臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原侵上訴字第18號上 訴 人即 被 告 0000-000000A(真實姓名年籍詳卷)選任辯護人 吳漢成律師(法律扶助基金會指派)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原侵訴緝字第1號中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第283號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-000000Ａ之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）與代號0000-000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為父女關係（業經A男於101年9月12日認領），具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。詎Ａ男明知甲女係未滿14歲之女子，竟不知善盡為人父輩之教養責任及罔顧倫常分際，為滿足自身性慾，為下列之犯行：
(一)基於違反未滿14歲之人意願而為強制性交之犯意，於102年7月前某日晚間（即甲女尚未放暑假前某日），在臺東縣某處（經原審公訴檢察官當庭更正補充），搭載其未滿週歲之幼女及甲女，共同至友人家中。於回程時甲女懷抱妹妹坐於副駕駛座，Ａ男竟在其駕駛之車輛上，違反甲女之意願，先以手掌強行撫摸甲女胸部後，再以手掌伸入甲女內褲中，並以手指插入甲女陰道，甲女試圖掙脫、反抗，一直表示「不要」，然被告無視甲女頻以言語、動作阻拒，明白表示拒絕之意思，仍以上開強暴方式，對甲女為強制性交得逞1次。
(二)另基於違反未滿14歲之人意願而為強制猥褻之犯意，於102年7、8月間某日，在新竹市（地址詳卷）之甲女舅舅家中，趁同住於同室之家人均熟睡之際，違反甲女之意願，以強壓在甲女身上，並將手伸入甲女內褲內，撫摸甲女外陰部之強暴方式，對甲女強制猥褻得逞1次。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，本案判決書關於被害人（代號：0000-000000 ）之姓名均記載為「甲女」，而被告（代號：0000-000000Ａ）記載為「Ａ男」，被害人之姊姊（代號：0000-000000Ｂ）記載為「Ｂ女」，被害人之母親（代號：0000-000000Ｃ）記載為「Ｃ女」，被害人之妹妹（代號：0000-000000Ｄ）記載為「Ｄ女」（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），合先敘明。
二、證據能力取捨之意見：
(一)查被害人甲女書寫自己遭受侵害過程之筆記本1紙，係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞證據。被告及辯護人於原審及本院就上開供述之證據能力提出爭執(原審103年度原侵訴字第19號卷【下稱原審卷一】第32頁、本院卷第77頁)。而甲女前揭書面陳述，核與刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3或第159條之4所定情形均未相合，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該等證據方法皆應予以排除，不得作為被告犯罪事實之證據。
(二)Ｂ女於偵查中之證述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查Ｂ女為89年次，於103年3月13日偵查中接受訊問時尚未滿16歲，為依法不得令其具結之人，並經檢察官告知應據實陳述，且其接受檢察官訊問時，有甲○人員及母親Ｃ女陪同，被告並未在場。而Ｃ女乃Ｂ女之親生母親，雖案發後，曾於警詢表示被告不會對甲女性侵害(警卷第14頁)，然於知悉後，亦有自行為甲女蒐證及請求警方協助蒐集有利甲女證據之舉(警卷第14、15頁)。可認Ｃ女於本案中，並無極力偏袒被告之情，角色尚屬中立。是Ｂ女於偵查之陳述，當係未受被告或其他干擾、影響、施壓等人情因素，應係本於己身自由意志所為陳述。被告及辯護人復未釋明Ｂ女於偵查中之證述，有何顯不可信之情，應認Ｂ女於偵查中之證述，具有證據能力。
(三)甲女、Ｄ女於偵查中之證述，均具有證據能力：
