臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第89號上 訴 人即 被 告 吳智平選任辯護人 林士雄律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第294號中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳智平共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）壹支、未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、吳智平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣吳智平為施用甲基安非他命，曾向偶涵暉【此部分所犯販賣甲基安非他命罪，業經原審法院104年度訴字第219號判決（附表編號33號）判處罪刑，偶涵暉不服上訴，業經本院駁回上訴】購買甲基安非他命，而與偶涵暉熟識，常至偶涵暉位於花蓮縣○○市○○○街○○號0樓之00號住處。民國104年6月16日，高惠香為施用甲基安非他命，於同日上午8時25分許起，先以行動電話與偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在偶涵暉上址住處樓下交易甲基安非他命，偶涵暉遂將其所有之甲基安非他命1包，交付斯時適在其上揭住處幫忙修理冷氣機之吳智平，委請吳智平下樓交付高惠香，並收取購買甲基安非他命之價金新臺幣（下同）2,000元。吳智平明知偶涵暉係販賣甲基安非他命予高惠香，仍與偶涵暉共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分擔行為之實施而持偶涵暉所交付之甲基安非他命1包至該址樓下。
同日上午10時18分許，吳智平因不認識高惠香，且見高惠香騎乘機車至偶涵暉上址住處樓下附近，乃以其使用之門號0000000000號行動電話向偶涵暉確認交易毒品對象即為騎乘機車之高惠香後，旋依偶涵暉之指示，以2,000元之價格販賣並交付甲基安非他命1包予高惠香，高惠香則當場交付1,000元予吳智平，吳智平收取該1,000元後，隨即上樓將所收取之1,000元交付予偶涵暉。偶涵暉發現金額不符，為確認高惠香交付吳智平此次購買甲基安非他命之金額，乃於同日上午10時40分許，以其所使用之上開門號行動電話與高惠香上開門號行動電話聯繫，確認高惠香僅交付1,000元之購買甲基安非他命金額予吳智平，尚賒欠1,000元。經警對偶涵暉所使用之上開門號行動電話執行通訊監察，並調閱偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面，嗣並詢問吳智平、偶涵暉及高惠香後而悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告於警詢及偵訊中之供述
（一）上訴人即被告吳智平（下稱被告）於原審法院審理、上訴本院之上訴狀及審理中稱：伊係104年7月1日到案執行觀察勒戒，檢察官偵訊時因在戒斷中，故向檢察官供稱偶涵暉所交付以衛生紙包裹之物為毒品、高惠香所交付之錢為購毒款，然當時正處於戒斷癮狀態，很多話都想不起來云云（原審卷第147頁反面、本院卷第4、70頁）。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
（三）經查：原審法院勘驗前開偵訊錄影光碟內容，檢察官之訊問及被告之回答均屬平穩，檢察官係以平和語氣之態度為之，被告之回答未見有何勉強，全程未見有何強暴、脅迫、詐欺或誘導等不正訊問情事，被告亦未呈現任何毒癮戒斷之症狀（原審卷第135頁反面）。再者，被告係於104年7月1日因施用毒品案件而入法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，嗣於同年月6日始經警詢及偵訊等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告之警詢及偵訊筆錄各1份附卷可稽。衡以兩者時間相距已達5日，顯有充分時間休息思考、權衡利弊及斷絕毒品影響，則被告於警詢及偵訊時難認處於毒癮發作而無法自由陳述之狀態。此外，復參諸被告於原審法院準備程序時供稱：伊於偵訊時係按自己之意思回答等語（原審卷第38頁反面），益徵其於偵訊中之供述並未有何違反其意志之情形，被告於偵訊中之供述確具有任意性情灼無疑。
二、關於證人即共犯偶涵暉於警詢及偵訊中之證述
（一）證人即共犯偶涵暉於警詢之證述無證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決要旨參照）。申言之，被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，而具有證據能力；至若與審判中之證述內容相符，因不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外取得證據能力之要件，自無證據能力。
2.查偶涵暉於警詢時之陳述，依前揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，且偶涵暉於警詢時所述內容，與其在原審法院審理中之證述內容大致相同，不符刑事訴訟法第159條之2所定例外取得證據能力之要件，依前揭說明，得逕採用偶涵暉於審判中之陳述，而認其於警詢時之陳述無證據能力。
（二）證人即共犯偶涵暉於檢察官偵查中具結之證述有證據能力
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，除有「顯有不可信」之情況，即應認為有證據能力。
2.查偶涵暉於檢察官偵訊中所為證述，業經依法具結（偵卷第39、57頁），且因檢察官為專業法律人，代表國家行使職權，能遵守法律程序，而被告其辯護人並未舉證有何「顯有不可信」之情況。復且，原審法院業經提訊偶涵暉到庭，經檢察官、被告及其辯護人行交互詰問，業已保障被告之對質詰問權，完足調查證據程序，是偶涵暉於偵訊中之證述，對被告自屬經合法調查而有證據能力之證據。
三、證人高惠香於警詢及偵訊中之證述
（一）
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第1項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項所稱當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院105年度台上字第2134號判決要旨參照）。
