臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第77號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曹彥選任辯護人 高逸軒律師
林政雄律師上 訴 人即 被 告 李浚溢選任辯護人 何俊賢律師被 告 詹帛霖選任辯護人 邱一偉律師被 告 傅文華被 告 詹定勳選任辯護人 邱一偉律師被 告 徐丁財指定辯護人 李文平律師被 告 洄瀾土木包工業代 表 人 鄭金玉上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第299號中華民國105年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○、洄瀾土木包工業後述之罪刑及甲○○、己○○定執行刑部分，均撤銷。
二、丙○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。
三、甲○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月。又共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。上開二罪所處之刑應執行有期徒刑壹年捌月。
四、甲○○被訴犯商業會計法第七十一條第一款部分，無罪。
五、己○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑壹年。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。上開二罪所處之刑應執行有期徒刑貳年。
六、戊○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月。
七、乙○○犯共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。
八、洄瀾土木包工業，其代理人因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之罪，科罰金新臺幣拾萬元。
九、其他上訴駁回（即甲○○、己○○共同犯借牌投標罪、丁○○犯容許他人借牌投標有罪及違反商業會計法無罪部分）。事 實
一、緣花蓮縣○○鎮公所公共造產南通土資場（下稱南通土資場）係為花蓮縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）為有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染，影響公共安全，並為促進土石資源回收再利用而設立。而丙○係○○鎮公所約聘之管理員，負責南通土資場營運管理事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人；丁○○係洄瀾土木包工業之經營人（登記負責人為其母親庚○○）；乙○○與己○○、戊○○（原名詹○○）兄弟分別係挖土機及推土機操作駕駛人員。
(一)緣○○鎮公所於民國100年1月間，辦理南通土資場100 年度之整土工程，先於同年1月14日，第一次公告招標「100年度南通土資場重機械租用勞務採購案」（以下稱本件採購案），履約期限自合約訂定日起至100 年12月31日止，招標品項為挖土機數量1 式，預算金額新臺幣（下同）72萬元，推土機1式，預算金額56萬4,000元，合計預算金額共128萬4,000元。同年1月25日，第一次開標，因投標廠商未達3家，經主持人當場宣布流標，該鎮公所即於翌（26）日辦理第二次公告招標。甲○○時任○○鎮公所清潔隊技士，因曾在南通土資場任職，認該標案有利可圖，惟因不具投標廠商資格且無重機械得以執行本件採購案之履約事項，乃與從事工程重機械操作之己○○謀議，共同以借牌方式投標本件採購案，謀議既定，即由甲○○於100年1月26日至1 月31日之間某時，與丁○○商議，請丁○○提供洄瀾土木包工業之執照供渠等借牌投標，雙方議定以得標後，將請領款項之一成金額予丁○○作為借牌代價。嗣經丁○○允諾後，甲○○、己○○與丁○○均明知依政府採購法之規定，參與政府機關採購案件不得以向他人借牌方式進行投標，且丁○○所經營之洄瀾土木包工業，自始並無參與投標之意，甲○○及己○○竟為取得該標案投標資格，共同基於意圖影響本件採購案結果之犯意聯絡，由甲○○向丁○○借用洄瀾土木包工業營業登記執照及相關資料作為投標使用，並實際參與投標，丁○○亦基於意圖影響採購結果之犯意，代理洄瀾土木包工業提供營業登記執照及相關資料予甲○○，容許甲○○及己○○得以洄瀾土木包工業名義，取得上開採購案之投標資格，並進行本件採購案之投標。嗣於100 年2月1日開標結果，即由洄瀾土木包工業以品項挖土機數量1式金額60萬元、推土機1式金額51萬7,000元，合計金額111 萬7,000元標得該採購標案，致影響本件採購結果。
(二)甲○○與己○○明知依本件採購契約，係以單價計算法結算契約價金，亦即挖土機操作為每小時1,000 元，推土機操作為每小時1,100 元，均應依實申報履約時數以請領款項。惟因○○鎮公所承辦技士要求須有廢土進場之同一日期才可進場施作挖土機、推土機，造成渠等施工之不便，經甲○○與己○○2 人謀議後，推由甲○○向南通土資場管理員丙○進行疏通，請丙○利用職務上對於南通土資場進土日期資訊之掌握，製作不實之「南通土資場工作日誌」、「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」，且佯作洄瀾土木包工業確有於上開報表之日期派員入南通土資場進行重機械操作整土工作，再由己○○將上開報表交付戊○○及乙○○簽名後，提供予丙○作為本件採購案請款依據。經丙○首肯後，丙○即與甲○○、己○○、戊○○（原名詹○○）及乙○○，共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，明知在本件採購案中，推土機及挖土機於附表所列日期未必有進入南通土資場進行整土操作，卻由丙○於本件採購案履約期間（100年4月至12月），在其職務上所掌，每日應填寫之「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」公文書，計算每月進土量後，按月將附表所列不實重機械操作日期及時間，記載在上開工作日誌之「機械作業紀錄欄」。丙○復於其職務上製作之「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」公文書中「操作時間及內容」欄，不實填載操作時間後，再將上開100年4月至10月不實週報表交付予己○○，由己○○在上開不實週報表（推土機部分）中先行簽名，再交由乙○○簽名（挖土機部分）後，己○○再將該不實週報表交還丙○；而己○○於100 年11、12月間，因他案遭羈押於法務部矯正署花蓮看守所，丙○則將各該月不實週報表，交付予不知情之楊玉雯（己○○配偶），由楊玉雯交予戊○○及乙○○簽名後，楊玉雯再將不實週報表交還丙○。丙○於收到上開操作員簽完名之不實週報表後，即於「管理員簽章欄」蓋用職章，以此營造己○○、乙○○及戊○○確於「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」之「機械作業紀錄欄」所列時間進行重機械操作，並經管理員確認之假象，再按月將上開不實文書呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛（100年4月至5月）、洪堅程（100 年7月至12月）、建設課代理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉，並於上開不實工作日誌及週報表中審核蓋章。林順盛及洪堅程再根據上開工作日誌及週報表，製作100年4月份至12月份「○○鎮公共造產南通土資場操作明細表」，並送請不知情之黃冠勝審核蓋章，足生損害於○○鎮公所對於本件採購案管理之正確性。甲○○為請領本件採購案之工程款項，明知上開施工日期及時數並非確實，仍提供上開明細表予不知情之丁○○，丁○○因洄瀾土木包工業之營業執照已提供甲○○及己○○投標本件採購案，為配合後續履約請款需求，乃依據甲○○所提供之明細表，於100年6月1日開立金額1萬6,600元、同年7月27日開立金額9萬7,000元、同年9月2日及21日分別開立金額2萬6,000元及5萬2,200元、同年10月18日開立金額19萬2,000 元、同年11月16日開立金額17萬6,400 元、同年12月20日及30日分別開立金額17萬6,400元及19萬3,200元之洄瀾土木包工業統一發票，由丁○○提供予○○鎮公所不知情承辦人員轉交會計人員，致○○鎮公所會計人員依洄瀾土木包工業所開立之統一發票，於100年4月支付1萬6,600元、同年5月支付9萬7,000元、同年7月支付2萬6,000元、同年8月支付5萬2,200 元、同年9月支付19萬2,000元、同年10月及11月分別支付17萬6,400元、同年12月支付19萬3,200元予洄瀾土木包工業本件採購案款項，再由丁○○扣除一成之費用後，將其餘工程款交予甲○○。