1、按被告以外之人在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照)。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，告訴人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。另所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況(最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第1912號刑事判決參照)。
⒉查，甲女為93年次，Ｄ女為94年次，於103年偵查中接受檢
察官訊問時均未滿16歲，依法本毋庸具結。檢察官訊問前未告以應據實陳述，雖有瑕疵，然其證述之證據能力，仍應審酌特信性與必要性以茲判斷。本院審酌甲女、Ｄ女之偵查筆錄從形式上觀之，該筆錄之製作，並無明顯瑕疵；復經比較甲女與Ｄ女於偵查及原審審理時之證述，2人就相關事實之經過情形，於原審審理時答稱「不記得」、「不太清楚了」，甲女復有對問題沈默不語之情(原審卷(一)第61頁至第73頁)，前後陳述確有不一致情形。再參酌證人甲女、Ｄ女之偵查筆錄，乃分別於103年3月13日、103年5月28日所製作，距案發日較近，記憶應較審理中清楚，對於檢察官訊問之問題，描述尚稱具體詳盡。足認其等於偵查時之證述距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘；又母親Ｃ女於本案之角色中立，前已說明，故甲女、Ｄ女於偵查時，有母親Ｃ女及甲○陪同應訊，當因有人陪伴而安心，未因Ｃ女在場而有所顧忌，無與被告勾串之可能，或因顧忌被告、Ｃ女而有陳述偏離事實之情形。而且，檢察官未以不正方式訊問，彼此間亦互動正常。檢察官於正常上班時間於適當處所依法訊問，甲女與Ｄ女顯未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情，從形式上觀察，並無違法取供之情狀，筆錄記載內容亦稱詳盡。故本院認甲女與Ｄ女上揭於偵查中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。且甲女與Ｄ女於原審審理時亦就部分情節表示沒有印象或不記得等語，是就某些事實情節之陳述，自以距事發時間較近之偵訊所證較為完整明確，而屬證明犯罪事實存否所必要。又依本件卷證資料綜合判斷，除前揭審判外之陳述外，已無從再就甲女與Ｄ女處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以甲女與Ｄ女於上開偵查中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依上開說明，本院認甲女與Ｄ女於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
(四)又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第1643號刑事判決意旨參照）。蓋證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，應非傳聞證據（最高法院96年度台上字第2277號刑事判決意旨參照）。查：證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、證人即甲女輔導老師高雅琴、證人即心理諮商師李繡妙分別於偵查中、原審審理時，就「甲女所指述之事發經過」部分，固非渠等親自見聞，乃屬傳聞證據。然就甲女「曾對渠等告知事發經過」、「陳述事發經過時之情緒反應」，「進行心理諮商時觀察甲女言行及情緒反應」等情，均為其等親自見聞之情，尚非可混為一談。從而，證人Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及證人高雅琴、李繡妙就其等親自見聞之情所為證述內容，尚難認係屬傳聞證據，自應認有證據能力。
