臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第79號上 訴 人即 被 告 劉春吉選任辯護人 陳信伍律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院104年度訴字第23號中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉春吉犯水土保持法第三十二條第四項之非法修建其他道路致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉春吉前有多次在山區砍伐樹木後未經同意在他人山坡地上修建道路運出而遭偵辦之經驗，顯可預見其倘未事先調查修築道路所經過土地之所有權歸屬，甚有可能非法在國有或私人山坡○○○區○○○○道路使用，而致生水土流失，然其為能順利將其向李琮琨購買之位於臺東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地）上之樹木運出，仍基於縱然未經同意於公有或私人山坡地內從事修建道路使用，致生水土流失，亦不違反其本意之不確定故意，未事先向主管機關查明其修建道路所使用屬於中華民國所有，由財政部國有財產署管理，並經行政院劃定為水土保持法所稱山坡地之臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權歸屬，亦未經系爭土地管理人之同意，即於民國102年12月31日某時許，僱請不知情之怪手司機利新忠駕駛劉春吉向不知情之甲○○租用之怪手一台，將系爭土地上原本僅可供人通行之小路擅自拓寬修建成可供大型怪手、貨車通行之道路（詳如附圖所示之A、B位置及範圍），致系爭土地之地形地貌改變，惟尚未致生水土流失之結果（李琮琨、利新忠部分，均經檢察官為不起訴處分）。嗣經臺東縣政府會同臺東縣警察局大武分局警察會勘系爭土地，始查悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（原審卷第25頁背面、本院卷第42頁），本院審酌前開證據作成時之情況，認以之作為證據並無不當，依上開規定，認均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告劉春吉矢口否認有何違反水土保持法之犯行，於原審辯稱：因為李琮琨有拿0000地號土地之砍伐許可證明文件給伊看，又跟伊口頭講說開路所經過的土地都是他的，可以沿著舊路拓寬開路，伊才會相信李琮琨，並依照李琮琨之指示，找怪手司機利新忠去開路，但伊沒有在系爭土地現場指示利新忠要如何開路，也沒有帶利新忠去看路線，是工頭尤秋明帶利新忠去的，是李琮琨帶他們去看路的，此外伊在開路前也有請李琮琨幫伊去詢問在系爭0000地號土地上種植水果的張寶昌可否借路過土地，張寶昌當時也有同意，故伊不知道系爭土地是國有山坡地，並非故意為本案犯行等語（原審卷第22頁背面至第25頁、第93頁背面、第112頁至第113頁背面）；上訴後於本院辯護稱：是李琮琨請伊的怪手去做的，伊沒有指示把路拓寬，且當時伊不在場等語，辯護人為被告辯護稱：被告並未在現場指示怪手開路之路線及方式，警員牛政翔竟偽造被告於103年1月26日至大武派出所接受調查並製作之筆錄，經台東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，並經原審法院民事庭判決牛政翔應給付被告新台幣50萬元；被告係因李琮琨口頭告知系爭土地為其所有，可以沿原有之舊路修建道路，並請李琮琨詢問在0000地號土地上種植水果之張寶昌可否借路經過；本件被告已為符合其知識程度之查證義務等語。經查：