(三)甲○○、己○○二人均明知南通土資場係○○鎮公所以公共造產方式營運之土資場，該土資場內土石係屬○○鎮公所公有之財產，竟共同意圖為自己不法之所有，基於犯意聯絡，利用本件採購案挖土機進南通土資場操作整土之機會，竊取非渠等整土範圍之南通土資場土石，由己○○指揮不知情之乙○○（乙○○所涉犯共同竊盜罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），先以挖土機將南通土資場超過15公分之土石篩選集中後，再由己○○通知砂石車，於100年5月10日、11日、19日、24日、25日、26日及31日，載運至不知情之詹金富處或不詳地點販售，上開7日共竊取南通土資場112立方公尺之土石（每日一車約16立方公尺），出售所得計約3萬5,000元，由甲○○及己○○2人朋分。
二、案經法務部廉政署（以下簡稱廉政署）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告丙○及其辯護人爭執證人甲○○、己○○、葉正義、林采澧於廉政署之調查筆錄；被告甲○○及其辯護人爭執被告甲○○以外之人於廉政署之調查筆錄；被告己○○、戊○○及其等辯護人爭執證人丙○、乙○○於廉政署之調查筆錄（均見本院卷一第180 頁反面）。查上開被告及其等辯護人所爭執被告本人以外之人於廉政署之調查筆錄，並無法律特別規定得作為證據之情形，依前揭規定，其等所爭執之證人於廉政署調查筆錄，應均無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外所為之陳述，除上開(一)所述證人於廉政署之調查筆錄外，其餘供述證據之性質雖屬傳聞證據，惟被告及其等辯護人對於該等證人之證述，於本院準備程序並不爭執其證據能力，且均未於本院言詞辯論終結前，表示異議。本院參酌上開陳述作成時之情況，亦無違法取證或違反自由意志之瑕疵，認以之作為證據為適當。揆諸上開規定，本件被告以外之人於審判外之陳述，除上開(一)所述證人於廉政署之調查筆錄外，其餘均具有證據能力。
三、本案認定犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告、辯護人均未爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據應有證據能力，當無疑義。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、認定事實所憑之證據：
(一)關於事實一、(一)被告甲○○、己○○共同謀議向被告丁○○借用洄瀾土木包工業之執照，參與本件採購案之投標；及洄瀾土木包工業並無參與本件採購案投標意願，仍由被告丁○○代理將該商號之牌照借予被告甲○○、己○○，使渠等得參與本件採購案之投標並得標等情，業據被告甲○○、己○○及丁○○於偵查及審理時均供承不諱，且互核相符，並有本件採購案之第二次招標、決標公告影本、廠商投標文件收件三聯單、封標信封、標單封及證件封影本及本件採購案契約書影本在卷可稽（他卷四第111至114頁、他卷一第33至35頁、他卷四第115至130頁），足證被告甲○○、己○○及丁○○之自白與事實相符，可以採信，該部分事證明確，被告3人之犯行及洄瀾土木包工業之罪責均堪以認定。
(二)關於事實一、(二)被告丙○與被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○共同謀議，均明知本件採購案之「南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「南通土資場重機械租用（推土機）週報表」上「操作時間及內容」欄，係不實填載操作時間，仍由丙○先行製作不實之工作日誌及製作100年4月至12月不實週報表，並先後交付予己○○、戊○○在上開不實週報表（推土機部分）簽名，交由乙○○簽名在上開不實週報表（挖土機部分）後，再將不實週報表交還丙○。丙○於收到上開操作員簽完名之不實週報表後，即於「管理員簽章欄」蓋用職章，以此營造己○○、乙○○及戊○○確於「南通土資場工作日誌」之「機械作業紀錄欄」所列時間進行重機械操作，並經管理員確認之假象，復按月將上開不實文書呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛、洪堅程、建設課代理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉，並於上開不實工作日誌及週報表中審核蓋章。林順盛及洪堅程再根據上開工作日誌及週報表，製作100年4月份至12月份「○○鎮公共造產南通土資場操作明細表」，並送請不知情之黃冠勝審核蓋章，使甲○○及己○○得以據此請領各月之工程款項等情，亦均據被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○於審理時坦承無誤，除渠等所述互核相符外，復有本件採購案之勞務採購契約、100 年度「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」、花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」、花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」、「100 年度南通土資場重機械租用勞務採購案」驗收照片影本、洄瀾土木包工業100 年度開立予○○鎮公所之發票影本、花蓮縣○○鎮公所支出傳票、黏貼憑證用紙、分批付款表、南通土資場機械操作明細表、委託花蓮第二信用合作社代為轉帳清單影本及「100 年度南通土資場重機械租用勞務採購案」結算驗收證明書影本附卷可參（證據13、14、15、他卷一第396至415頁、第36至75頁、證據16），足徵被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○之自白確與事實相符，可以採信，該部分亦事證明確，足以認定。
(三)關於事實一、(三)被告甲○○、己○○共同謀議，並利用本件採購案挖土機進入南通土資場操作整土之機會，竊取南通土資場內之土石，載運至不知情之詹金富處或不詳地點販售，共計竊取南通土資場內112 立方公尺之石方，出售所得計約3萬5,000元，並由甲○○及己○○朋分一節，亦據被告甲○○、己○○於偵查及審理時均坦承在卷，且互核相符，被告甲○○、己○○之自白與事實相符，足可採信，該部分事證明確，亦可認定。
二、論罪法條：
(一)事實一、(一)部分，被告甲○○、己○○之所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段借用他人名義投標罪。其2人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。核被告丁○○所為，係犯同條項後段容許他人借牌投標罪。再按，政府採購法第