(五)按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開已說明部分外，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第77頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形。且各該供述與非供述證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受充份保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有摸被害人甲女的胸部和下體，但是伊記得有帶被害人甲女和伊最小的女兒去伊朋友家喝酒；102年7月、8月那時候，伊有去被害人甲女的舅舅那裡工作，我們一家人都睡在一起，伊沒有摸被害人甲女的下體。伊都會叫甲女做家事，甲女因此懷恨在心云云（見原審卷一第31頁）。辯護人辯護意旨略以：本案僅有甲女之單一指訴，Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女均為轉述甲女所陳之遭被告性侵經過，屬與甲女陳述具同一性之重覆性證據，均不得作為補強甲女指訴之證據。又甲女雖有處女膜陳舊性傷痕，可能是其他原因造成，無從認定與本案關聯性。至於犯罪事實二，甲女稱有捏Ｄ女，但Ｄ女稱並無感覺，故只有甲女片面指訴。況甲女年僅9歲，倘若被告以手指侵入陰道，理應流血。然甲女均稱下體未流血，堪認被告並無為本案性侵犯行。甲女與被告無血緣關係，甲女復表示討厭被告，顯見甲女有為不實指控之高度可能性等語。
二、按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人2人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定兒童陳述之真實性，以為補強。兒童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照兒童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定兒童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如兒童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、甲○、心理、衛生等相關人員）關於與被害兒童指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害兒童之證言之可信性(最高法院103年度台上字第4285號刑事判決要旨參照)。又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為必要，倘該項證據得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分，而得為補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再者，證人之證述，若僅係以與聞自被害人在審判外之陳述作為內容而轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，而屬與被害人陳述具同一性之重複性證據，不能認係被害人所為陳述以外之其他補強證據。但若證人陳述之內容，係以之證明被害人之認知或心理狀態，或以之證明對被害人造成之影響者，乃證人陳述其親自體驗被害人之相關情況，則屬適格之補強證據(最高法院106年度台上字第1623號刑事判決要旨參照)。證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨(最高法院97年度台上字第1373號刑事判決要旨參照)。
三、經查：
(一)被告前開犯行，業據證人即被害人甲女於警詢、偵查中及原審審理時分別指證如下：
⒈於原審審理時證稱：伊有去過新竹的舅舅家中，伊在房間睡
覺時，被告有將手伸進伊褲子裡摸伊尿尿的地方，被告當時沒有經過伊同意，伊不願意讓被告摸。伊與被告從臺東的家中開車出去時，被告在車上有摸伊的胸部，也有用手伸進伊褲子裡摸伊尿尿的地方，並且伸到伊尿尿地方的裡面去，當時伊還抱著最小的妹妹；被告在車上摸伊的時候，伊會覺得痛，伊有跟被告說不要，伊有把被告的手推開等語（原審卷一第65頁至第73頁）。
⒉於103年3月13日偵查中證稱：被告曾經在車上摸過伊，伊坐