2.本案被告及其原審法院之辯護人，就高惠香於警詢及偵訊中陳述所製作之筆錄，於原審法院準備程序時均同意有證據能力（原審卷第40頁正面），本院審酌高惠香上開筆錄作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸前揭說明，即有證據能力，不得再於二審爭執追復。
（二）
1.次按未經當事人詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所
為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是被告以外之人於偵查中所為之陳述，若法院未賦予當事人對其詰問之機會，應認屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能接受詰問之情形，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第2221號判決要旨參照）。
2.查證人高惠香業經本院合法傳喚及拘提未到，有送達證書、本院囑請花蓮縣警察局花蓮分局拘提函、高惠香戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等各1份在卷足憑，足見高惠香確有所在不明無法傳喚到庭，客觀上已有不能受詰問之情形，依前揭說明，自無不當剝奪被告及其辯護人對質詰問權行使可言。本院再於審理時業經依法提示高惠香之警詢及偵訊筆錄並告以要旨，完足調查證據程序，是高惠香於警詢及偵訊中之證述，對被告而言亦屬合法調查而有證據能力之證據。
四、員警依原審法院104年度聲監字第134號通訊監察書對偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之104年6月16日上午8時25分許起至同日上午10時40分許通訊監察譯文
（一）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1第1項亦規定甚明。
（二）本件起訴書所列原審法院104年度聲監字第134號通訊監察書及104年6月16日上午8時25分許起至同日上午10時40分許之通訊監察譯文，係原審法院因偶涵暉涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於104年6月9日核發准予對偶涵暉所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有上開通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各1份存卷可按（警卷第80至90頁），然員警取得本案被告共同販賣甲基安非他命予高惠香之上開通訊監察譯文時，未經報由檢察官陳報原審法院審查認可，則上開通訊監察譯文，依103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，自不得作為證據。
五、偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面翻拍照片
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153號判決要旨參照）。
（二）本案卷附偶涵暉上址住處附近路口監視器錄影畫面翻拍照片18張，乃以相機之功能作用，攝錄被告與偶涵暉於案發當日上午一同出現上址住處樓下，被告下樓交付毒品予高惠香，高惠香取得毒品後騎車離開等情狀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所攝錄內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且無事證證明係經偽造、變造或員警違法取得，復與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊之被告固坦承於上揭時地依偶涵暉之指示，交付物品予高惠香，並收取高惠香所交付之1,000元等情，惟矢口否認與偶涵暉共同販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：伊交付以衛生紙所包裹之物予高惠香時，並不知道內有甲基安非他命，從頭到尾都不知道是毒品，也不知道1,000元是要作何用的云云。
（二）本院查：
1.案發當日偶涵暉與高惠香以行動電話聯繫相約交易甲基安非他命之事實，業據高惠香於警詢及偵訊中證述明確（警卷第59、60頁，偵卷第23、24頁），而被告依偶涵暉之指示下樓交易甲基安非他命，並與偶涵暉以上開門號行動電話確認交易對象後，交付甲基安非他命1包予高惠香，並向高惠香收取1,000元，上樓後再交予偶涵暉，偶涵暉旋以上開門號行動電話與高惠香確認交付予被告之金額究為1,000元或2,000元等情，除據被告於警詢及檢察官偵訊中坦承不諱（警卷第10、11頁，原審卷第134、135頁之勘驗筆錄），亦核與偶涵暉於檢察官偵訊及原審法院審理時、高惠香於偵訊中之證述相符，並有顯示被告與偶涵暉於案發當日上午一同出現在上址住處樓下，被告下樓交付毒品予高惠香，高惠香取得毒品後騎車離開等情狀之路口監視器錄影畫面翻拍照片18張在卷可按（警卷第24至28頁）。
2.本案爭執之關鍵厥於被告對交付高惠香之物是否知為甲基安非他命？
（1）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院104年度台上字第3807號判決要旨參照）。
（2）證人偶涵暉於檢察官偵訊中具結證稱：因其與被告認識蠻久，被告知悉其在做何事（意指販賣毒品）等語（偵卷第49頁)，復於原審法院審理時證稱：其與被告係因交易毒品而認識，被告時常前來其上址住處，案發當日上午被告係至其上址住處修理冷氣機，適高惠香來電相約在樓下要向其購毒，其擔心下樓交易毒品，若被告在其上址住處內恐會遭竊，亦不好意思要被告與其一同下樓交易毒品，故找理由拜託被告幫忙其下樓送毒予高惠香。因被告不認識高惠香，其即告知被告所交付毒品之對象為1女子、開何車、在何處，並表示下樓後即可見到，復請被告要順便拿2,000元回來。其請被告轉交高惠香之毒品係以夾鍊袋包裝，並未以衛生紙包裹，且該包毒品與被告平時向其購毒所交付之毒品，在大小、重量及外觀上均相同，被告時常前來向其購毒，應知悉此為毒品交易，又被告願前來幫其修理冷氣機，復願幫忙其此事，自可從其處得到吸食毒品之利益，因其與被告係建立在毒品之基礎上，再其販賣毒品予他人，均以夾鍊袋包裝後交付，不會以衛生紙包裹，被告亦常目睹其將毒品分裝在小的透明夾鍊袋內，且被告、高惠香向其購毒時，其均係以透明夾鍊袋包裝毒品之方式交付，從未以衛生紙包裹。另其與被告並無仇怨、糾紛及合夥生意，本案交易毒品事件後仍與被告有所互動，並未有何不愉快之情等語（原審卷第88至93頁）。
