建字第0990011883號函提報系爭道路改善工程施工起訖點座標明細表；水保局花蓮分局99年9 月13日水保花農字第0992021155號函、99年10月7日水保花農字第0992021218號函、99年10 月18日水保花保字第0992018062號函附99年10月11日工程測設說明會會議紀錄；水保局99年9 月16日水保農字第0991875763號函；系爭道路改善工程道路編號、起、終點座標位置圖（下稱施工起迄座標明細表）、全區道路施工索引位置圖、竣工數量總表、32道路位置圖、施工項目、32-1平面圖及32-1道路右側廣場平面圖；頂程公司編製竣工驗收結算圖表；水保局花蓮分局契約總表、契約詳細表、單價分析表、結算明細表、工程結算數量增減統計表及施工照片；水保局花蓮分局提供施工照片、32-2道路、32-1道路右側廣場之工程經費；000、000地號土地登記謄本及地籍圖謄本；花蓮縣調查站102 年9月2日會勘紀錄、32-2道路及32-1道路右側廣場位置示意圖及會勘照片；內政部國土測繪中心地籍地貌套繪畫面快照、林務局農林航空測量所99年4月12日及100年
7 月5日航空攝影照片影本；101年12月下旬某日錄音檔與錄音內容譯文；103年6月20日現場照片、103年6月30日全區位置示意圖等資為依據。
三、訊據被告堅詞否認有何犯行，辯稱：32-1道路右側廣場及32-2道路原本就已存在，此次只是重新鋪設柏油，這件工程的事都是被告白秉田在處理，當時我是新城鄉鄉長，被告白秉田是建設課課長，我爭取經○○○鄉○道路，我並不知道32-1道路右側廣場及32-2道路施作在私人土地上，我是事後才知道等語；辯護人則以：被告主觀上並不知32-1道路右側廣場及32-2道路係坐落在私人土地上，直到快完工時才知道是坐落在私人土地上等語置辯。經查：
㈠水保局及所屬各分局為辦理農村社區建設、農村基礎生產條
件改善及災害復建工作，落實農村由下而上共同參與，營造農村空間美學及生態環境，達成農村再生，建立富麗新農村之目標，特訂定研提注意事項，申請內容關於農村社區建設及農村基礎生產條件改善部分，包含人行步道、社區鄰里公園、綠地、廣場、休憩設施、簡易平面停車○○○區○路○道路及排水改善。審查方式則由水保局所屬各分局組成初審小組，依據工程實勘紀錄表與申請文件辦理審查及排列優先順序，並依審查結果修正；各分局應將修正後內容填列初審結果彙總表，檢附申請文件及工程實勘紀錄表，函送水保局辦理複審；水保局所屬各分局依改善工程摘要製作簡報後，由水保局複審小組依據執行成果報告之審查評分項目辦理複審，各分局應依審查結果修正後實施，且水保局應邀集專家學者及水保局相關業務代表至少7 人組成複審小組，辦理複審作業，複審小組審查委員須總額達二分之一以上出席，始得召開審查會等情，有研提注意事項存卷可按【見102 年度偵字第4352 號卷一（下稱偵卷一，頁碼係手寫數字，下同）第261- 268頁】。是依據研提注意事項提報之申請案件，須經水保局所屬分局及水保局由初審小組及複審小組實質審查是否符合研提注意事項之規定，而決定是否核定並補助經費甚明。研提注意事項固有「工程內容非屬水保局或執行單位辦理權責，或屬個人私有土地、建築物及其設備（但具有公共意涵者不在此限）、未取得土地同意書者，請勿提報」之規定，惟此係規定在「其它遵行事項」，且水保局所屬分局及水保局對提報之申請案件既需實質審查，顯見僅具促請提報單位避免提報不符補助案件之意。
㈡99年間被告擔任新城鄉鄉長；被告白秉田則擔任新城鄉公所
建設課課長，負責系爭道路改善工程之提報、指定施工位置等相關業務，新城鄉公所於99年7月5日發函向水保局花蓮分局申請基礎環境改善工程4000萬元經費，惟因不符規定而未獲核准，水保局花蓮分局乃於99年7 月13日函請新城鄉公所依研提注意事項提送計畫書及相關資料以憑辦理，被告白秉田即於99年9月7日以新城鄉公所名義發函檢陳改善工程摘要、經費需求表，向水保局花蓮分局申請系爭道路改善工程，並於99年9月7日下午，偕同水保局花蓮分局之蘇萬成前往會○○○鄉○○村○○○村道路，製作實勘紀錄表，嗣水保局花蓮分局於99年9月8日發函檢附包含系爭道路改善工程在內之初審結果彙總表予水保局，並於99年9 月13日函請新城鄉公所儘速提供該工程之土地使用同意書以憑辦理後續事宜，被告白秉田於99年9 月14日以第二層（課長）決行新城鄉公所名義函覆水保局花蓮分局，函文內容為「有關提供土地使用同意書乙節，因本工程範圍均屬既有道路鋪面改善，並無拓寬或新闢道路，如施工進行中發生土地權屬問題，本所將負責溝通協處，以利工程進行」，水保局旋於99年9 月16日函知水保局花蓮分局核准新城鄉公所提報之工程。