在副駕駛座，當時是還沒放暑假的時候，伊還在上課的時候，被告是晚上開車載伊出去，停車的時候摸伊，被告停車後就整個人爬過來，把手伸進伊的褲子裡摸，也有伸進伊的衣服摸伊的胸部，伊當時有哭，也有跟被告說會痛、不要，但是被告都不理會伊；伊到新竹舅舅家的時間大約是放暑假的時候，當時伊睡到半夜時，伊感覺到伊右手癢癢的，伊驚醒後發現被告的鬍子碰到伊的手，被告就將手伸進伊的褲子裡摸伊尿尿的地方，伊有拉睡在旁邊妹妹的手，但都沒有人醒過來等語（偵卷第8頁至第13頁）。
⒊被害人甲女於102年11月14日警詢時供稱：被告對伊性侵害
好幾次，伊記得剛放暑假的時候，全家人去新竹的時候發生過一次，當時是晚上在房間睡覺的時候發生的，被告爬上伊睡覺的床先用鬍子磨蹭伊的手，伊醒來後，被告壓到伊身上，將手伸進伊的內褲裡摸伊的下體；還有一次是被告帶伊和最小的妹妹出去找朋友，回家的途中，被告停在橋下接電話，掛上電話後被告開始摸伊的生殖器，手指頭也有伸進伊的生殖器，有親伊的嘴巴跟臉頰、手也有伸進衣服摸伊的胸部，伊有大聲跟被告說不要這樣，也有用手推開被告的手，但是被告還是繼續摸等語（警卷第16頁至第18頁）。
⒋證人甲女對於犯罪事實一(一)之證述，就案發時間、被告為
何開車載其外出等節，前後雖不盡一致，然就案發當時被告將手伸入衣服撫摸胸部、以手指伸入陰道內，感覺疼痛，及有推拒、表示不要等與犯罪事實相關之重要情節，前後指證一致，甚且對於當時懷中尚抱有最小妹妹之記憶清晰。參以被告於本院供承：甲女當時是抱著伊最小的女兒，小女兒約
6、7個月大。因甲女不太會抱，伊就一手開車，單手去把小女兒抱過來，不小心弄到甲女裙子等詞(本院卷第77頁)。適可證明被告搭載甲女與未滿週歲之幼女開車外出並在車上有發生相互碰觸之事實，2人記憶一致，益徵甲女所述，確有其事。被告開車搭載甲女與幼女外出，如甲女無法在途中照顧抱好幼妹，亦無於開車時自副駕駛座接抱幼女，徒增肇事風險之理。再據被告於偵查中自承：甲女通常是坐副駕駛座，最小的小孩由甲女抱著。伊帶甲女外出，通常會再多帶1個最小的弟弟或妹妹。家裡僅伊在上班，Ｃ女沒有工作，負責在家顧小孩等語(偵卷第21頁)。可知甲女懷抱最小妹妹搭乘被告車輛，並無困難。故被告徒以上詞置辯，非但與事實不符，且與常理相違。足認被告辯稱僅碰到甲女裙子云云，乃避重就輕，為飾卸之詞，不足採信。至甲女對於犯罪事實一(二)，下體有無疼痛感前後所述不一，另就有無事後告知妹妹Ｄ女，與Ｄ女所述不一。然就該次被告有將手伸入褲內撫摸其下體、其於過程中有去拉碰睡在身旁之Ｄ女等重要情節，始終堅證如一。況就其係因睡夢中查覺手臂「癢癢」，醒來後發現被告以鬍子磨擦其臂膀乙節，前後所述一致。甲女年僅10歲，倘非確有其事，當不致為如此具體鮮明之陳述。足認甲女對於該次遭被告性侵之指述，可信性甚高。又甲女於警詢雖稱被告於犯罪事實一(二)手指有插入其陰道，然亦稱其不敢看(警卷第17頁)。嗣於偵查、審理中復對於有無感到疼痛所述不一，未若犯罪事實一(一)指證堅定，饒是對於該次有無疼痛感，不若犯罪事實一(一)之印象鮮明、記憶深刻。此部分依罪疑有利被告原則，雖認定被告犯強制猥褻罪，但難以甲女此部分所述不一，即全盤否定其餘性侵情節指訴之憑信性。
⒌又本案係因甲女就讀國中之姐姐Ｂ女發覺有異，告知國中老
師，經國中老師於102年11月6日轉知甲女就讀國小之輔導老師高雅琴，高雅琴隨即通報甲○，並於同年月7日上午詢問甲女有無遭被告性侵害，甲○於同日下午到校評估後，認有緊急安置之必要，而將甲女、Ｂ女及Ｄ女緊急安置。甲女得知遭安置，嚎啕大哭，在安置期間，常寫信給同學表達思念，並表示希望快回居住地乙節，有其國小函覆之甲女輔導紀錄可參(見偵卷彌封袋)。可知甲女並非主動陳述本案經過，且向老師陳述後，立即遭安置，甲女情緒激動表示抗拒，迄原審審理時猶表示想趕快回去(原審卷一第72頁反面)。可知甲女想返回原生家庭生活，不願在安置機構甚明。甲女年紀甚小，本已無設詞誣陷被告之動機與心機。而且，倘若甲女係刻意捏造本案事實誣指被告，其於陳述後立即遭安置，應深知不實指訴已導致其不願接受之後果，理應已知事態之嚴重性，衡情應已無刻意或欲開玩笑誣陷被告之可能，在日後警詢、偵訊甚至原審審理時，應為平反被告之陳述，以期停止安置、返回原生家庭。然而，甲女始終堅指被告對其為本案性侵害之事實，益徵其上開證述，應屬可信。
⒍另甲女於原審審理時雖曾表示：本來討厭被告等語，然其於