（3）證人高惠香於警詢中固陳稱：被告交付以衛生紙包裹之甲基安非他命等語（警卷第60頁），然於檢察官偵訊中具結證稱：偶涵暉請被告交付甲基安非他命，係以一個大的透明分裝袋包裝等語（偵卷第24頁）。
（4）稽諸證人偶涵暉與高惠香於警詢之證述，固對於該交付之甲基安非他命究以何物包裝有不一致之供述，然對所交付者為甲基安非他命之基本事實則極為一致，揆諸上揭說明，仍非不得予以採信。此外，再參諸被告知悉所交付予高惠香之物為甲基安非他命乙節，已據被告於警詢及檢察官偵查中直認不諱（警卷第10、11頁，原審卷第134頁反面、第135頁勘驗筆錄），顯見被告知悉所交付予高惠香之物為甲基安非他命及偶涵暉與高惠香係交易甲基安非他命等事實灼然明甚。
3.販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？被告就本案販賣毒品予高惠香之行為，所取得之對價固交付予偶涵暉，然其明知偶涵暉販毒，猶仍與之犯意聯絡，並負責交付毒品及收取代價，事後再由偶涵暉提供其吸食毒品，是其具有營利之意圖亦明。
（三）綜上所述，被告所辯顯係事後圖卸飾詞，委無可採，本案事證已臻明確，其上揭販賣甲基安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號、100年度台上字第852號判決要旨參照）。
2.查被告於上揭時地，依偶涵暉之指示下樓交付甲基安非他命予高惠香，並向高惠香收取購毒款1,000元，依前揭說明，堪認被告係基於販毒（甲基安非他命）之故意，參與販賣毒品（甲基安非他命）之構成要件行為甚明。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）罪數及共犯
1.其持有毒品進而販賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告就上揭販賣第二級毒品犯行，與偶涵暉間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）減輕其刑之適用問題
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告固於偵訊中坦認上揭犯行，惟於原審法院及本院審理時則否認犯行，自與上揭減刑規定不符，無從據此減輕其刑。
2.員警係執行前揭通訊監察及調閱前揭監視器錄影畫面後，在被告警詢前發覺被告上揭犯行存在，且參被告於原審法院及本院審理中始終否認犯行，已難認其有接受裁判之意，自與自首要件不符，無從依自首規定減輕其刑。
3.關於酌減其刑
（1）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決要旨參照）。
（2）查被告與偶涵暉為朋友，受偶涵暉之託交付毒品予高惠香，並收取購毒款，再將所收得之購毒款交予偶涵暉，未取得分文，已如前述認定，依偶涵暉供述，僅由偶涵暉提供毒品施用，顯見被告在本案係屬邊緣角色，犯罪情節當非重大，如就其所犯販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸上揭說明，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。
三、撤銷改判理由及科刑沒收事項
（一）原審法院以被告販賣第二級毒品，罪證明確而予依法論科，固非無見，惟查本案行為後，關於沒收之規定已有所修正，原審法院判決未及適用（沒收適用情形詳後述），自有未洽。被告雖執陳詞，以其不知交付高惠香者為甲基安非他命，警詢及偵訊係在戒斷癮下自白為由提起上訴，已如前述指駁，其上訴並無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審法院判決予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項爰以行為人責任為基礎，審酌被告前曾犯竊盜、施用毒品等罪，均經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚非良善，無視我國禁絕毒害之堅定立場，竟與偶涵暉圖利販賣第二級毒品甲基安非他命，足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其前述販毒之動機及目的、販毒之次數僅為1次、對象單一、數量有限，於原審法院自承高中肄業之教育及智識程度，前係從事廚師兼粗工且月入30,000餘元，以及尚須扶養無業之父母、3名小孩（分別約係20歲、就讀國中三年級、13歲，現均由其妹負責照顧扶養）之經濟生活狀況並其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月示懲。
（三）關於沒收
1.相關法律之修正：
（1）被告所為上揭犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（2）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（3）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。
（4）參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（5）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。另按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則（最高法院104年度台上字第3506、3229號判決要旨參照）。
3.經查：
（1）本件被告就上開販賣第二級毒品犯行，業將所收取之1,000元交付偶涵暉，並未分得該款項，已如前述認定，且就被告與偶涵暉此部分共同犯行，均沒收此一款項，亦屬重複沒收（原審卷第178頁反面），而有過苛之虞，揆諸前揭關於共同正犯個人責任原則、罪責相當原則及過苛之虞等說明，自毋庸對被告就此部分宣告沒收。
（2）門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）1支；另門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）1支，均供本件犯罪所用，亦如前述認定，如宣告沒收或追徵，要無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依上述說明，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、修正後刑法第2條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。