為執行系爭道路改善工程，被告白秉田於99年10月11日會同水保局花蓮分局之蘇萬成、曾紹書及頂程公司之張質誠、楊鵬志等人至現場，召開工程測設說明會，並決議由新城鄉公所提供施作位置，以利規劃設計團隊辦理測量及設計工作，並由被告白秉田指示將32-1道路右側廣場、32-2道路納入施工範圍，並由其他人員續作實地測設，並作成工程測設說明會會議紀議，且32-1道路右側廣場係位於游象蓁等人所有之000 地號土地上、32-2道路則位在游象貴所有之000 地號土地上。系爭道路改善工程係由水保局花蓮分局負責發包，迨32-1道路右側廣場、32-2道路峻工完成驗收後，水保局花蓮分局即以公帑支付工程款等情，業據證人兼被告白秉田證述及供述甚詳，復有新城鄉公所99年7月5日新鄉建字第0990007542號函、99年9月7日新鄉建字第0990010156號函及檢陳之改善工程摘要、系爭需求表、實勘紀錄表、99年9 月14日新鄉建字第0990010440號函（稿）、99年10月18日新鄉建字第0990011883號函及檢送之系爭道路改善工程施工起迄座標明細表；水保局花蓮分局99年7 月13日水保花農字第0992020869號函、99年9月13日水保花農字第0992021155號函、99年10月7日水保花農字第0992021218號函、99年10月18日水保花保字第0992018062號函及檢附之99年10月11日工程測設說明會會議紀錄；水保局99年9 月16日水保農字第0991875763號函及檢送之工程核定明細表、頂程公司製作之竣工驗收結算圖表、竣工數量總表○○○區○○道路索引位置圖及施工說明）、32道路位置圖（含施工項目）、32-1及32-1平面圖（含各樁號道路寬度表）、32- 1道路OK＋100右側廣場平面圖；內政部國土測繪中心地籍地貌套繪畫面快照；林務局農林航空測量所99年4月12日及100年7月5日航空攝影照片影本；花蓮縣調查站102年9月2日會勘紀錄；32-2道路及32- 1道路右側廣場位置示意圖及會勘照片；水保局花蓮分局契約總表、契約詳細表、單價分析表（契約）、結算明細表、工程數量增減對照表、工程結算數量增減統計表及計算表；施工照片；000、000地號土地登記謄本、地籍圖謄本；全區位置示意圖（
103.6.30）、現場照片；32-1道路右側廣場、32-2道路各施作位置、工程經費等附卷可稽【見偵卷一第16-20、44-46、55-58、66 -70、201-210、230- 238頁；102年度偵字第4352號卷二（下稱偵卷二）第8、12-15、23-25、90-91、98-99、105、144- 231、242、244、261-262頁】，堪信為真實。
㈢系爭需求表之工程名稱係記載○○○鄉○○○○村道路改善
工程」、工程概估內容則載「1.鋪設5 cm再生瀝青混凝土（含道路標線）共約49540 平方公尺。2.駁坎工程80公尺」、是否已取得土地使用同意書係登載「公有地」、實施地點（X，Y）則空白；新城鄉公所於水保局花蓮分局函請儘速提供申請道路改善工程之土地使用同意書時，覆稱：有關提供土地使用同意書乙節，因本工程範圍均屬既有道路鋪面改善，並無拓寬或新闢道路，如施工進行中發生土地權屬問題，本所將負責溝通協處，以利工程進行，並於同年10月18日提報上開工程各道路施工起訖點座標明細表等情，有系爭需求表、新城鄉公所99年9 月14日新鄉建字第0990010440號函、99年10月18日新鄉建字第0990011883號函存卷可憑（見偵卷一第16- 18、57頁；偵卷二第8頁）。佐以水保局係於99年9月16日函知水保局花蓮分局核定系爭道路改善工程，新城鄉公所於99年10月18日提報各道路施工起迄座標明細表，已如上述，則在新城鄉公所提報該座標明細表前，製作系爭需求表及99年9 月14日函文時，被告及被告白秉田是否已明知施工位置包含位於私有地上之廣場及道路，而故意為不實之「公有地」記載，即有待商榷。