警詢已詳述：被告平常對伊很好，因為爸媽都說他們很疼伊。伊討厭被告的原因是因為被告對伊性侵害等語(警卷第16頁)；於偵查中復稱：伊一開始以為被告很好，因為被告會買零食給伊等語(偵卷第11頁)。可知甲女係因被告對其性侵方生厭惡。此與證人Ｄ女於偵查中證稱：甲女說她討厭被告，因為被告會在車上、床上摸她等語(偵卷第35頁)；於原審審理時亦稱：甲女會討厭被告，因為被告性侵甲女，甲女從那時就再也不想理被告了等語(原審卷一第62頁)，互核相符。參之被告於本院自承：伊對Ｃ女的小孩都很疼，全家從新竹回來後，甲女就很討厭伊等語(本院卷第36頁)。足認甲女確係在遭被告為本案性侵後，方厭惡被告。況甲女年紀尚幼，涉世未深，對於男女性事應非了解，若非確曾身歷其境，應無憑空虛編內容明確具體之性侵情節之能力，堪證甲女所述本案性侵經過，應為其親身經歷。故被告辯稱：因甲女討厭伊，才亂講伊性侵云云，顯錯置因果，不足採信。
(二)參之證人Ｂ女於偵查中證稱：被告會單獨載伊等姐妹出去，甲女在102年間曾跟伊說被告下去拿冰水上來時會摸她，帶她出去時在車上也會摸。被告常常找甲女出去，甲女有跟伊說不是很願意跟被告出去等語(偵卷第5頁至第6頁)。再據證人高雅琴於原審證述：伊擔任被害人甲女之輔導老師，學校當時接受到Ｂ女就讀的國中知會我們說本校甲女應該是有疑似受到侵害，102年11月6日伊就直接問被害人甲女，甲女當時的情緒感覺是嚇一跳，甲女覺得伊怎麼會知道這件事，一開始當然就楞了一下，因為甲女應該是還不願意全部說出來，所以就楞了一下，伊就開始直接問說：「（聲調溫柔）妳一定很痛？」，甲女大概就猜到是什麼事情，然後甲女一直哭，伊就抱著甲女等語（見原審卷一第193頁反面至第195頁反面）。稽之證人上開所述及甲女輔導紀錄所載本案發現經過係因Ｂ女告知老師後，再由Ｂ女就讀國中老師通知甲女國小老師。可知本案係因Ｂ女察覺被告與甲女之間「互動情形」有異狀，經詢問甲女，Ｂ女因此向其學校通報，經輾轉通報至甲女就讀學校後，甲女之輔導老師一開始向其詢問時，甲女起初亦不打算透露實情，然經輔導老師打動其心房後，甲女使將該隱藏內心已久的壓抑情緒，突破堤防傾洩而出；顯見，本案係被動進入司法程序，而非甲女主動提告，不難發現甲女確實無設詞誣告被告的動機，其證詞具有相當高度的憑信性。
(三)另證人Ｄ女於偵查中亦證稱：伊有被安置，因為被告會對伊做奇怪的事情，就是被告有時會把伊裙子翻起來摸伊大腿，伊用手擋住，被告就笑。伊有聽過好幾次甲女跟Ｂ女說遭被告摸大腿，被告有用手插進她的下體，甲女眼睛紅紅的有哭，不像是在開玩笑。甲女說她討厭被告，被告在車上、床上都會摸她。在新竹時，伊等睡同一間房，被告與Ｃ女睡地板，被告會跑到床上摸甲女，伊感覺到甲女一直在捏伊，伊很想睡，沒有醒來，只感覺甲女一直捏，後來是聽甲女跟Ｂ女講話時，才知道甲女在新竹被摸等語(偵卷第33頁至第36頁)。核與甲女證稱：在新竹那次，伊有拉在旁睡覺的妹妹，但妹妹沒有醒來等語，互核一致。又證人Ｄ女乃係甲女與Ｂ女對話時，在旁聽見甲女所述遭被告性侵之事，甲女對話之對象並非Ｄ女，對於Ｄ女究有無在旁聽聞，應非甲女注意所及。故甲女於原審稱：被告在新竹摸伊，伊跟Ｂ女講過，伊沒有跟Ｄ女說過等語(原審卷一第68頁反面、第70頁正反面)，核與Ｄ女所述，並無相違。另Ｄ女於原審雖改稱：伊現在的記憶是醒來後甲女告訴伊，伊才知道甲女有捏伊等詞(原審卷一第64頁反面)，然回答語氣非堅，僅係憑於原審證述時之記憶回答。而證人Ｄ女年紀尚幼，其智識能力尚有未足，對於案件經過之陳述，本就不易完整，其先後陳述難免不符，此或與其年齡、記憶力，或心理變化、陳述能力等因素有關，自難苛求證人均能毫無遺漏、完整清晰描述事件經過。而Ｄ女於原審作證時距離案發已有1年多餘，記憶容較偵查中更加模糊，難以此前後不一致，而否認Ｄ女證述之可信性。再從Ｄ女於原審審時時，就甚多問題均答稱「忘記」、「不清楚」，不若於偵查中大多能針對問題，回答具體清楚，堪認Ｄ女於偵查中所言，當較原審所述真實可採，且與甲女指訴相符，自可補強被害人甲女證言之可信性。
(四)按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人2人在場，已不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定之親屬或照護關係，尤足令被害人陷入親情抉擇之兩難困境，因而出現先後陳述不一致或矛盾的現象。被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置甲○、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等計8款規定之事項。甲○人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。