(一)系爭臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地均為中華民國所有，由財政部國有財產署管理，並經行政院核定公告劃定為水土保持法所稱山坡地範圍；至0000地號土地則為中華民國所有，經李琮琨申請採伐許可之土地；被告因向李琮琨購買0000地號土地上之樹木，為能順利將樹木運出，未經財政部國有財產署之同意，即指示怪手司機利新忠駕駛怪手在系爭土地上修建道路，惟未致生水土流失之結果等事實，有下列證據可資證明：
1.上開事實迭據被告於偵查及原審坦白承認（偵卷第78頁至第79頁、第168頁、原審卷第112頁至第113頁背面），核與證人即被告僱用之怪手司機利新忠於警詢、偵查及原審（偵卷第13頁至第14頁、第71頁至第72頁、原審卷第73頁至第74頁）、證人即1596地號土地地主李琮琨於警詢、偵查及原審（偵卷第2頁至第3頁、第74頁、第166頁至第167頁、原審卷第68頁背面至第71頁）、證人即被告僱用之貨車司機尤秋明於原審（原審卷第76頁背面至第78頁）、證人張寶昌於偵查及原審（偵卷第92頁、第162頁至第163頁、原審卷第105頁至第106頁）、證人即財政部國有財產署勘查員朱怡遠於警詢及偵查中（偵卷第17頁至第18頁、第83頁至第84頁）、證人即大武村幹事張福祥於警詢中（偵卷第94頁至第95頁）、證人即大武鄉公所建設課技士張美瑛於警詢中（偵卷第96頁至第97頁）之證述內容大致相符。
2.此外，並有刑案現場照片（偵卷第20頁至第23頁）、刑案現場測繪圖（偵卷第24頁）、系爭土地地籍圖（偵卷第25頁）、國有土地勘查使用現況略圖（偵卷第26頁）、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處案件會勘紀錄（偵卷第27頁）、系爭1585地號土地建物查詢資料（偵卷第28頁）、扣案怪手之查扣認領保管單（偵卷第29頁）、臺東縣政府103年4月9日府農土字第0000000000號函（偵卷第52頁）、行政院農業委員會水土保持局臺東分局103年3月27日水保東保字第0000000000號函暨系爭0000地號周邊山坡地範圍圖（偵卷第55頁至第57頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處103年3月28日東政字第0000000000號函（偵卷第59頁至第61頁）、0000地號土地樹木買賣合約書（偵卷第75頁）、土地勘查照片（偵卷第85-8 6頁）、刑案現場照片（偵卷第99頁至第101頁）、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處103年6月27日台財產北東三字第0000000000號函（偵卷第105頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處103年1月13日東政字第0000000000號函（偵卷第106頁）、臺灣臺東地方法院檢察署103年9月12日現場履勘筆錄（偵卷第111頁）、大武分局會勘現場照片（偵卷第113頁至第119頁）、臺東林管處102年承租繳納聯單收據（偵卷第124頁）、國有林林產物搬運許可證（偵卷第125頁）、國有林產物採取許可證（偵卷第126頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處102年12月2日東授武政字第0000000000號函（偵卷第127頁至第133頁）、臺東縣太麻里地政事務所103年10月24日太地所測量字第0000000000號函暨系爭0000地號土地複丈成果圖（偵卷第186頁至第187頁）、臺東縣太麻里地政事務所103年12月10日太地所登記字第0000000000號函○○○鄉○○段○○○○○號土地登記公務用謄本（偵卷第188頁至第189頁）、臺東縣政府103年12月15日府農土字第0000000000號函（偵卷第190頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處103年12月12日東政字第0000000000號函（偵卷第191頁）、臺東縣政府103年