㈣證人蘇萬成於調查站證稱：系爭道路改善工程是我負責受理
新城鄉公所之申請書及概略實地現場等業務，申請案經提報水保局核定後後，即由曾紹書負責辦理後續測設、測量說明會、發包、驗收等業務，當時水保局花蓮分局係依據水保局頒布之研提注意事項來執行該工程，新城鄉公所必須依地方之需求選定施作位置，水保局花蓮分局再依據所提報之施作位置辦理後續作業。我只有與新城鄉公所建設課長即被告白秉田聯繫，因他負責辦理提報申請文件、指定施作位置及帶我至現場概略勘查等業務。依研提注意事項之規定，需按實勘紀錄表及申請文件辦理審查，故水保局花蓮分局人員必須至現場勘查並製作紀錄表，我於99年9月7日下午與被告白秉田一同至現場勘查，他帶我至新城鄉公所選定之施作位置勘查，我再依據新城鄉公所提報之文件及現場實地勘查情形填寫實勘紀錄表，我是依據改善工程摘要、系爭需求表之內容、被告白秉田口頭說明及我在現場所見之情形，在實勘紀錄表上進行勾選及填寫。被告白秉田於勘查當日僅帶我至現場大略的勘查，無法對工程施作之詳細位置作確認。當日勘查之位置都是既有道路，並未帶我去32-2道路及32-1道路右側廣場勘查等語（見偵卷一第106- 108頁）。其於偵訊結證稱：實勘紀錄表除現況概述之「非都市土地」、受益面積、受益人數及「白秉田」是被告白秉田所書寫以外，其他都是由我填寫。我們水保局重視土地使用同意書及公共意涵，公共意涵就是不能限於個人使用，要開放給公共使用。我會在實勘紀錄表勾選公有地是因新城鄉公所在系爭需求表上載明公有地及道路改善，我認知之既有道路就是供大家使用，不是只有少數幾家在使用，當時我勘查時只有勘查大的點而已，我判斷是既有道路且供公眾使用，因當時未規劃32-1道路右側廣場及32-2道路要施工，如果系爭需求表有載「私有地」的話，我會特別去看該私有地的點，以明是否符合供公眾使用之規定等語（見偵卷一第251、253頁；偵二卷第234 頁）。其於原審結證稱：系爭道路改善工程之發包工作是由曾紹書負責，我被指派負責勘查，及看申請人提報之資料是否符合規定，在我執行業務過程中，我都是與申請單位新城鄉公所之被告白秉田聯繫。我去現場勘查1 次，只有被告白秉田陪同，由他帶領我去勘查。如果是既有道路部分，只要確定是公共使用，實務上沒有土地同意書也能辦理，如果不屬於道路，但有提供公共使用，就可以透過土地使用同意書作為施作之依據。在我承辦之階段，被告未參與系爭道路改善工程，也不曾聽過被告白秉田提及被告，我與被告未有任何接觸、見面、談話。會勘當日所看到的都是既有道路，我的業務範圍就是勘查及提報而已。我去現場勘查是要確定與申請項目是否吻合，地點只是示意的圖表，需由申請單位帶我們去現場看。負責系爭道路改善工程之實際測量、發包、施工的承辦人是曾紹書，因工程核定後，要開始進入實地測量，因有民眾反應鋪設在私有土地上，所以在99年10月11日才召開會議，當時尚未測量、設計、發包，我在該會議紀錄上簽名是因由我通知他們到水保局花蓮分局集合，我是發公文通知他們。新城鄉公所提報時就應據實提報，且我有去現場勘查，是否具有公共意涵應該是在我勘查的範圍內，我要注意是否供公眾使用並作判斷，必須符合規定我才會提報給水保局等語（見原審卷二第71-72頁、第73頁反面、第74頁反面-第76頁正面、第77- 79頁正面、第81頁正面）。是證人蘇萬成於現場勘查時，並未前往32-1右側廣場及32-2道路之施作現場，其於現場勘查後，綜合新城鄉公所所提報之資料及現場勘查之判斷，據以製作實勘紀錄表之事實，堪以認定。
㈤被告白秉田固於調查站供稱：若有選定私有土地作為施作位