倘甲○人員及心理諮商師係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，非不得經由其證述以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應翔實調查，根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法（最高法院99年度台上字第2731號刑事判決意旨參照）。又教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格，教師法第17條第1項第4款定有明文；而各級中小學每學年應至少有4小時以上之性侵害防治教育課程。前項所稱性侵害防治教育課程應包括：一、兩性性器官構造與功能。二、安全性行為與自我保護性知識。三、兩性平等之教育。四、正確性心理之建立。五、對他人性自由之尊重。六、性侵害犯罪之認識。七、性侵害危機之處理。八、性侵害防範之技巧。九、其他與性侵害有關之教育。且教育人員於執行職務知有疑似性侵害犯罪情事者，應立即向當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過24小時。通報之方式及內容，由中央主管機關定之，性侵害犯罪防治法第7條、第8條第1項亦定有明文。因此各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）教師，不僅肩負輔導學生之重要責任，平日更有實施性侵害防治教育課程及通報疑以性侵害犯罪情事之義務。是在被害人具有學生身分之性侵害案件，教師往往是第一時間接觸性侵害犯罪被害人，瞭解性侵害經過，並即時進行輔導之人，此部分之性質與甲○人員無異，就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，而自屬法定之證據方法，非不得經由渠等之證述，以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。經查：
⒈甲女就讀國小函送之學生輔導資料紀錄表記載：「…(1)輔
導老師將個案帶到隱密空間，直接剖白問個案：妳一定很痛很痛，對不對？(2)個案與輔導老師對看好幾秒，眼光泛淚、眼神驚恐，老師憐惜地重複問：爸爸對妳做那件事，妳一定很痛，對不對？(3)個案點頭痛苦，老師將她摟抱在懷裡哭好一陣子，老師一邊安撫個案，一邊簡單詢問事件之經過，並取得個案同意後，將事件時間、地點等證物記錄在紙張。…」（見偵卷彌封袋內），亦經證人即被害人甲女之輔導老師高雅琴於原審審理時證述如上。
⒉對甲女進行心理輔導之心理諮商師李繡妙，於其所製作之甲
女心理諮商紀錄，在「諮商摘要」欄記載：「…(1)對於身體觸碰事件（疑似受性侵事件）的相對人會以『那個人』及『小狗』稱呼，就事件的感受進行簡要言語探討時，個案呈現臉部漲紅及肩膀緊繃，後臉部及身體皆朝下垂無法言語的緊張及壓力狀態。(2)以藝術媒材進行個案常呈現生氣的情緒探討時，連結到身體碰觸事件（疑似受性侵事件）的情感，開始呈現憤怒、無助又壓抑的情緒，後表示『不值得為他浪費那麼多的時間』，拒絕持續探討該事件，也開始提出不想諮商的言語。…」（見原審卷一彌封袋內）；復據證人即心理諮商師李繡妙於原審審理時證稱：「（問：甲女在與妳談及疑似性侵害事情的時候，她有無向妳陳述她被性侵的過程為何？）其實我與她的用語比較像是「妳好像有發生一個事情是身體有被觸碰」、「被誰觸碰的事件」，但只要當我提到「身體被觸碰」或「好像被傷害」的這樣言語出現的時候，她的整個身體就會呈現很緊繃的狀態，就是可以感覺到她的整個面部表情開始不一樣，她會沒有辦法說話，所以後來我就會用比較不是那麼威脅性的言語去跟她討論關於此事件，事實上在過程當中她是無法去描述整個細節部分，她會呈現一種身體僵化或當我跟她提及此事件對她的影響的時候，她的面部表情就會慢慢下垂，她的整個身體好像跟我就會有點疏離，此即我們所謂連結離的狀態，所以細節的部分是無法談論到的。」、「（問：剛才妳有提及只要妳與甲女談及有關於她身體曾經有被觸碰、接觸的這些事實的時候，甲女的生理就會呈現一個很明顯的反應，是嗎？）是。」、「（問：以妳的專業判斷來看的話，剛才妳所陳述甲女之所以提及有關於身體被碰觸，她就會呈現身體很緊繃的生理反應之原因為何？）