8 條規定：本法所稱「廠商」係指公司、合夥、或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財務、勞務之自然人、法人、機關或團體；同法第92條規定「廠商」之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，處罰對象並未明文排除獨資商號。查洄瀾土木包工業為獨資商號，其登記負責人為庚○○，有商業登記公示資料查詢（明細）及土木包工業登記證書可參（他卷四第105至106頁）。被告丁○○為該商號之代理人，因執行職務而犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，被告洄瀾土木包工業自應依政府採購法第92條規定，科以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑。
(二)事實一、(二)部分：
1.稱公務員者，依刑法第10條第2 項規定謂：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，其態樣如下：
⑴身分公務員：
刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員（最高法院103年度台非字第338號判決參照）。
⑵授權公務員：
刑法第10條第2項第1款後段其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外，雖然立法理由中又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為本條款後段之授權公務員，然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮，限於政府採購法中公立醫院、學校、公營事業之承辦、監辦採購等依法「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」人員（最高法院105 年度台上字第2037號判決及103年度第13次刑事庭決議參照）。
⑶委託公務員：
刑法第10條第2項第2款規定之「委託公務員」，係以受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件。所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。至技師或建築師受機關委託從事工程或建築物之規劃設計、監造等業務，依技師法、建築師法等相關規定獨立從事業務，並負其法律責任，乃人民受法律規範之常態，並非來自機關之委託，不能誤認為委託公務員。執業技師或建築師依法亦不得兼任公務員（技師法第18條、建築師法第25條）（最高法院104 年度台上第1144號判決參照）。故「從事與委託機關權限有關之公共事務」，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言，如其所行使之事務非屬委託機關之法定職權事項，縱使係依法委託行使，仍非本條款之委託公務員（最高法院99年度台上字第6570號判決參照）
2.查花蓮縣政府南通土石方資源場營運管理作業基準第1 條明白規定係依據：㈠內政部函頒「營建剩餘土石方處理方案」。㈡花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理及資源回收場管理自治條例。㈢花蓮縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點。㈣花蓮縣政府南通土資縣轄委辦○○鎮公所經營管理行政契約書，訂立作業基準（他卷一第157至166頁）。另依花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場營運管理及收費自治條例第1 條揭明：花蓮縣○○鎮公所為有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，並為促進土石資源回收再利用，特制定本自治條例（他卷一第150頁）。再依被告丙○自承其於99年5月起擔任南通土資場管理員，負責南通土資場之管理工作，另有技工林采澧及葉正義受其指揮協助進出土紀錄及場內清潔維護乙情（他卷一第142頁反面、第143頁反面），依其與○○鎮公所於99年12月31日所簽之臨時人員定期勞動契約書之約定，被告丙○之工作項目，乃接受○○鎮公所指揮監督，從事協助南通土資場等相關工作及○○鎮公所臨時交辦業務（見原審卷一第114頁）。可見，被告丙○任職於南通土資場擔任管理員，所從事之工作內容，涉及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，及促進土石資源回收再利用，要與地方公共事務有關，屬於公共事務之範圍。
3.被告丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等辯護人雖援依花蓮縣○○鎮公所104年7月27日玉鎮建字第1040012205號函：「本所係依據內政部89年8月25日89內中民自第0000000號令訂定發布之公共造產獎助及管理辦法及花蓮縣營建工程剩餘土石方管理自治條例成立南通土資場，其設立目的充實自治財源，及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境汙染、影響公共安全，並為促進土石（回）收再利用為目的。另因南通土資場係對外營業，收取業者之剩餘土石方，故本所認係作為私經濟行為使用」之內容（原審卷一第
255 頁），抗辯被告丙○非屬公務員云云。惟「身分公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內，已如前述。且被告丙○所從事之職務內容，既涉及公共安全、環境衛生等公共利益，顯具有以刑罰加以保護之重要性及價值性，是縱認南通土資場對外營業，有私經濟行為之性質，然尚無法憑此即遽否認南通土資場之設立目的具有維護公共安全等涉及地方公共團體公共事務之屬性，準此，要難因南通土資場對外營業，有私經濟行為之性質，即率而認被告丙○非屬刑法上所指之公務員。
4.被告丙○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等辯護人另辯稱：一般民間亦得設立土資場，收受土餘，與南通土資場並無不同，自不能因被告丙○為○○鎮公所所任用，即認其為刑法上之公務員云云。惟刑法以公務員身分作為主體所設計之規定，厥在於該行為主體所為行為內容有以刑法處罰保護之價值性及必要性。查被告丙○既具有法定職務權限，所從事者復為公共事務，縱認一般民間亦非不得設立土資場，惟尚難因此即否定被告丙○係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，所從事者亦為公共事務，更難否認被告丙○從事公共事務有以刑法處罰保護之價值性及必要性，是上開辯解，應尚無足採。
5.又被告丙○雖未參與採購之承辦、監辦，而非屬授權公務員，且亦非以個人名義為南通土資場之管理，其就工作日誌等事項以管理員身分查核後，仍須交○○鎮公所審核，較符合輔助性地位，非屬委託公務員。然被告丙○係○○鎮公所依據「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場管理人員僱用及支給辦法」而約用，接受○○鎮公所之指揮監督協助南通土資場等相關工作及交辦業務，有上開辦法及○○鎮公所臨時人員定期勞動契約書在卷可憑（原審卷一第271至272頁、第114至115之1頁），係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且其工作內容非僅止於機械性、勞力性之工作，仍包含查核審閱，須相當程度涉及精神、知能判斷之工作內容，屬於刑法第10條第2項第1款前段之公務員，堪予認定。另稱公文書者，依刑法第10條第3 項規定謂公務員職務上製作之文書。本案被告丙○係公務員，已如前述，其職務上所製作之南通土資場工作日誌、重機械租用週報表，屬公文書，亦堪認定。