置，應要求地主提出土地使用同意書，要求地主開放土地供公眾使用。水保局花蓮分局一再重申要鋪設在公有地之原則。游慶暉打電話告訴我系爭道路改善工程有鋪設在私有土地的情形，當晚我到游象貴家，看到游象貴向被告表達不滿游慶暉阻擾施工，被告一直向游象貴道歉，被告非常清楚爭議之土地就是游象貴等人之私有土地。事前勘查決定施作地點時，被告曾親赴32-2道路現場，並同意施作，而後發包施作期間，被告亦多次去現場瞭解施工情形等語（見偵卷一第35、36頁正面、第37頁、第38頁反面、第63頁反面）。復於偵訊結證稱：第1次是劉紹誠帶我去32-1道路右側廣場及32- 2道路之施作地點。第2次我帶被告去32- 2道路施工地點，被告看了覺得可以，才通知水保局會勘我們陳報的地點，被告明確知道要施作32-1道路右側廣場及32-2道路等語（見偵卷一第306 頁）。惟其於原審時供稱：99年9月7日之函文是我承辦及決行的，我沒有向被告報告，該函檢附之系爭需求表我會記載「公有地」，是因當時施作地點尚未確定，我不知道將來施作之範圍，曾與水保局花蓮分局約定以既有農路破損者為優先施工之原則，故我與承辦人亦以工程施作於公有地為原則所致。帶蘇萬成去現場由蘇萬成製作實勘紀錄表當天，我並未指定32-1道路右側廣場及32-2道路為施工範圍，因當時我不知道32-1道路右側廣場及32-2道路要提報為施工範圍。99年9 月14日之函文也是我承辦的，當時與水保局協議以既有農路破損為優先處理原則，故我直接載明沒有拓寬及新建工程，因水保局來函未指明何一土地需要土地使用同意書，我當時也不知道000、000地號土地都是私有土地，我去現場看的時候，都是既有農路，也沒地主出面表示那是私有地，直至游慶暉於施工時出面阻止我才知道。我跟曾紹書說要將32-1道路右側廣場及32-2道路列入施工範圍，但要由曾紹書決定是否可以納入系爭道路改善工程之施工範圍。32-2道路之前有鋪AC，已屬既成道路，也有對外連結，32-1道路右側廣場是在游象蓁住處圍牆外，與外面道路連結在一起，並有供大型車輛迴轉使用，故我們認為具有公共意涵等語（見原審卷一第188頁反面-第190頁、第191頁反面）。又水保局花蓮分局99年9 月13日水保花農字第0992021155號函係由被告白秉田收文，而新城鄉公所99年9 月14日新鄉建字第0990010440號函亦由被告白秉田決行發文，此觀卷附水保局花蓮分局函及新城鄉公所函（稿）均蓋有「第二層代為決行」及「建設課課長白秉田」之字樣即明（見偵卷一第19- 20頁）。復參酌證人蘇萬成至現場勘查時被告白秉田並未帶同前往勘查32-1道路右側廣場及32-2道路，已如上述，則被告白秉田上開所為勘查決定施作地點時，被告曾親赴32-2道路，明知該處係私有土地且同意施作之供述，即難遽信。
㈥證人陳淑媛於調查站證稱：若私有土地有政府建設之迫切需
求，並符合公眾性（可提供公眾使用）及效益性（能達建設之效果），可例外施作在私有土地上，但需地主簽立土地使用同意書，同意無償提供公眾使用，被告與被告白秉田來找我商談時，我有明確告知他們上情。因新城鄉公所對於地方事情較瞭解，所以提報因佳林村等既有農地破損、崎嶇不平、瀝青骨材外露，申請施作AC路面改善及駁坎工程，依該所提報之系爭需求表填寫公有地，故不需土地使用同意書。後續之設計監造及施作均由委外廠商進行，故水保局花蓮分局無法確定該工程範圍內是否有私有土地等語（見偵卷一第89頁反面- 第90頁）。其於偵訊結證稱：我們因信任新城鄉公所於99年9 月14日之公文、我們水保局才相信他們一定會協助取得土地同意書，我們是委外監造，在工程施作期間發現土地使用同意書有問題時，我打電話跟被告反應，被告說他會處理到合乎規定。我和初審小組成員在99年9月9日是用視訊方式，沒有親自到水保局去報告。我們就新城鄉公所提報之申請資料，依研提注意事項第17條第10款規定辦理，新城鄉公所這件沒有附上土地使用同意書，但因新城鄉公所有99年9 月14日之函文，我們辦理初審時才會通過等語（見偵卷一第254- 255頁）。足見水保局花蓮分局針對新城鄉公所提報之資料確需實質審查，必經審查後認符合規定，才會續送水保局核定。
㈦證人許欽智於調查站證稱：萬鑫公司於99至100 年間承攬水