在我們心理會談的過程中任何人有的心理反應，也許很多人會有這種僵化及臉部下垂的反應，其實可以做很多方面的解讀，依照我對甲女的理解是，我認為甲女在呈現一種非常非常焦慮，非常緊張的狀態，但我與她的會談歷程中，只要當她的情緒卡住的時候，僵住的時候，她是無法動的，例如說我們曾經與安置機構的甲○及保育員聊過，甲女在安置機構中若與人家有人際衝突或她無法去說明她自己發生什麼事情，或她其實已經生氣或難過到一個極點，她都是無法說話的狀態，所以她比較像是處在一種她自己的情緒被卡住了，可能有一個事件卡住了她，然後她無法離開那個狀態，她就會整個僵住，也就是她將自己整個封閉起來，這是我對她的瞭解。」、「（問：就妳專業判斷甲女呈現的反應是自然而然的呈現，還是有故意去做此反應？）事實上我們一開始會談的時候是滿自然的，但是當我主動提及這個話題的時候，她就開始有一種警戒的狀態，她身體有微微的後退，是一種防備的狀態，所以我覺得那不像是故意的，它是一種很自然而然的聽到這樣的言語及刺激進來，她的身體就有一個反應出來的狀態。」等語（見原審卷一第192頁反面至第193頁）。
⒊綜上，上開證人高雅琴及李繡妙雖均未親見甲女遭被告為強
制性交或猥褻之過程，然渠等證述之內容，主要用以證明被害人甲女遭被告為強制性交及猥褻行為後，所出現之情緒反應，此乃上開證人本於其親自見聞所陳述，並非重複被害人甲女所稱遭被告加害之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同；上開證人所為證言之證據價值，在於判斷被害人甲女被害後身心狀況，及有無構陷被告之可能，間接佐證被害人甲女被害之事實，並非逕以其轉述被害人甲女之陳述內容，直接作為補強侵害事實之證明，則上開證人本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可作為間接證據之用，而具補強證據之適格；且上開證人乃中立客觀之第三人，與被告沒有仇怨，上開證人並無必要故意誣被告以罪，衡情應無編造上開情節之理，其等證詞當屬可採。
(五)又甲女於案發後經衛生福利部臺東醫院驗傷診斷結果為：處女膜6點鐘到1點鐘方向有陳舊性缺損等情，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可考(見偵卷彌封袋內)。再經本院送請國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果同認：若甲女係首次遭被告性侵害，被告以手指插入甲女陰道方式性侵，對甲女處女膜、陰道可能造成大陰唇、小陰唇、處女膜前庭、後陰唇繫帶、處女膜、陰道或子宮頸紅腫、瘀傷、擦傷或裂傷等不同傷害，但也可能無明顯傷害。外陰部可能受傷，亦可能僅疼痛而未有可見之傷痕。且不一定導致流血，甲女在下體傷癒之後，可能看不出陰部傷痕或可以見到陰部包括處女膜之殘留舊裂傷。經比對衛生福利部臺東醫院於102年11月14日對甲女驗傷檢查結果，與原判決犯罪事實欄一(一)所載關於被告性侵害行為之描述，並無矛盾、不符之處等語，此有臺大醫院106年1月9日校附醫秘字第0000000000號函附之鑑定意見可參(本院卷第51頁至第52頁)。足認甲女稱犯罪事實一(一)會感到疼痛但沒有流血等語，並未與醫學判斷相違，辯護人指摘鑑定報告不可採，並無理由。則衛生福利部臺東醫院出具之甲女驗傷診斷及臺大醫院上開鑑定報告，均足補強甲女就犯罪事實一(一)之指訴。
(六)此外，復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書各1份等證據在卷可參，均可補強甲女證言之可信性，甲女前揭證詞當屬可採。
四、綜上，本案除甲女之指訴外，尚有上揭補強證據相互佐證，，甲女指訴當屬可信。被告所辯乃臨訟卸責之語，實無足採。其未經甲女同意而對甲女為強制性交及強制猥褻之犯行堪以認定。本件事證已臻明確，依法應予論科。
五、論罪科刑：
(一)按性交者，謂非基於正當目的所為之以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。次按，刑法第222條第1項加重強制性交罪及第224條之1加重強制猥褻罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件；所謂之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂；所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之，最高法院97年度台上字第6117號判決意旨可參。查本件被告為上揭犯罪事實欄所載之犯行時，甲女未滿10歲，被告相較於犯罪當時年幼之甲女而言明顯有優勢之氣力，被告於犯罪事實欄一(一)對甲女為性交行為時，甲女試圖掙脫、反抗，一直說「不要」，被告依然故我繼續性侵甲女，則被告係以不法腕力壓制甲女無虞；又被告於犯罪事實欄一(二)以身體壓在甲女身上，以身體狀態而言，被告為一成年男子體型強壯，甲女為9歲女童體形嬌小，甲女即便欲掙脫被告之壓制亦顯難達成，被告顯以不法腕力壓制甲女，是以，被告所為之犯行係核屬以強暴之方法而為強制性交及強制猥褻行為無訛。次查甲女為00年0月0出生，有其代號與真實姓名對照表在卷可憑，甲女於被告為犯罪事實所載之犯行時係未滿14歲之女子。
