臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上易字第24號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 張曉敏指定辯護人 林政雄律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度原簡上字第29號中華民國105年4月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決撤銷。
㈡、甲○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○原係夫妻（民國〈下同〉91年6月26日結婚，91年7月4日登記，103年12月15日經法院調解離婚，103年12月29日辦理離婚登記）。
二、甲○○於上開婚姻關係存續期間之103年7月間某日，基於通姦之犯意，在桃園市○○區某汽車旅館，與不知情之譚Ｏ存發生性交之通姦行為，甲○○因而懷孕，並於000年0月00日產下1子（張○○）。嗣乙○○於104年4月27日，收受花蓮縣○○鎮戶政事務所來函，要求乙○○於104年5月4日上午9時許，前往該戶政事務所，辦理就該名新生兒從父姓或母姓之抽籤事宜始悉上情。
三、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、程序部分（關於變更犯罪事實部分）：
㈠、查本案檢察官原聲請簡易判決處刑如下：「甲○○於上開婚姻關係存續之103年7月間某日，基於通姦之犯意，在桃園市○○區某汽車旅館，與真實姓名年籍不詳，自稱『李建國』之成年男子，發生性交之通姦行為」（本院卷第10頁正面），嗣檢察官於本院105年7月26日行準備程序時變更犯罪事實如下：「甲○○於上開婚姻關係存續之103年7月間某日，基於通姦之犯意，在桃園市○○區某汽車旅館，與不知情之譚Ｏ存發生性交之通姦行為」（本院卷第33頁反面）。
㈡、基於以下理由，本院認為檢察官關於犯罪事實之變更為合法，應予准許：
１、基於社會基本事實同一說，構成犯罪事實關係之基本部分，於社會通念上得認為同一時，即得肯認犯罪事實之同一性（日本最高裁判所第二小法庭昭和24年1月25日判決、第三小法庭昭和25年6月17日判決參照）。具體而言，即以犯罪日時、場所之近接性、行為方法、態樣、結果之共通性等為基準，加以具體判斷（出口孝一，〈公訴事實の同一性⑴〉，刑事訴訟法判例百選〔第八版〕，2005年4月，第104頁）。
查檢察官犯罪事實變更前後之時間相同，場所具有近接性，行為方法、態樣、結果等亦具有共通性，構成犯罪事實關係之基本部分，於社會通念上得認為同一，難認逾越犯罪事實之同一性。
２、從「法益共同說」觀察，整體刑事訴訟法是環繞法益侵害之存否而展開，構成訴訟課題之法益侵害如為同一，犯罪事實即具有同一性。另從「行為態樣、構成要件類似說」觀點檢視，犯罪事實不外乎為特定時空範圍之外界事象與一定法律觀點之綜合產物，於事實層面如具有行為態樣之類似性，另一方面，於法律層面，亦得肯認作為指導形象之構成要件具類似性時，亦得認有犯罪事實之同一性。又從刑罰關心同一說檢討，所謂犯罪事實之同一性係指以一回程序解決訴訟案件為相當之意，如國家刑罰關心得評價為1個，易言之，檢察官變更前後之犯罪事實，國家刑罰關心如為同一，即得肯認具有犯罪事實之同一性（三井誠，〈訴因の變更⑹〉，法學教室178號，1995年7月，第80頁）。查本案檢察官變更「前」「後」之犯罪事實，不僅法益侵害同一，行為態樣具類似性，作為指導形象之構成要件亦具類似性，國家刑罰關心亦為同一，參照前說明，應認檢察官係在不妨害犯罪事實同一性之限度內，變更犯罪事實。
３、日本刑事訴訟法第312條第1項規定：於不妨害公訴（犯罪）事實同一性之限度內，於檢察官請求時，法院應准許變更起訴狀所載之訴因（犯罪事實）。是從比較法考察，於不妨害公訴（犯罪）事實同一性之限度內，似應得准許檢察官變更犯罪事實。
４、如不容許檢察官變更犯罪事實，檢察官即不得不另開啟另一訴訟程序，另行提起公訴，不僅造成程序煩瑣，有違訴訟經濟，從被告角度觀察，對被告而言亦不見得有利（無須受再次追訴之風險）（三井誠，〈訴因の變更⑴〉，法學教室173號，1995年2月，第124頁），是為避免訴訟程序煩瑣，促進訴訟經濟，且准許變更對於被告而言，亦不見得不利（儘早脫離訴訟程序之干擾），自難認不應准許檢察官變更犯罪事實。
５、變更前犯罪事實之證據資料得活用於變更後之犯罪事實，無須重新調查其他證據，對於被告之防禦而言，實質上並無何差異，且被告及其指定辯護人亦同意變更（本院卷第33頁反面），准此以觀，檢察官請求變更犯罪事實，既無礙於訴訟終結，亦無妨礙被告實質防禦權益，復經被告及其指定辯護人同意變更在案，自無不容許檢察官變更犯罪事實之理。
二、程序部分（關於傳聞證據部分）：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑事訴訟法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度臺上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於105年7月26日行準備程序時，檢察官、被告及其指定辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第34頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查本案被告業已認罪在案，本案爭點厥在於對被告為緩刑之宣告是否允洽（本院卷第34頁正面），參酌日本刑事訴訟法第335條第1項規定，關於事實認定欄部分，僅列出證據標目（表示特定證據之標題、稱呼），爰不一一詳述其證據內容。
㈠、被告自白認罪（本院卷第33頁反面、第34頁正面、第41頁正面）。
㈡、證人譚Ｏ存之證述（他1151號卷第24頁至第27頁）。
㈢、親子鑑定報告（親子關係概率(PP)為99.0000000000%。也就是說譚Ｏ存與張○○之父子關係確定率為99.0000000000%，因此「譚Ｏ存是張○○的親生父親」這一個假設，由此次測試於實務上可以證實，原審簡上卷第52頁）。
㈣、個人戶籍資料查詢結果（被告及張○○部分，本院卷第17頁、第19頁）。
四、核被告所為係犯刑法第239條前段之通姦罪。
五、撤銷原判決之理由：原審未詳究犯罪事實同一性，促請檢察官變更犯罪事實，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。
六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，被告之犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度等犯情因子，並一併考量被告之年齡、性格、經歷、境遇，對社會所生影響尚微，及犯罪後坦承犯行，犯罪後態度良好等一般犯情事項，爰量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準。
七、諭知緩刑之理由：
㈠、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習、或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的（日本最高裁判所第一小法庭昭和24年3月31日判決、第二小法庭昭和26年10月6日判決參照）。
㈡、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院自由裁量權之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年4月8日判決、大法庭昭和23年5月26日判決、第一小法庭昭和23年9月30日判決、昭和24年7月14日判決參照）。
㈢、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院卷第16頁正面）。本院審酌係因家庭問題，觸犯本案犯行，對於社會所生危害尚輕，且於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、刑法第239條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
書記官 連玫馨附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。