保局花蓮分局系爭道路改善工程，我是該工程之工地主任，我負責按圖施作。在工程施作前我到現場先行測量時，我覺得32-2道路應該是私有土地，但究竟是否為私有土地我不清楚，也有住戶向我反應該處是私有土地，32-1道路右側廣場看起來很像是私有土地，我跟監造公司之張質誠反應，他說該2 處都包含在施作範圍，經我核對工程圖確實如此，我就繼續按圖施作等語（見偵卷一第147- 149頁）。其於原審則結證稱：我是系爭道路改善工程之工地主任，這是水保局的工程，我確定新城鄉公所未參與該工程，平常工程有問題都與張質誠連繫，這是他們設計的，系爭工程施作時看起來都是既成道路，都有AC的柏油路面，百姓怎麼說我們不會聽，就是照圖施作。我們是通過施作圖標示游象貴庭院後去施作32-2道路，該道路原先就有柏油路面。由游象貴庭院通往32-2道路處有一個以前的門架，當時我沒感覺該處有門，平常進去施工不需開門，全部都是開著，該連接處有養狗。32-1道路右側廣場施工前之現場鋪有柏油且坑坑洞洞的，所以我未懷疑該處是私有土地。我施作該廣場時，上面並無私人的東西阻礙施工，我原本以為施作圖不含該廣場，所以才對游慶暉說免費施作該廣場，但我問過張質誠再核對施作圖發現廣場確有在施作圖上等語（原審卷二第148頁、第149頁反面-第152頁正面）。又證人劉紹誠於原審結證稱：我於99至10
0 年間任職於新城鄉公所建設課。就我的經驗，鋪設之農路，只要已經有道路雛形的，像是鋪過柏油，就屬於公共設施。93年佳林農路改善工程是我承辦的，採購合約書選定游象貴宅前之道路作為施作地點之一，是因有人建議，且有預算就辦理，我不知道該處是私人土地，因當時已有道路雛形。93年時會鋪設32-2道路，是因當時有百姓建議，我們去向花蓮縣政府爭取經費，編列預算後我們就去執行，是就原來的道路作改善，當時該道路是所有道路中路面狀況最差的，且有開放給百姓隨時通行的，供公共使用之道路大部分只要有經費，我們都會鋪設，當時判斷該道路有供公共使用，是因該路未封閉，很多人可從那邊進出，我們去的時候，很多農民在那裡種稻，當時路面很差，就我所知，其他農民只有這邊可以進出。93年當時會去鋪32-2道路，就是因已有路基且有鋪柏油了，○○○鄉○○○○路就代表是供公眾通行的，因百姓有需要、有建議，我們才會去鋪，且由公家施工鋪柏油之品質較好，與百姓自己鋪的不一樣，我們可以分辨，在鄉下很少私人會自行鋪柏油路面，我們是根據以前有鋪柏油就去維護等語（見原審卷三第61頁反面、第63頁反面- 第64頁、第68- 69頁）。且000、000地號土地上之道路係依據當地村民建議所需，於92年10月14日由花蓮縣政府補助經費，依據原有道路破損路面辦理改善，於93年7 月26日施工改善完成一節，亦有新城鄉公所104年4月14日新鄉建字第1040004753號函及檢送之相關資料在卷可參（見原審卷一第131-150頁）。
㈧證人楊鵬志於調查站證稱：頂程公司於99至100 年間承攬水
保局花蓮分局系爭道路改善工程之規劃設計及監造工作，並由公司之工程師張質誠負責該工程之測量、設計、監造、驗收等語（見偵卷一第134- 135頁）。又證人張質誠於調查站證稱：頂程公司於99 至100年間承攬水保局花蓮分局系爭道路改善工程之規劃設計及監造工作，是由我負責該工程之測量、設計、監造及驗收，水保局花蓮分局之承辦人是曾紹書，他叫我直接去新城鄉公所，公所人員會直接告訴我施作的位置，新城鄉公所之承辦人是建設課長即被告白秉田，我只有跟他聯繫，由他指定施作位置，當時我、頂程公司的范綱文、被告白秉田及某工程顧問公司人員，一同至現場確認工程所需之施作位置，我有用GPS進行定位。施作時不知32- 2道路及32-1道路右側廣場施作位置是在私人土地上，後來因附近民眾抗議，我去向被告白秉田反應，他說該私人土地之前曾經施作道路，所以沒關係。而32-1道路右側廣場可以方便供人停車等語（見偵卷一第137- 139頁）；其於偵訊結證稱：系爭道路改善工程由我負責設計及監造，32-1及32-2平面圖是我繪製的，32-1道路右側廣場鋪5 公分瀝青，是被告白秉田帶我去看現場時，他跟我說哪些地方要翻修並鋪設新柏油，他有指出這個廣場，故我依他的指示繪製平面圖。當時我跟被告白秉田反應32-2道路像是私人私設農路，他說之前就有鋪設過，叫我將該部分劃入設計圖。