(二)核被告於犯罪事實欄一(一)所為，係犯刑法第221條強制性交罪，且被告係對未滿14歲女子為之，而有同法第222條第1項第2款之情形，應依同法第222條第1項第2款加重強制性交罪論處；其於犯罪事實欄一(二)所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪，且被告係對未滿14歲女子為之，而有同法第222條第1項第2款之情形，應依同法第224條之1加重強制猥褻罪論處。被告所犯上開2罪間，犯罪時間、地點互異，顯係分別起意為之，罪名不同，應分論併罰之。
(三)再按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與甲女為直系血親關係（業經認領），具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。被告對甲女為違反意願性交行為及猥褻行為，已屬家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
(四)末按，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪及第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
六、駁回上訴之理由
(一)原審以卷附事證，認被告確有涉犯對未滿14歲之女子強制性交及強制猥褻罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告智識思慮均屬正常，理應照顧晚輩，注意自身言行身教，潔身自愛，尊重異性，保護幼小，竟不思愛護之心，又不知尊重他人身體及性自主意願，利用被害人甲女年幼無法抵抗，而任意對甲女為前揭犯行，被告上開妨害性自主犯行所生之危害當屬重大，且被告前已因妨害性自主案件，經臺灣臺南地方法院以85年度訴緝字第121號判決判處有期徒刑9年確定，入監執行後於90年6月15日縮短刑期假釋出監，並於94年4月27日假釋期滿未經撤銷以已執行論等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告竟於假釋期滿後再犯本案同一罪質之妨害性自主案件，顯見被告未深切反省自身行為，再伏念禍心根因淫邪而起，豈容一時性衝動，任起非分之心，恣為踰矩之舉，被告惡性重大，動機亦無有何情堪憫恕之處，並審酌其於原審審理時自承職業為鐵工及經濟狀況不佳（見原審卷二第74頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，暨定其應執行刑。核其認事用法均無不當、違法之處，量刑亦堪稱妥適。
(二)被告上訴理由略以：本案僅有甲女之單一指訴，Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女均為轉述甲女所陳之遭被告性侵經過，屬與甲女陳述具同一性之重複性證據，均不得作為補強甲女指訴之證據。證人高雅琴、李繡妙僅能證明甲女有疑似受性侵害之情緒反應，無從證明被告本案犯行。又甲女雖有處女膜陳舊性傷痕，可能是其他原因造成，無從認定與本案關聯性。再者，倘被告確有將手指插入甲女陰道，當會流血或造成嚴重且明顯之傷痕，惟甲女稱2次性侵均未流血，顯違常理。再者，甲女自承討厭被告，當有構陷被告而為不實指訴之高度可能等語。
(三)然被告上訴理由，多就原審已詳加調查說明事項，重為爭執，並經本院再次逐一指駁如前。至甲女陰道未因被告性侵害流血並無違醫學常理，已經臺大醫院鑑定意見回覆明確，詳如前述。則被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 許志豪附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。