12月11日府農土字第0000000000號函（偵卷第192頁）、行政院農業委員會水土保持局臺東分局103年12月16日水保東保字第0000000000號函暨臺東縣山坡地範圍界址圖冊（偵卷第194頁至第198頁）、財政部國有財產署北區分署台東辦事處103年1月8日台財產北東三字第00000000000號函（原審卷第14頁）、臺東縣政府104年8月14日府農土字第1000000000號函暨勘查照片（原審卷第32頁至第33頁）、財政部國有財產署北區分署臺東辦事處104年11月11日台財產北東三字第00000000000號函（原審卷第40頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處103年1月13日東政字第0000000000號函暨函附李琮琨申請修繕舊有農路資料（原審卷第41頁至第46頁）在卷可稽，是此部分之事實堪予認定。
3.被告雖改稱未在現場指示怪手司機利新忠將系爭土地上原有之舊路拓寬云云，惟查：
⑴被告於原審坦承：伊有指示怪手去拓寬道路，…怪手是伊請的，薪資也是伊付的等語（原審卷第112頁）。
⑵證人即怪手司機利新忠於警詢證稱：被告即老闆有告訴我
，地主同意從系爭土地開挖便道道路，也曾在現場指一指，叫我從那裡開始挖。被告有在現場待一下，告訴我並指一指從鄉公所公務設施擋土牆挖，我就順著他的指示去挖等語（偵卷第13頁至第14頁）；於偵查中證稱：開路時被告有在現場，跟伊說走那裡之後就離開。伊會開這條路，是被告叫伊開的，被告跟伊說地主有同意可以從那一邊過。是被告叫伊開成貨車可以進入的路，伊會挖擋土牆是因為貨車不能通過。伊在開路那天沒有看過地圖，伊是按照被告的意思開路，因為被告說要去伐木等語（偵卷第71頁至第72頁）；於原審證稱：是被告僱用伊去做挖路工的。
被告有告訴伊要怎麼開路，叫伊從那邊開路，被告有跟伊講得很清楚是從什麼地方開路，沒有其他人告訴伊要從那個地方開路。伊開路前原本有一條比較窄、小小的路，開路後就將之拓寬為怪手能夠進去的寬度，伊有挖土，土挖起來就堆到旁邊去，讓怪手可以通過。…被告在伊還沒有開路之前就有來叫伊要從哪裡開路，叫伊將原本的小路開成卡車可以進去的路等語明確（原審卷第73頁至第75頁背面）。而觀諸證人利新忠為被告所僱用之怪手司機，與被告並無仇怨、嫌隙，而其於歷次警詢、偵查及原審審理程序中，就被告確有在現場指示伊怪手開路之路線，以及要求其將原有小路開成卡車可以進入的路等犯罪細節經過情形，均證述前後一致，顯見應係基於親身經歷之事實所言，自應認其證述之內容堪可採信。
⑶查扣之怪手1台(見偵卷第29頁查扣認領保管單)為被告向
案外人甲○○所承租，有查扣認領保管單(偵卷第29頁)、機具(怪手)租賃契約書影本1紙(本院卷第8頁)、臺灣臺東地方法院公證處105年6月14日核發之89年度公字第178號請求人甲○○之機具私權事實公證書所載怪手型號與查扣怪手相符之公證書影本1份（本院卷第57-58頁）可考，益徵證人利新忠所述可信。
⑷被告於原審雖辯稱：係工頭尤秋明帶怪手去的，是李琮琨
帶他們去看路線的等語，然查本案除被告以外並無其他人告訴怪手司機利新忠要從那邊開路乙情，業經證人利新忠於原審證稱：是被告告訴伊要怎麼開路，沒有其他人告訴伊要從那個地方開路等語（原審卷第73頁），證人李琮琨於原審證稱：伊跟被告說可以從舊路走之後，並沒有帶任何人去看那條舊路說要怎麼開挖或怎麼走等語（原審卷第67頁），證人尤秋明於原審證稱：伊在本案是負責開卡車的，伊沒有參與挖路工作，挖路的是被告僱用的怪手司機利新忠，當天伊開車載怪手去那邊，放下怪手後，伊又把車子開走，再來時就看到警察在那邊了等語綦詳（原審卷第76頁背面至第78頁），且查扣之怪手既係被告向案外人甲○○所租用，被告即可直接指示怪手司機挖路，何須費事再轉由李琮琨請被告之怪手挖路？足認被告確有在現場指示怪手司機利新忠將系爭土地上原有之舊路拓寬、修建成可供大型怪手、貨車進出之道路，並指示怪手開路之路線等情無訛。