水保局當初跟我們說要施作之地點是由被告白秉田負責。在99年10月11日作成會議紀錄後幾天，被告白秉田才帶我去看現場，指示我施作之位置等語（見偵卷一第291- 292頁）；其於原審結證稱：我與水保局的曾紹書及新城鄉公所的被告白秉田聯繫，當初與水保局接洽後，經曾紹書告知工程施作之地點須由新城鄉公所告知，是由被告白秉田帶我至現場作GPS 定位，定位時是由新城鄉公所前顧問公司人員告知我位置，被告白秉田全程陪同我們核對施作之起迄點位置，會勘後在我測設的過程中有發現可能施作在私人土地，就是32-2道路，我有跟被告白秉田一同到現場看，印象中要經過一私人廣場，進去後還有農路，我問他該道路是否為私有地，他說該部分當初已經有鋪AC，我們只是翻修，以前有鋪設為何不能施作？這是發包前的事。作完設計後，還有送水保局經過3 次審查，審查後才會發包。我會知道廣場是私人的，是因那邊有門。通往32-2道路的地方有一道鐵門，我去的時候鐵門都是打開的，廣場裡面有養狗。我們去會勘32-1道路時，被告白秉田有說32-1道路右側廣場要順便鋪設，他說因該處道路很小，廣場可供人停車或道路迴轉用，他有提到供公眾使用，就我們而言，只能依照業主指示做事。被告曾去現場視察過，那次是附近之住戶質疑為何他家前面的道路沒有鋪設，被告有說以後有經費的話再鋪設，那時已快完工了。第1 次會勘時，我們只有在車上，沒有下車等待GPS 接收位置的確定點，我們大概知道位置後，再去作調查時就會站在該處確認實際座標，我在第1次會勘後約1周內開始去現場作施工座標起迄點的測設作業，沒有其他人跟我一起去現場。我自己去測設時經過游象貴庭院時發現有養狗，又有門，才向被告白秉田反應32-2道路好像是私有地，被告白秉田有再去現場勘查，他直覺反應說該處之前已有鋪設AC，我們只是翻修，如果不能做的話，為何之前會有鋪設AC？在此之前施工起迄座標明細表已經確認，我是問被告白秉田32-2道路是否要施作或要刪除。我去32-1道路右側廣場及32-2道路施工現場有幾次，該門都沒關，所以不曾遇到要請人幫我開門的情形等語（見原審卷二第153- 155頁、第157頁反面- 第158頁正面、第159-
160 頁正面）。則系爭工程係由水保局花蓮分局發包，證人張質誠係依業主即水保局花蓮分局承辦人之指示行事，其執行系爭道路改善工程之規劃設計及監造工作時，係與新城鄉公所之被告白秉田接洽，而被告白秉田係以32-2道路為本即鋪設AC之既有道路，32-1道路右側廣場係供公眾停車或車輛迴轉之用，均係供公眾使用為由，而要求劃入施作範圍至明。
㈨證人曾紹書於原審結證稱：系爭道路改善工程，由我協辦工
程之進行及輔助顧問公司之監造工作，我未負責到現場實際測量預定施作地點之業務，我有參與99年10月11日之會議，那是前置作業，因工程地點很分散，我印象中有去4、5個點位，就是去現場看工程點位的起迄位置，到現場進行參考，若有土地用地問題，可能就要由我們與新城鄉公所協助解決。我有收到新城鄉公所發函提報之施工起迄座標明細表，但不清楚該座標何時標示，我去現場看幾個點位時尚未確定施工位置點，我們一開始到現場看只是初勘，不是實地勘查。因地方政府比較清楚要施作的地點，地方所需求的點位我們無法參與，這些需求新城鄉公所比較清楚，所以請他們提供位置，我們再指示規劃團隊施作，新城鄉公所提報施作位置後，就由我們委託設計的規劃公司計算經費是否足夠，若不夠他們會進行刪除，整個由規劃公司負責。對於新城鄉公所提供之施作位置，水保局基本上不會進行更動。整個都是由規劃公司進行設計規劃，我不清楚新城鄉公所對於施作位置有無決定權。我們叫新城鄉公所提供施作位置，至現場作施作位置定位時，水保局未有任何人參與。我雖是承辦人員，但不可能一一去釐清是施作在私有地或公有地，也不知道有無法令規定工程可施作在私人土地上。我們是以規劃公司送的預算書向上呈報審核。印象中在我承辦該工程期間，規劃公司曾說有民眾抗議或陳情，後來我聽說規劃公司都已解決了。印象中我只有與被告白秉田接觸。系爭道路改善工程最後有完成驗收。