6.至於被告甲○○案發時係花蓮縣○○鎮公所的清潔隊人員，被調任到花蓮縣○○鎮公所協調行政事務的業務，惟被告甲○○涉犯本案之情節係其與己○○共同謀議，由甲○○向丁○○借用洄瀾土木包工業之牌照參與本件採購案之投標，再由己○○負責現場之重機械施作，與甲○○之公務人員的身分無關，附此敘明。
7.因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1 項前段定有明文。本案被告丙○為公務員，與不具公務員身分之被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人，將不實事項登載於上開公文書，復將上開公文書持以向○○鎮公所請領本件採購案之工程款項，故核上開被告等所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告等所犯公務員登載不實文書之低度行為，為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。上開被告等按月於本件採購案之工作日誌、重機械租用（挖土機、推土機）週報表等公文書上，接續登載不實之工作時數後而行使，均係於本件採購案之同一契約期間內，基於單一決意所為，為承商請領工程款之目的，客觀上利用履約之同一機會，侵害工程採購案管理正確性之同一法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應論以一行使公務員登載不實文書罪。
(三)事實一、(三)部分，被告甲○○、己○○所為，均係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪。渠2 人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又渠等係指揮不知情之乙○○為竊取土石行為，應論以間接正犯。
(四)被告甲○○及己○○所為上開借牌投標罪、行使公務員登載不實文書罪及竊盜罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原判決部分維持（即事實欄一(一)被告甲○○、己○○、丁○○違反政府採購法）之理由：
(一)原審以被告甲○○、己○○共同犯政府採購法第87條第5 項前段借用他人名義投標罪，被告丁○○犯同條項後段容許他人借牌投標罪，審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告甲○○、己○○竟以借牌投標之方式影響政府採購制度之公平性，致使政府規範經由公平競價以確保採購或工程品質之立意與目的，形同虛設；被告丁○○無參與投標意願，但囿於人情，提供牌照供甲○○、己○○使用，亦應非難；斟酌被告3 人均坦承犯行，已有悔意，及其等涉犯情節輕重、教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告甲○○、己○○共同借牌投標罪處有期徒刑4 月（按被告己○○於此部分犯罪未構成累犯），被告丁○○犯容許他人借牌投標罪，處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，並無違反罪刑比例原則。
(二)又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審就上開被告3人所犯之罪，已注意適用刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度範圍內，詳予考量而科刑，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀之，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告甲○○以其與本案犯罪無關之罹患思覺失調症與妄想症為由，請求從輕量刑，及檢察官上訴認上開被告3 人此部分犯罪量刑過輕，均無理由，應予駁回。
四、原判決部分撤銷改判（即事實欄一、(一)被告洄瀾土木包工業科罰金刑部分、及事實一、(二)、(三)）之理由：
(一)被告丙○為刑法第10條第2項第1款之公務員，其職務上製作之文書為公文書，核其所犯為刑法第216、213條行使公務員登載不實文書罪，又被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○雖不具公務員身分，但與被告丙○共同實行，依刑法第31條第1 項仍成立共犯，僅得減輕其刑而已。原審論科其等刑法第216、215條行使業務登載不實文書罪，難謂允洽。
(二)被告己○○前因故買贓物罪，經原審法院於99年12月29日判處有期徒刑4 月確定，於100年3月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷一第110 頁），原判決對被告己○○於上開執行完畢後所犯之行使公務員登載不實文書罪及竊盜罪部分，均漏未依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，尚有未洽。
(三)獨資商號因與負責人具同一性，故如依政府採購法第87條第
5 項後段對商號負責人科以容許他人借牌投標罪責，自不應依同法第92條，再對同一主體之獨資商號論科罰金，否則有違一事不二罰原則。依立法之體系解釋及目的解釋，政府採購法第92條處罰對象於廠商為獨資商號時，應限縮於負責人以外之其他代理人、受雇人或從業人員於執行業務行為，涉有違反政府採購法之相關刑責時，始得依據該法第92條之規定另對廠商科以罰金。原審以被告丁○○為洄瀾土木包工業實際負責人，認其為代表人，而對被告丁○○科以容許他人借牌投標罪責，卻又對洄瀾土木包工業科以罰金刑，應有違誤。因被告洄瀾土木包工業登記負責人為庚○○，被告丁○○係基於該商號代理人（非代表人）之身分，容許甲○○、己○○借牌投標，故洄瀾土木包工業係因其代理人執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，而科同條項之罰金刑，方屬允當。
(四)被告甲○○、己○○不思正途獲取財物，竟利用操作重機挖土整土之機會，於事實欄一、(三)所載之時地，指揮不知情之乙○○分次接續竊取土石之行為，將○○鎮公所所管領之南通土資場土石視為囊中物，無所忌憚地竊取公有財，顯欠缺法治觀念，雖於原審審理中與被害人○○鎮公所達成訴訟上和解並賠償損失，但其等行為仍不宜寬貸，原審僅判處其2人各有期徒刑3月之刑度，顯然不足以評價其等之罪責，而失之過輕。
(五)原審判決因有上開之違誤，被告丙○上訴意旨以其未與甲○○、己○○共謀本件犯罪，並認其犯罪手段輕微，請求從輕量刑，及被告甲○○上訴意旨以其罹患思覺失調症與妄想症疾病，另竊盜部分業與○○鎮公所達成和解，請求從輕量刑等，雖均不可採，且檢察官上訴意旨亦有未為上開(二)、(三)之指摘，惟仍應由本院就此部分予以撤銷改判。
五、撤銷改判部分之科刑及沒收：
(一)科刑：⒈爰審酌被告丙○、乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好；另被告甲○○有詐欺、詐欺取財未遂犯罪等被判刑之紀錄（未構成累犯）；被告己○○有贓物、詐欺得利、違反水土保持法及竊盜等犯罪被判刑之紀錄；被告戊○○有公共危險犯罪被判刑之紀錄（未構成累犯）。及事實欄一、(二)犯罪中，被告丙○為公務員，甲○○、己○○、戊○○及乙○○等人均非公務員，渠等行使公務員登載不實文書動機固起因於○○鎮公所承辦技士要求在有廢土進場時方得申報進場施作，造成施工之困難，惟渠等仍應以正當方式因應，才是正途，卻由被告己○○與甲○○謀議，再推由被告甲○○與被告丙○商議，以填載不實之工作日誌及週報表手段，請領工程款項，被告丙○受承商之請託而未克盡管理員職責，亦為犯罪主因，且犯罪時間長達100年4月至12月，有較高之非難性，然查無因此部分犯罪使甲○○、己○○等人獲取不法利益之結果（詳後述）。另被告戊○○、乙○○均係受僱於己○○從事挖土、推土及整地工作，其等係為請領勞務報酬，方依雇主己○○之指示，而於上開不實公文書上簽名，所參與之犯罪情節較輕，量刑應為不同考量。另事實欄一、