⑸辯護人雖以警員牛政翔偽造被告有於103年1月26日至大武
派出所接受調查並製作之警詢筆錄，記載被告供稱伊本人有在現場等語，顯然檢察官及原審係受該筆錄影響，事實上被告是警方通知始至現場會同勘查，此由尤秋明證稱當天沒有看到被告即可證明云云。查證人尤秋明於原審雖證稱當天伊沒有看到被告等語(原審卷第78頁)，然其亦證稱怪手司機利新忠的老闆是被告，並向被告領薪水，伊當天開怪手，放下怪手後，伊又把大車子開走等語，則證人尤秋明當天並非一直待在現場，未必會見到被告，則尤秋明之證詞自不足為有利被告之證明。又原審及本院均未引用被告於警詢時之供述為證據，自無受到上開警詢供述影響之可言。
⑹辯護意旨另以：原判決認定被告修建道路之前經李琮琨口
頭告知被告系爭土地均為其所有等情，且被告向李琮琨購買0000地號土地上之樹木，依合約第三點，被告砍伐開闢道路設施時，如涉及李琮琨所有周邊土地，李琮琨同意無償提供以利砍代運輸，是有關周邊道路之通行，應由李琮琨負責云云。查被告與李琮琨買賣0000地號土地上樹木之合約書雖有「甲方(即被告)在砍伐開闢道路設施時，如涉及乙方(即李琮琨)所有周邊土地，乙方同意無償提供以利砍伐運輸」之約定，然系爭土地並非李琮琨所有，李琮琨亦未證稱有告知被告系爭土地為伊所有，自無上開約定之適用。況且被告自承李琮琨有提出砍伐許可證給伊看(原審卷第23頁)，而依卷附0000地號土地之國有林林產物搬運許可證、國有林產物採取許可證均載明：「國有林」林產物等字(見偵卷第172頁)，一望即可知0000地號土地應屬國有，被告自難以上開合約之約定而解免自己之責任。
(二)證人李琮琨於原審固證稱：伊有跟被告說舊路是這樣子走的，伊跟他說以前就是走這條路，伊有比給被告看，當時舊路都是草，車無法過，只能步行。伊跟被告說開路所經過的土地，以前很像是伊的，因為伊父親有這樣說過，伊也有跟被告說現在是在給張寶昌種植水果。…被告叫伊去找張寶昌，伊有去找張寶昌，也有經過張寶昌同意。伊還有拿電話給被告，張寶昌跟被告說他同意，被告才去開路的等語（原審卷第68頁背面至第71頁、第72頁），及證人張寶昌於原審證稱：李琮琨本人有來找過伊，說要經過伊那邊的路，伊有答應他，他才打電話給被告跟被告說，伊也有在電話中答應被告說可以給被告經過等語在卷（原審卷第105頁）。惟查：
1.被告早有在山上買賣木材開路之經驗，且有僱用工人在山上從事砍伐樹木工作，業據被告於原審供稱：伊之前就有這樣買木材開路之經驗等語（原審卷第24頁背面），並經證人李琮琨於原審證稱：伊係主動找被告購買0000地號土地上之樹木，因為伊知道他有工人在砍伐樹木，所以看他要不要做等語明確（原審卷第66頁），則被告既有在山上買賣木材開路之經驗，應知在山坡地開挖整地，依水土保持法第8條之規定，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；且被告應可預見於山上修建道路時，倘未向主管機關查證所經過土地之所有權歸屬，並請地政機關就所經過之土地進行鑑界、釐清開路經過路線之土地範圍、道路之管理機關，或請土地所有人明確指出界址，則甚有可能未經同意非法在他人土地上修建道路，或越界使用鄰地修路而觸法。
2.況且被告前於101年10月至11月間、102年3月6日至4月9日間，早已因購買他人土地上之林木砍伐後，未經同意擅自在他人山坡地上修建道路供大貨車運出樹木，而於102年間為檢警查獲及進行偵查(102年8月15日偵查分案)，嗣經原審以103年度訴字第57號、第77號判決確定在案，此有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第95-101頁），被告既有此前車之鑑，對於開路時甚有可能非法使用他人山坡地一事，應有所預見，且已知悉應審慎加以確認，則其於本案102年12月31日僱用怪手司機開路時，理應詳加查證，以免重蹈覆轍；況被告與李琮琨之前未曾有過合作經驗，衡情對於開路所經過之土地所有權及使用權歸屬，當應更加小心求證，不會僅憑李琮琨口頭表示系爭土地為其所有，即不再作任何查證。參以李琮琨僅有告知被告：「開路所經過的土地，以前很像是伊的，因為伊父親有這樣說過。」等語有如前述，依李琮琨之意思，已可明確得知系爭土地現在並非伊所有之事實，僅對於以前是否為伊的一節不甚確定，則被告主觀上倘有避免自己非法使用他人土地之意，必定會再詳加調查。