假如有打水泥或AC路面，代表之前鄉公所或地方政府有補助施作，因私人不可能去打水泥或AC路面，是否具有公共意涵我們都是委託頂程公司瞭解狀況，因他們很專業，專業度可能比我們高，我們都相信頂程公司。我在施工中及驗收時都有去32-1道路右側廣場及32-2道路現場，我施工中是在刨除原有之AC路面時去的。我當時的瞭解是土地有問題，但張質誠跟我說已經有寫申請書解決了，他跟我說的時間好像是整個工程要完工的階段，我印象中張質誠有拿民眾提供的土地使用同意書給我看等語（見原審卷二第83頁反面-第87頁正面、第88頁反面-第90頁正面）。是證人曾紹書雖指示規劃公司人員逕依新城鄉公所提報之施作位置，在預算額度內進行規劃設計，據以確定發包之施作位置，並不因此免除水保局花蓮分局對新城鄉公所提報之施作位置應實質審查是否符合規定之義務。
㈩證人游象蓁於調查站證稱：32-2道路在游象貴育苗場的範圍
內，該道路在60年代由省政府為推廣農業機械化設立育苗中心而鋪設，右側廣場（即32-1道路右側廣場）的土地是我所有，廣場旁的農舍是我使用，廣場是供新城鄉公所垃圾車及一般大型車輛迴轉使用，90年時就無償提供該廣場供車輛迴轉使用，而32-2道路，供農民取秧苗及比鄰農戶運輸農產品使用等語（見偵卷一第153- 154頁正面）；其於原審結證稱：60年代的育苗中心設置，是因當時政府推廣機械化，要輔導農民轉型，故補助輔導設立產業道路。目前約有九成○○○鄉村○○道路都是私有地，原則上只要現成之產業道路就會鋪設路面。產業道路就是既有道路，是因農業之需要，供農業工作者方便行走、搬運貨物，產業道路設置後，所有不特定對象、農民需要經過時都會給人家用。32-1道路經過廣場、游象貴庭院進去，在60年代標示游象貴倉房E至G的位置上方以前沒有房子，這邊本來就是一條通道，32-2道路就是60年代省政府輔導鋪設的產業道路。32-2道路盡頭沒有路，旁邊都是田埂，農民若用車子搬運都要到盡頭去搬，附近的農民搬運、收割、農耕都要通行這條路等語（見原審卷三第21頁反面、第22頁反面- 第23頁正面、第24頁反面、第26頁正面）。證人游象貴於調查站證稱：32-2道路施作在我與堂兄弟共有之私有地上，32-1道路右側廣場之土地是游家的祖產，新城鄉公所之垃圾車會利用該廣場迴轉等語（見偵卷一第161 頁）；其於原審結證稱：農忙期32-2道路旁之農民就會走32-2道路，平常垃圾車會到32-1道路右側廣場迴轉，32-2道路是李登輝當總統的時代，由我們農家提供土地作好路基，公家幫我們鋪柏油的，當時有要求需供公眾使用才幫我們鋪，照片中鐵門我是設置的，但都沒關門。32-2道路周圍農田範圍比較大，所以使用該道路的農民人數較多（見原審卷三第31頁反面- 第32頁正面、第33頁正面）。證人游象強於調查站證稱：通往游象貴所耕作之私有土地內有鋪設道路（指32-2道路），僅可供農民向游象貴購買秧苗時使用，游象蓁農舍前三角形廣場（指32-1道路右側廣場）是我們游家的祖產等語（見偵卷一第194- 195頁）；其於原審結證稱：
我問過游象蓁，因他擔任過新城鄉公所秘書，他說32-2道路是產業道路，在其任秘書時就已做柏油路了，我一直覺得32-2道路是產業道路，因我與游象貴都是花蓮縣育苗協會成員，花蓮縣很多農民會來拿秧苗，32-2道路進出都在32-1道路，從32-2道路至主要幹道都會經過游象貴之庭院，該庭院是我們育苗時的堆集場，不能說是庭院，在灑秧苗時會擺放已經育苗的秧苗盤。游象貴庭院與32-2道路連接處有一道鐵門，但一直都是開著，鐵門處有養1 隻狗。三角形廣場供垃圾車迴轉使用，因我們這邊路太小，新城鄉公所的垃圾車唯一可迴轉的地方就是那個廣場，廣場上平時都未放置物品。農忙、插秧、取秧苗、耕作時就會有人使用32-2道路。買秧苗的人開車過來，我們會提供堆高機送上貨車，若無法開車進入32-2道路，只能徒手推車搬運秧苗，二者效率相差約有百倍，1年中有2次買賣秧苗的季節，每次持續1 個半月，來的人1天最多可能有1、20人等語（原審卷二第140- 142頁、第
145 頁反面）。從而，足徵32-2道路及32-1道路右側廣場雖設於私有土地，然32-2道路原即鋪有柏油且有供附近農民及購買秧苗之不特定人使用之實，而32-1道路右側廣場亦有供作車輛迴轉之用。