(三)犯罪中，被告甲○○、己○○意圖為自己不法所有，堂而皇之以前述方法，竊盜被害人○○鎮公所管領之公有財（土石），漠視法治，其等犯罪動機及目的實可非議，應予嚴厲譴責。並斟酌本案被告除丙○以外，始終坦承有事實欄所載事實（惟爭執成立之罪名），尚具有悔意，犯後態度良好，被告丙○則係在原審最後一次審判期日始坦承事實，難認確知犯錯而有悔意；及被告丙○之教育程度為研究所畢業，未婚，目前任職於台東縣長濱鄉鄉民代表會擔任書記，需扶養母親；被告甲○○高中畢業，已婚，與妻育有未成年子女
2 名，目前因前案入監執行中；被告己○○高職畢業，已婚，與妻育有子女3 名，目前因前案入監執行中；被告戊○○國中畢業，已婚，與妻育有子女2 名，以務農及打零工維生；被告乙○○國中畢業，育有1 子，從事挖土機操作工作（見原審卷三第57頁反面），及被告甲○○雖罹患思覺失調症與妄想症，然該疾病與本案犯罪無關等一切情狀。暨被告己○○前因故買贓物罪，經法院判處徒刑確定，於100年3月10日易科罰金執行完畢，其於執行完畢後5 年內再犯事實欄一、(二)、(三)之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；被告甲○○、己○○、戊○○及乙○○非公務員，於事實欄一、(二)犯罪，得依刑法第31條第1 項之規定減輕其刑；被告己○○於事實欄一、(二)犯罪，同時有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減，分別量處上開被告如主文第二、三、五、六、七項所示之刑。並就被告甲○○、己○○所犯不得易科罰金之罪，定如主文第三、五項所示應執行之刑，以示懲儆。
⒉被告洄瀾土木包工業於事實欄一、(一)，係因其代理人即被
告丁○○犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，而依同法第92條科處罰金刑，斟酌其代理人即被告丁○○借牌可獲取本件採購案請款金額1 成之代價，科處如主文第八項所示之罰金刑。
⒊⑴被告丙○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足徵素行良好。被告丙○於本案原否認犯行，於原審最後一次審判期日方坦承事實，難認其確知犯錯而具悔意，惟其終究坦承事實之態度仍值肯定，另審酌因○○鎮公所要求廢土進場之時，承商方得以申報進場施作及領取勞務報酬，被告丙○雖配合承商請託，而生損害於○○鎮公所對於本件採購案管理之正確性，然由於承商確實有進場施作之事實，承商並未獲取不法利益之結果（詳後述）。被告丙○經本案偵、審之程序，如再以支付公庫相當金額之方式，使其生警惕之心，應無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5 年，以勵自新，併依同法條第2項第4款規定，命其應於判決確定後1 年內向公庫支付150 萬元。⑵另被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，其為請領勞務報酬，依雇主己○○指示，失慮於不實之公文書上簽名致罹刑典，惡性尚非重大，且於調查時、偵查中及審理時均坦承事實，有所悔悟，經此偵、審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
(二)沒收：按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。所指犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。及該犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第4項、第5項所明定。查被告甲○○、己○○於事實一、(三)竊盜所得之土石，業經變賣予他人而取得價款3萬5,000元，嗣於原審審理中與被害人○○鎮公所成立訴訟和解，並當場給付3萬5,000元予○○鎮公所，此有原審法院104 年度附民字第28號和解筆錄可參（本院卷一第219 頁），被告甲○○、己○○已將犯罪所得變得之物（即價款）返還被害人○○鎮公所，即無再予宣告沒收或追徵之必要。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨以：被告丙○係花蓮縣○○鎮公所約聘管理員，負責花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場營運管理事務，被告甲○○係○○鎮公所清潔隊技士，並借調至該鎮公所擔任行政事務工作，上開二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告丁○○係洄瀾土木包工業實際負責人（登記負責人為其母親庚○○）。被告乙○○與己○○、戊○○（原名詹○○）兄弟分別係挖土機及推土機操作駕駛人員。甲○○與己○○明知依本件採購契約，係以單價計算法結算契約價金，亦即挖土機操作為每小時1,000元，推土機操作為每小時1,100元，依實申報履約款項。
渠2 人為牟取本案採購更大不法利益，亟思以虛報重機械操作工時之方式，向○○鎮公所申報本案採購款項。經甲○○與己○○2 人於不詳時地共同謀議完成後，推由甲○○先向本案採購驗收人員丙○進行疏通，由丙○利用職務上對於南通土資場進土數量資訊之掌握，製作不實「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」，以避免花蓮縣○○鎮公所建設課承辦人員對於整土需求之質疑，且佯作洄瀾土木包工業確有派員入南通土資場進行重機械操作整土工作，再由己○○將上開報表交付戊○○及乙○○簽名後，提供予丙○作為本案採購請款依據。丙○知悉後，即與甲○○、己○○、戊○○及乙○○等人，共同基於公務員利用職務機會詐取財物之犯意，明知在本件採購案中，推土機及挖土機於附表所列日期均未進南通土資場進行整土操作，卻由丙○於本件採購履約期間（100年4月至12月），在其職務上所掌，每日應填寫之「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」公文書，計算每月進土量後，按月將附表所列不實重機械操作日期及時間，記載在上開工作日誌之「機械作業紀錄欄」。丙○復於其職務上製作之「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」公文書及「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」公文書中「操作時間及內容」欄，不實填載操作時間後，再將上開100年4月至12月不實週報表交付予己○○，由己○○在上開不實週報表（推土機部分）中先行簽名，再交由乙○○簽名（挖土機部分）後，己○○再將該不實週報表交還丙○；而己○○於100 年11、12月間，因他案遭羈押於法務部矯正署花蓮看守所，丙○則將各該月不實週報表，交付予不知情之楊玉雯（其為己○○之配偶），由楊玉雯交予戊○○及乙○○簽名後，楊玉雯再將不實週報表交還丙○。丙○於收到上開操作員簽完名之不實週報表後，即於「管理員簽章欄」蓋用職章，以此營造己○○、乙○○及戊○○確於「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」之「機械作業紀錄欄」所列時間進行重機械操作，並經管理員驗收確認之假象，再按月將上開不實公文書呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛（100年4月至5 月）、洪堅程（100年7月至12月）、建設課代理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉，並於上開不實工作日誌及週報表中審核蓋章。