3.再衡以，李琮琨既願意出示0000地號土地即買賣之林木所在地之採伐許可證明給被告觀看，此經被告供述在卷（原審卷第23頁、第112頁背面），被告倘有意進一步確認系爭土地之所有權歸屬，僅需簡單再請李琮琨出示系爭土地之證明即可，且李琮琨既願為被告奔波向張寶昌詢問意見，衡情亦不會刻意迴避此部分之請求，然被告卻未再請求李琮琨提出相關證明，亦未再向地政機關調取、查明系爭土地之所有及使用權歸屬，即逕為本案開路之舉，顯係基於縱然未經同意使用公有或私人山坡地修建道路，亦不違反其本意之主觀犯意而為；甚者，上開0000地號土地之國有林林產物搬運許可證、國有林產物採取許可證均已明確記載：「國有林」林產物等字(見偵卷第172頁)，一望即知1596地號土地應屬國有，則附近土地是否為國有、私人有無合法承租或擅自占用，更應加以查證，惟被告並未為之，自應認其就本案犯行有不確定故意無訛。
4.再查，被告雖有事先詢問張寶昌意見，然其向張寶昌詢問之目的，僅在於擔心自己僱用之怪手等重型機具於修路通過時會傷到張寶昌種植的果樹及水果，進而產生水果損害之糾紛，才會先請李琮琨向張寶昌詢問「借過時倘有傷到水果」之意見，尚非係為「修建道路通過」而徵求土地使用人之同意，此觀諸證人李琮琨於偵查中證稱：伊有跟被告講說張寶昌的爸爸以前就有在系爭土地上種植水果，伊怕被告會損害到張寶昌的水果，被告就要求伊去跟張寶昌講這件事，伊有親自去找張寶昌，張寶昌跟伊說沒關係，而且說如果水果損壞了，他可以重新種等語（偵卷第166頁）；於原審證稱：伊跟被告說伊知道誰在系爭土地種東西，開路的話會去傷到別人種的東西，所以要經過別人的同意，被告才叫伊去找張寶昌…。張寶昌說那是他父親種的，開路時若有弄到的話，他再種別的等語（原審卷第71頁背面至第72頁），及證人張寶昌於原審證稱：伊答應要讓被告經過時，只有叫他要閃一閃水果而已。伊認為這塊土地所有權人是李琮琨，被告會特別問伊，是因為伊有種水果在那邊。被告說要借路過時，只有單純說要借路過而已，沒有說要開怪手，也沒有說要開怪手去拓寬道路等語甚明（原審卷第107頁至第108頁背面），可知被告於詢問張寶昌時，僅告知張寶昌其借路過時「可能會傷到水果」，卻未詳加說明其會「開怪手去現場拓寬道路」而使用土地及變更地貌，堪認被告並未向李琮琨或張寶昌確認彼等是否為系爭土地之所有權人，且被告、李琮琨或張寶昌亦不在乎何人為真正土地所有權人，李琮琨或張寶昌亦均不在意被告開路之範圍，以及會對土地或水土保持造成如何之損害，故未詳加詢問開挖之方式及程度、如何防止水土流失等關係土地所有權益之重要事項；益證被告詢問之目的僅在避免開路損傷水果而致生糾紛，甚或可能因此糾紛而遭人舉發其在山上違法修路等情，尚非以此避免非法使用他人土地甚明，自難僅憑被告曾徵詢李琮琨或張寶昌之意見，即認其並無為本案犯行之主觀犯意。
5.辯護人以證人利新忠於原審證稱：「(是誰叫你去該處工作？)地主跟老闆講要從那邊，老闆跟我講的；地主是誰伊不清楚；(你的意思是地主跟老闆講要怎麼開路，老闆再跟你講？)是」等語(原審卷第73頁)，認開路之路線及方式，均係李琮琨告知被告無訛，原審對證人證詞斷章取義、僅抽取片段，顯有速斷云云。查證人利新忠於原審雖有為前開證詞，然證人利新忠亦證稱：(你在挖路之前有無與地主接觸過...？)都沒有；(所以你說地主跟老闆說可以從舊路進去的這件事，是被告告訴你的嗎？)是」等語(原審卷第74頁)，甚為明確，顯然證人利新忠所述地主跟老闆講等語，係聽自被告，而非證人利新忠親自見聞，原審不予採信，自難謂有何斷章取義云云，辯護人此部分辯解實不足取。