證人趙福驊於102 年9月2日至32-2道路及32-1道路右側廣場
會勘，連接游象貴之私有堆集場處設有鐵柵門及飼養犬隻，32-1道路右側廣場可供清潔車迴轉，連接游象蓁房舍，製有會勘紀錄、位置示意圖及照片在卷可佐（見偵卷一第201-210頁）；其於偵訊結證稱：101年12月28日我因本案與同事去勘查32-2道路，正要進去該道路前面，就是在游象貴家前的曬榖場（即32-1道路右側廣場）時，見門前有名女子，我當時身上有帶錄音機，就將與她交談之內容錄下來，我問她裡面可以進去嗎？她說那是她們私人的家，無法再走進去，當時雖沒有很強硬，但言談中表示該處是私人領域，我們就未再進去，之後又找一天去會勘，這次有找到游象貴本人，向其表明是調查局人員要勘查現場，經其同意後進去32-2道路拍攝現場照片等語（見偵卷二第141- 142頁），並有證人趙福驊提供之101年12月28日錄音譯文及全區位置示意圖（103.6.30）、現場照片在卷可憑（見偵二卷第135、144- 231頁）；其於原審理時證稱：我與同事一同到現場會勘，在游象貴農舍門口見有名女子，我問她可否進去裡面？她說不行，那是她們家，我問她有無其他路可進去，她說沒路，所以那次我們就走了。當時該女子不是說不准進入，不能說她是禁止我們進入，但她的意思是那是她們家，我們進去也無法到其他地方，所以我就沒進去，我們也未表明來意，當時她給我的感覺是不准我們進去。我也無法確定當時若我們繼續往裡面走，她是否會阻攔我們。當時鐵門設置處有養1 隻狗，有綁著等語（見原審卷三第11頁正面、第14- 15頁）。而證人陳珮潔於原審結證稱：我與游象貴同住，如有陌生人要進入，我會問他要找誰，我不會阻止進入，但會說後面沒有人住，人家就會離開，如果對方執意要進入32-2道路裡面，我不會禁止，有些人騎車進去看到後面沒什麼就往回走掉了。鐵門沒有關過。不曾因有人執意進入32-2道路而報警處理等語（見原審卷三第18頁反面- 第19頁）。是證人趙福驊前往勘查處係屬農村，且32-2道路主要係供附近農民及購買秧苗者使用，業如前述，證人趙福驊既非當地居民，復無執意進入而遭人禁止之情形，自難執此遽為32-2道路未供不特定人通行之認定。
證人游慶暉於偵訊結證稱：32-2道路是游象貴一戶人家在使
用，那是屬於他們家私人之菜園，有種秧苗出售，但1 年才賣2次，約2、3月、8、9月2次，人家是直接開車進去購買，那是私人私設農路，不是大眾通行的道路，32-1道路右側廣場有養大狗，沒人敢過去等語（見偵卷一第290- 291頁），其雖證稱32-2道路只供游象貴一家人使用，廣場則無人敢過去，惟亦不否認1年有2次購買秧苗者會開車通行該道路之事實，是其所為只供游象貴一家人使用之證述，純屬個人意見，且與事實不符。
綜上所述，被告所為之辯解尚非虛妄，本件檢察官提出之證
據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有行使公務員登載不實文書及圖利之直接故意之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
四、駁回上訴之理由依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，已詳如上述，原審以無法證明被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官徒以被告明知32-2道路及32-1道路右側廣場為私有土地，均無法供不特定人使用為由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，並無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。檢察官依刑事妥速審判法第9 條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 溫尹明附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。