林順盛及洪堅程再根據上開工作日誌及週報表，製作100年4月份至12月份「○○鎮公共造產南通土資場操作明細表」，並送請不知情之黃冠勝審核蓋章。被告丁○○已同意甲○○及己○○以洄瀾土木包工業名義投標本件採購案，為配合後續履約請款需求，於100年6月1日開立金額1萬6,600元、同年7月27日開立金額9萬7,000元、同年9月2日及21日分別開立金額2萬6,000元及5萬2,200元、同年10月18日開立金額19萬2,000元、同年11月16日開立金額17萬6,400元、同年12月20日、30日分別開立金額17萬6,400元、19萬3,200元之洄瀾土木包工業統一發票，交予○○鎮公所不知情承辦人員轉交會計人員，致○○鎮公所會計人員，因上開丙○所製作不實週報表及林順盛及洪堅程所提供之操作明細表，與洄瀾土木包工業所提供之統一發票，而陷於錯誤，誤認洄瀾土木包業確有依「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」機械作業紀錄欄所列不實操作時間，進行重機械操作，而依洄瀾土木包工業所開立之統一發票，於100年4月支付1萬6,600元、同年5月支付9萬7,000元、同年7月支付2萬6,000元、同年8 月支付5萬2,200元、同年9月支付19萬2,000元、同年10月及11月分別支付17萬6,400元、同年12月支付19萬3,200元予洄瀾土木包工業本案採購款項，足以生損害於○○鎮公所。總計丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○等人，以此方式共詐取○○鎮公所之財物77萬2,500 元。因認被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○另共同涉犯貪污治罪條例第3 條、第5條第1項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。
二、檢察官認被告丙○等人涉犯上開貪污治罪條例之罪，無非係以廉政署蒐集之南通土資場監視器錄影光碟874 片，及廉政署所製作之勘驗筆錄1 份，因認被告己○○、戊○○、乙○○於附表標示未操作之日期均未至南通土資場操作挖土機或推土機，卻按月申報上開日期之工作時數，因認被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人共計詐領○○鎮公所77萬2,
500 元等語。而訊據被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人亦供承：無法確定那些日期有進場施作，對於按月向○○鎮公所申報之資料，供認確有不實等語。然查：
(一)上開以車輛機動蒐證之南通土資場錄影光碟，並非於被告己○○、戊○○、乙○○等人工作時間中進行全程錄影，此有原審勘驗光碟後製作筆錄在卷可憑（見原審卷二第225至226頁正面），可見上開被告等人有進場施作卻未被攝錄之情形，是無法以攝錄情形認定被告實際工作狀況，至為灼然。
(二)另南通土資場監視錄影器係架設於南通土資場管理中心出入口附近，業據證人丙○、林順盛及葉正義等人證述在卷（原審卷二第174頁正反面、第118頁正面、第130頁反面至131頁正面）。而南通土資場監視器攝錄的畫面僅限於管理中心附近周遭狀況，並沒有辦法拍攝到倒土之區域或是重機械廠商施作之區域等情，亦經原審勘驗上開監視錄影光碟確認在卷（原審卷二第227頁反面至第229頁正面）。另證人即本件在現場操作推土機、挖土機之戊○○於「偵查中」即結證稱：「有時候從側門進去」（偵卷第65頁）；證人即本件在現場操作挖土機之乙○○於原審審理中結證稱：「（辯護人問：平常（載廢土）卡車如何進出南通土資場？提示南通土資場空照圖第3 頁）從房子（土資場管理中心）前面進出。（辯護人問：重機械是否從大門進出？）不一定。也會從旁邊的小路，跟著堤防一直往上走的地方。（辯護人問：你們平常是否從小缺口進出，樂合路白色小方塊處？南通土資場空照圖第4 頁）對。（辯護人問：你們進出的路是否為所示空照圖堤防旁紅筆畫圈處？南通土資場空照圖第5 頁）對。現在已經封起來，當時沒有封起來。（辯護人問：為何你們的推土機、挖土機有時會走這個門？）柏油路比較好走。（辯護人問：你們從側門進來整土最近？）對。（辯護人問：你不記得實際進來的操作時間？）對。時間已經太久了。（審判長問：你稱道路邊白色建築處為南通土資場入口跟辦公室？提示南通土資場空照圖第3 頁）對。（審判長問：二個白色建築分別為何？提示南通土資場空照圖第3 頁）大的白點是放東西的空屋，小的白點是辦公室。（審判長問：你上工有時會走大門有時走後面的通道進入？）對。（審判長問：你上工的時候不需要跟南通土資場說你今天有來工作嗎？）有時候有。（審判長問：當你走側門時，他們如何知道你今天有來工作呢？）我不知道。（審判長問：你從側門進入，南通土資場管理人員如何知道你那天有來？）應該就不知道。（審判長問：你開的挖土機，會放在南通土資場裡面還是放在何處？）不一定，有時會拉出去，若拉出去的話，是用大卡車來載出去，有時會放在南通土資場裡面。（審判長問：
若挖土機放在土資場裡面，你用何交通工具上工？）開車。（審判長問：你開車從南通土資場大門還是側門進去？）不一定。（審判長問：所以你的上工模式是沒有在南通土資場管理室登記？）對，從大門進去也沒有馬上登記」等語（原審卷二第164頁反面至第169頁），並有被告己○○、戊○○之辯護人提出南通土資場之空照圖及可進出土資場之側門及道路可為佐證（原審卷二第192、194至197 頁）。足見南通土資場之監視器所攝錄之重機械進出情形，亦無法證明被告己○○、戊○○、乙○○於附表所載期日未進場施作，故上開錄影光碟及廉政署勘驗筆錄之證明力顯有不足，檢察官所舉之南通土資場監視器錄影光碟874 片，無法證明被告己○○、戊○○及乙○○於附表所載日期未進場施工一節。
(三)再者，被告己○○、戊○○、乙○○雖為下列供述：1.被告己○○於偵查中供稱：（檢察官問：甲○○找你時有無跟你講好這工程時數可以少報不用實際去做，就可以領取勞務價金？）有，而且之前他和黃祿貴配合就有這個情形。…（檢察官問：甲○○有無要你初估投標金額、市場行情、推土機及挖土機每小時1500及1200元？是，這是市面的行情，但是要標到這個工作一定要降下來，我就說要降到1,100元至1,0
00 元。（檢察官問:你是否打算用虛報時數請領價金來補差額？）是。（檢察官問：你虛報的時數都登記在哪裡〈提示工作日誌及重機械租用週報表〉？）丙○拿單子給我簽，是登記在重機械租用週報表（他卷二第143 頁）…（檢察官問：虛報時數溢領金錢大約多少？）大概10幾萬元。（檢察官問：丙○是否知道你們虛報時數？）他應該知道，但他不曾到現場看。（檢察官問：驗收照片如何處理？）有做時才會拍，做一次就拍一次。（檢察官問：溢領部分的照片如何處理？）一個月報一次總額，主要是看進土的量，如果量不多會做個10幾分鐘或1、2個小時，會拍照，但報領薪資時再虛報好幾個小時（他卷二第144 頁）。2.被告戊○○於偵查中供稱：（檢察官問：你至南通土資場進行推土機及挖土機操作之期間為何？）均是在100 年11月至12月間，我到南通土資場進行整地工作，推土機是土資場現有的，我只是幫忙操作推土機，我提供的挖土機只有1 台，我自己操作，也有請過司機操作，我進場都是機動性質，不記得工作期間多久。…我記得實際挖土機施作整地工作土資場的工作天數大約7天左右，這7 天都是我有親自過去的。（檢察官問：承上，所領工資由何人發給？以何方式領取？）一般都是月初領工資，因為他是我弟弟，所以我比較少問他工資幾時發，都是他有錢的時候就拿工資給我。起先己○○承諾我每日挖土施做整地工作，他會支付我每日5,000至6,000元工資（含司機工資），操作推土機的工資沒有提到，按往例每個月底會請領工資，也就是下一個月初會向土資場請領工資，通常我會透過己○○向土資場請領工資，但最後也沒有領到任何工資，因為己○○出事被收押，所以我也沒有向他請款。推土機的部分我實際操作2 次而已，因對推土機的操作不熟練，所以我總供操作2 次就放棄，沒有實際施做到工作進度（他卷一第132、133頁）。3.被告乙○○於偵查中供稱：（檢察官問：你在100 年11月初就到樂河那邊幫詹○○從事堤防建構工程，所以你100 年11、12月根本就沒有在南通土資場從事怪手之操作？）我在100 年11、l2月間還是有到南通土資場工作，只是次數很少，不到5 次。我大部分時間是在樂合堤防工作（他卷三第70頁），（檢察官問：關於廉政署提供之影音檔案證明你未在南通資場內工作，有無意見？）沒有意見（他卷三第71頁）。惟查：