6.辯護人以證人尤秋明於原審證稱：地主說那條路是地主的地，說沒關係可以從那邊修路過去等語，顯見開路路線及方式，均係李琮琨告知被告及尤秋明云云。然證人尤秋明於原審亦證稱：伊跟林務局的人上去指界，林務局有鑑界，指界的結果，地主的土地範圍沒有包括開路的這條路等語(原審卷第79頁)，足見證人尤秋明於指界時已知系爭土地並非地主李琮琨之土地，況且倘若李琮琨有告知系爭土地為伊所有，又何須徵求使用系爭土地之張寶昌同意才能修路，證人尤秋明之證詞有偏袒被告之嫌，難以採信。
(三)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均難採為有利於其認定之依據，被告前開違反水土保持法之犯行，堪可認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
(二)次按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決參照）。經查，被告雖於上開時間擅自於系爭土地著手為修築道路之舉，惟尚未致生水土流失之結果，此有臺東縣政府104年8月14日府農土字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第32頁），是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法修建其他道路致水土流失未遂罪。被告利用不知情之利新忠駕駛怪手於系爭土地上開路以遂行其犯行，為間接正犯。又被告雖已著手於系爭土地開路之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(三)撤銷改判之理由：按刑法施行法第10條之3第2項規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是水土保持法第32條第5項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」之規定，於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）起即不再適用。
原判決未及審酌上開法律變動情形，適用水土保持法第32條第5項之規定為沒收之宣告，已難認允適。又原判決依據證人利新忠於警詢所述扣案之怪手1台為被告所有等語，而諭知沒收扣案之怪手1台，然本件查扣之怪手1台為被告向不知情之案外人甲○○所承租等情，已如前述，且有顯非臨訟製作之臺灣臺東地方法院公證處89年度公字第178號請求人甲○○之機具私權事實公證書影本1份在卷可佐，且為檢察官所不爭執(本院卷第69頁)，原審未詳加調查，逕依證人利新忠上開證詞而為沒收之宣告，即有違誤，被告上訴否認犯行，雖無可採，然原判決既有前開瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌邇來臺灣各處山坡地遭人濫行墾挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告既已預見系爭土地可能為公有或私人山坡地，或國、公有林區或他人林區，仍擅自僱請怪手司機於系爭土地上修建可供大型怪手、貨車經過之道路，破壞系爭土地原有植被，所為實不足取，且本案業經證人等到庭證述明確，被告猶矢口否認犯行，亦未見其有勇於反省改過之心；惟考量被告所為，尚未致生水土流失之結果，影響生態環境之平衡、安定與景觀之程度尚非甚鉅，兼衡酌其本案犯罪時，先前違反水土保持法之案件尚未判決、其犯罪之動機、情節、方式，暨被告陳稱其教育程度為國中畢業，職業為修車業，每月收入約2至3萬元，家中尚有太太及1個小孩賴其扶養照顧等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
書記官 唐千惠附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。