⒈被告己○○等在南通土資場之工作內容，除了整平業者以車
輛所載入傾倒之土石之外，被告己○○就南通土資場內之道路，如果發生因大雨而有嚴重凹陷、淹水之情形時，也必須依南通土資場之指示，出動重機械把道路挖掘整平，維持場內道路之暢通。此外，因為南通土資場之聯外道路有一段係經過橋樑下方與河道甚為接近，若發生大雨河水漫流會將橋下道路沖毀，也是由被告己○○等負責以重機械整平墊高，維護聯外道路之順暢。此一事實業據被告己○○提出工作照片可證（原審卷二第193 頁）外，並經證人洪堅程、葉正義、丙○等人證述在卷（原審卷二第126頁反面、132頁正反面、170頁正面至171頁正面）。因此被告己○○等工作內容，既非僅以整平進場之土方，尚包括場內、外道路之維護，則其等實際工作時數不應僅計算場內之整土工作。
⒉再者，○○鎮公所負責本件採購案之技士林順盛於公所內部
簽呈中，預估100 年度南通土資場進場之預算土方量（即廢土）約5萬8,000立方公尺，分別須租用挖土機施作600 小時及推土機470 小時，須編列費用為128萬4,000元，有林順盛簽於建設課之簽呈及附件勞務採購預算書可參（見原審卷三第133頁正面至134頁正面）。而被告甲○○、己○○借用洄瀾土木包工業牌照，以111萬7,000元之價格得標，亦有本件採購案契約書在卷可憑（見原審卷三第170至186頁）。依○○鎮公所提供之100 年度南通土資場餘土進場月結報表所示，當年度南通土資場總進土量9萬3,981立方公尺（見原審卷三第135至168頁），即便扣除簽約之前100年1月的進土方3萬1,103 立方公尺，被告甲○○、己○○簽約後之實際進土量仍高達6萬2,878立方公尺，高於契約書預估之5萬8,000立方公尺。檢察官雖以100 年度南通土資場之進場月結報表係該場技工林采澧、葉正義為配合被告甲○○、己○○製作不實之進土量證明文件，該年度之月結報表上餘土之記載不實，尚難作為該年度整土之數量根據。然檢察官所指林采澧、葉正義所犯行使公務員登載不實文書罪案中認定南通土資場於100 年度不實之進土量僅有豐南、長良等二自來水工程申報之3,010立方公尺，有本院104年度原上訴字第40號刑事判決可參（本院卷一第158頁反面），倘扣除上開3,010立方公尺，南通土資場100年度之進土量仍高於5 萬8,000立方公尺，可見被告己○○、戊○○、乙○○等人整土之工作量超過於此。此外，檢察官未舉證上開月結報表除豐南、長良二自來水工程以外另有浮報進土數量之事實，尚無從認定被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○等人工作量不足5萬8,000元立方公尺，而有獲取不法利益之情，是被告甲○○、己○○等人於該年度合計向○○鎮公所申請77萬2,500 元，是否有詐取不當利得，實有可疑。況本案○○鎮公所承辦技士林順盛、洪堅程於原審審理時均到庭作證，證人林順盛證稱：「（辯護人問：分別租用時數為600小時及470小時，這部分是如何計算？）這是整年度下來的預估時數，是參照前年度的作業時間。（辯護人問：說明一中的租借金額總共是128萬4,000元，此金額計算依據為何？）就是單價乘上時數後加總。（辯護人問：聲請提示○○鎮公所勞務採購預算書，此預算書備註欄記載本年度預算土方量約5萬8,000立方公尺，此數據之計算依據為何？）也是參照前年度數量去預估。因為我們的場區很大，進了5萬8,000方以後，作業方式是填或挖會有不同，作業時數不一定完全是依照5萬8,000方去推算，因為場區很大，地形也都不同，所以作業時數不是只有依據5萬8,000方去推算，是依照前年度時數預估出來後去發包，機具工作時數及土方數都是依前年度的執行情形、數量來定今年的數量跟時數。（審判長問：在你100年6月以前負責審核作業的期間，有無聽說南通土資場因為有進土，但是廠商沒有進去施作，而造成廢土進場困難或是其他糾紛的情形？）我不記得」等語（原審卷二第114頁背面至第117頁背面）；證人洪堅程證稱：「（辯護人問：你的任內有無廠商反應他們無法倒土的情形？）沒有。（辯護人問：若承包廠商沒有整土，是否會發生廠商無法倒土的情形？）不能說是沒辦法倒土，只是土會一直往上堆，後續要去推可能會更麻煩，可能會花更多錢」等語（同上卷第124 頁反面），應可證明本件採購案履約期間並無廠商反應於進土傾倒時有廢土過於堆積而導致無法順利倒土的情況。依上所述，被告甲○○、己○○承包本件勞務採購案，所處理之廢土數量高於○○鎮公所發包時之預估數量，實際請領款項又低於○○鎮公所以5萬8,000立方公尺土方量核算之需要花費金額，由檢察官起訴之證據尚無法證明被告己○○、戊○○、乙○○等人未進場清理廢土，且依證人即本件採購案之承辦技士林順盛及洪堅程之證述，被告己○○等人應有進場施作，況進場傾倒廢土之廠商也未反應或抱怨難以倒土，是被告己○○等人雖無法舉證證明渠等確有完成請領77萬2,500 元之施工時數，惟罪證有疑，仍應為被告等有利之認定，自難認渠等有詐欺取財犯行。
三、綜上所述，本件不具公務員身分之被告甲○○、己○○、戊○○、乙○○，推由被告甲○○與具公務員身分之被告丙○商議，由被告丙○製作內容不實之工作日誌及本件採購案之重機械租用週報表，再由己○○、戊○○、乙○○等人於週報表上之操作員欄簽名，而共同製作不實之公文書，並由被告甲○○、己○○等人共同持以向○○鎮公所行使以請領工程款項，應論以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，已詳述於前，起訴書認被告丙○等人此部分所為係違反貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，自有未洽。此外，復查無其他積極證據足資認定被告丙○、甲○○、己○○、戊○○及乙○○有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部份與上開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、檢察官上訴認被告丙○為授權公務員，為本院所不採（詳前述），另上訴意旨稱被告甲○○、己○○、戊○○及乙○○等人施工時數有以少報多之浮報情形，惟除援引原有卷證外，並未提出被告丙○等人犯公務員利用職務上機會詐欺財物之積極證據供本院調查審認，而本院依既有之卷證認被告丙○等人被訴公務員利用職務上機會詐欺財物之罪證不足，已說明如前，檢察官此部分上訴之理由應無可採。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○係洄瀾土木包工業實際負責人（登記負責人為其母親庚○○），為商業會計法所規定之商業負責人，被告甲○○明知係以不實內容之工作日誌及週報表向○○鎮公所請領工程款項，而被告丁○○因洄瀾土木包工業之營業執照，已提供甲○○及己○○投標本件採購案，為配合後續履約請款需求，明知洄瀾土木包工業與花蓮縣○○鎮公所間並無交易之事實，竟與被告甲○○共同基於填製不實會計憑證之犯意，於100年6月1日開立金額1萬6,600 元、同年7 月27日開立金額9萬7,000元、同年9月2日、21日分別開立金額2萬6,000元及5萬2,200元、同年10月18日開立金額19萬2,000元、同年11月16日開立金額17萬6,400元、同年12月20日、30日分別開立金額17萬6,400元及19萬3,200元之洄瀾土木包工業「統一發票」，由被告丁○○提供予○○鎮公所不知情承辦人員轉交會計人員，致○○鎮公所會計人員，因上開丙○所製作不實週報表、不知情之林順盛及洪堅程所提供之操作明細表及洄瀾土木包工業所提供之統一發票，而陷於錯誤，誤認洄瀾土木包業確有依「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場工作日誌」機械作業紀錄欄所列不實操作時間，進行重機械操作，而依洄瀾土木包工業所開立之統一發票，於100年4月支付1萬6,600元、同年5月支付9萬7,000 元、同年7月支付2萬6,000元、同年8月支付5萬2,200元、同年9月支付19萬2,000元、同年10月及11月分別支付17萬6,400元、同年12月支付19萬3,200 元予洄瀾土木包工業本件採購款項，足生損害於○○鎮公所。因認被告李俊溢、丁○○此部分另涉犯商業會計法第71條第1款之罪嫌云云。
二、被告丁○○部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號判決意旨，及同院30年上字第816 號判例可資參照。而刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。
(二)檢察官認被告丁○○涉有上揭罪嫌，無非係以被告甲○○及己○○向○○鎮公所請領本件採購案之工程款，均由被告丁○○開立洄瀾土木包工業之統一發票據以請款，而上開請款資料涉嫌不實，因認被告丁○○明知上情仍開立不實金額之發票為其主要依據。訊據被告丁○○堅決否認涉犯該罪，辯稱：伊純粹根據甲○○所提供之○○鎮公所核章的請款單開立發票，金額增減伊都不知道。經查：同案被告甲○○於廉政署之調查筆錄供稱：「（經調查員提示洄瀾土木包工業於本件採購案開立之發票）這是我提供操作明細表給丁○○，並且由丁○○這邊直接開發票給公所」等語（他卷二第151頁正面）；於偵查中供稱：「丙○每個月月底將時數表拿給我們簽名後再報公所，公所會通知我們去開發票，發票的金額是公所算的，我們照報表開發票，我再將公所請款金額交給丁○○，丁○○再去公所開發票」等語（偵卷第62頁），於原審審理時證稱：「（審判長問：公所審核之後會給你們何資料讓你們請丁○○開發票？）推土機跟挖土機時數表。（審判長問：這是經公所核定可以請款的時數額？）是。（審判長問：你再拿這張表請丁○○根據表上的金額開發票？）是。（審判長問：拿這張表給丁○○時有無跟他講裡面的工作情形？）沒有。（審判長問：你不會跟丁○○討論這個月的施作情形？）不會。（審判長問：有無跟丁○○提過，表上的時數、時間不一定正確？）沒有。（審判長問：丁○○也沒有詢問？）沒有，他也是看公所核定的時數表開發票給我。（審判長問：你們彼此是熟識的朋友，不會稍微聊些工程內幕？）不會，只是挖跟推平而已，沒有什麼。（審判長問：有無跟丁○○講工程根本沒有照這樣做？）沒有」等語（原審卷二第176 頁正反面），依據證人甲○○調查筆錄、偵查筆錄及原審審理時之證述，實無證據足資證明被告丁○○除借牌供甲○○等投標及承包工程，並按月依照○○鎮公所核定時數開立發票向公所請款外，尚知悉甲○○等有申報不實施工時數之問題。況本件實際施工者係甲○○及己○○等人，渠等既明知實際施工日期、時數與申報日期、時數有所不符，且可能涉及犯罪，亦會避免向丁○○陳述上情，以防事跡敗露，是被告丁○○就此部分辯稱不知情，應合情理，而可採信。本案檢察官並未舉證被告丁○○有不實製作會計憑證之故意，被告丁○○不知同案被告甲○○未如實申報時數請款，單純依操作明細表填製發票，應不構成商業會計法第71條第1 款之填製不實憑證罪。檢察官上訴意旨另以廉政署在被告丁○○住處及○○鎮公所扣得之本件工程結算驗收證明書影本上，其上結算總價分別為97萬4,600 元、92萬9 ,800元，金額不同（見他卷一第77頁、廉政署非供述證據卷第1338頁），因認被告丁○○有違反商業會計法之不確定故意，惟上開工程結算驗收證明書均係○○鎮公所製作，與被告丁○○無涉，此有○○鎮公所105年6月21日玉鎮建字第1050009761號函覆本院稱：旨案附件資料確為本所核發之結算驗收證明書，正確結算金額為92萬9,800 元，…另本案承辦人員及相關人員皆已離職，無法查證何以同一件採購案之結算金額不同等語在卷（本院卷一第191 頁），被告丁○○因出借洄瀾土木包工業牌照，並配合同案被告甲○○等人之請款，單純持有○○鎮公所所製作之結算驗收證明書影本，豈有因○○鎮公所驗收人員之錯誤，即推認被告丁○○必然知悉己○○等人實際工作之時數與請領勞務時數不符，而有不實製作會計憑證（即簽發統一發票）之犯行，是檢察官此部分上訴亦無理由。
三、被告甲○○部分：按犯罪行為人利用不知情之人實施犯罪行為者，始屬間接正犯。而商業會計法第71條之填製不實罪，係屬純正身分犯，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為成立要件。故有商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，與無上開身分之人「共同明知」為不實之事項而填製不實憑證時，依刑法第31條第1 項規定，該無身分之人始得成立本罪之共同正犯。茍無上開身分之人利用不知情之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，填製不實憑證時，即難認其係同法第71條第1 款填製不實罪之間接正犯（最高法院96年度台上字第5794號、97年度台上字第4492號判決意旨參照）。查被告李浚益不具商業會計法第71條第1 款之罪所規範身分之人，其所利用製作上開會計憑證（統一發票）之被告丁○○，僅單純依請款明細填製發票，對被告甲○○未如實申報時數請款並不知情，不構成商業會計法第71條第1 款之填製不實憑證罪，依上開說明，被告甲○○亦無由成立上開罪名之間接正犯。檢察官上訴意旨仍以被告甲○○、丁○○構成商業會計法第71條第1 款之犯罪，並以原審此部分量刑過輕為由提起上訴，被告甲○○及其辯護人以被告甲○○此部分犯罪屬事實欄一、(二)不實登載文書罪之範疇，雖屬無據。然原審既疏略此部分犯罪屬純正身分犯之性質，誤為被告甲○○此部分有罪判決，仍應由本院予以撤銷改判。
四、據上所述，檢察官起訴被告甲○○、丁○○違反商業會計法犯行，依其所提證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告2 人有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告2 人確有起訴書所指上開犯行，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自屬不能證明被告2 人此部分犯罪，自應為被告2人此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第368條、第369條第1項、第301條第1項前段，政府採購法第92條、第87條第5項後段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第71條第1項、第320條第1項、第216條、第213條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
刑事審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、己○○所犯違反政府採購法、竊盜部分均不得上訴。
被告丁○○所犯違反政府採購法部分不得上訴。
被告洄瀾土木包工業不得上訴。
其餘均得上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 游小玲附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。