臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第31號上 訴 人即 被 告 楊加富選任辯護人 吳明益律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院104 年度原易字第148號中華民國105年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊加富犯動物保護法第二十五條第一項第一款之違反同法第六條規定故意使動物受傷致重要器官功能喪失罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞務，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、緣楊加富係阿美族平地原住民，其於民國102年3月間，在其位於花蓮縣○○鄉○○000 號之住所(下稱本案住所)內，以其自不詳人士購入之鐵管連接木頭，及將彈簧供作擊發裝置之方式，製造如附表編號1所示之土造長槍1支（下稱本案長槍，自製槍枝部分經檢察官為不起訴處分確定）而持有之，並計劃將其投入登山狩獵活動之用，其後楊加富以每年約20多次之頻率前往山區狩獵山豬、飛鼠，狩獵所得除供己食用外，復曾無償提供與鄰居分享食用。詎楊加富於104年4月30日凌晨0時35分許，外出返家行經花蓮縣○○鄉○○路○○○號前時，因遭品種不詳，斯時無人飼養之黑色犬隻「黑糖」（下稱被害犬隻）吠逐，竟心生不滿而生教訓之意，基於虐待及傷害動物之犯意，先返回本案住所並短暫停留約3 分鐘後，旋至本案住所大門外之倉庫拿取本案長槍，並於將鉛彈、喜得釘分別裝填入本案長槍之槍管及槍機柄後，持本案長槍返回花蓮縣○○鄉○○路○○○ 號尋找被害犬隻。嗣楊加富因發現被害犬隻仍逗留現場且不停向其吠吼，旋持本案長槍朝被害犬隻射擊1 槍，被害犬隻因而受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷等傷勢，雖因路過民眾將被害犬隻送往址設花蓮縣○○市○○路○○○ 號之「高橋動物醫院」（下稱高橋醫院）醫治，然終因傷口呈現不規則撕裂傷，且骨頭碎裂，經獸醫師殷宏源評估後確認無法修復，僅能以裝置食道胃管及灌食之方式進食，致被害犬隻肢體嚴重殘缺及喪失重要器官之功能。嗣因警方於104年4月30日凌晨0 時35分許，自匿名民眾接獲有不明人士於前揭時、地，持槍射擊犬隻之線報後，即前往花蓮縣○○鄉○○路○○○ 號民宅調閱監視錄影器，並於發現有一身著白色上衣及深色長褲之成年男子，於前揭時點，手持本案長槍經過上開民宅後，進一步查證影像中之男子確為楊加富，始查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第 198條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第378
9 號判決要旨參照）。查本案扣案之長槍、鉛彈及喜得釘經查獲之司法警察官依上開規定送請內政部警政署及內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，其鑑定書自屬上開「法律規定」得為證據者而有證據能力。
二、本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形，應具證據能力。
三、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片（被害犬隻照片、槍彈照片等），係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，性質上並非供述證據，不受傳聞法則之限制，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，並與本案待證事實具有自然之關連性，揆諸前揭說明，自均有證據能力。
貳、實體事項:
一、訊據上訴人即被告楊加富（下稱被告）對於上開事實坦承不諱（花蓮縣警察局吉警偵字第1040011366號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第5頁至第8頁、臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2887號偵查卷宗，下稱偵卷，第7 頁背面、原審卷第38頁背面至第39頁背面及第82頁至第84頁背面），復有花蓮縣警察局吉安分局志學派出所偵查報告、職務報告、花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、高橋醫院開立之動物診斷證明書、免用統一發票收據及被害犬隻之診療紀錄說明各1 份、監視器翻拍照片、被害犬隻照片各2張及本案槍枝、喜得釘及鉛丸照片4張存卷可稽(見警卷第1頁至第3頁、第9頁至第12頁、第17頁至第22頁、原審卷第3頁及第66頁至第67頁)，此外本案亦有如附表編號1至3所示之物扣案可證，而扣案如附表編號1 所示之本案長槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈(作為發射動力)，用以發射彈丸使用，認具殺傷力乙情，亦有該局104年7月30日刑鑑字第1040061495號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第11頁至第11頁背面），本件被告自白與事實相符，洵堪認定。
二、按未經許可無故持有手槍、子彈之行為雖屬即成犯，但其犯罪行為仍繼續至其持有行為終止之時為止。故持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰（最高法院93年度台上字第4007號判決意旨可參）。經查：
被告製作本案長槍之緣由，據被告於偵查中證稱：「大概在
100 年時在家裡製作的，我買鐵管接木頭，擊發的裝備是買彈簧，擊發是用西德釘射出釣魚的鉛丸... （問：你製作上開槍枝要拿來做甚麼的？）上山打獵的... 但是我沒有去申請許可」（偵卷第7 頁背面）於原審稱：「這把槍我有在山上打獵過，打山豬、飛鼠。我的技術還算可以，一年打20幾次，打到山豬、飛鼠會去跟大家分享」（原審卷第39頁背面），顯見被告製作本案長槍乃為上山打獵，與族人分享，而與本案射傷本件被害犬隻無關。
三、按動物保護法第6 條規定：「任何人不得騷擾、虐待或傷害動物」，是被告違反上開保護規定，持本案長槍射擊被害犬隻致其受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷等傷勢，終身不能自然進食，已使被害犬隻肢體殘缺及喪失重要器官之功能。是被告所為，係違反動物保護法第25條第1項第1款之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪。
四、撤銷原審判決之理由本件檢察官僅就違反動物保護法部分起訴，另就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為不起訴處分（偵卷第22頁），本件被告製造長槍之初目的並非在於射殺被害犬隻，故違反動物保護法部分與違反槍砲彈藥刀械管制條例部分並無裁判上一罪之關係，已如前述，原審自不得並予審酌，原審認上開2 罪有想像競合犯裁判上一罪之關係，自有未當，應由本院予以撤銷改判，被告以本件不應論以違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪提起上訴，為有理由。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因飲用酒類、工作不順利及被害犬隻對其吠吼，於104 年4月30日凌晨0時35分許，基於懲罰被害犬隻之意思，於安然返回本案住所後，持本案長槍前往案發現場射擊被害犬隻1 槍，致被害犬隻受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷等傷勢，雖經診療亦僅能以插管灌食方式進食，其所為除徵表其缺乏尊重動物生命之觀念，並考量被告坦承犯行，併考量被告具國中畢業之智識程度、離婚，父親已逝去，育有子女3 人分別為14歲、16歲及17歲，均在學中，目前與母親及3 位子女同住在父親遺留之房子內，家中經濟來源端賴被告支撐，以臨時鐵工為業，每月平均收入約新台幣1萬元至2萬元，家境貧寒之生活狀況、家庭經濟狀況、前僅有違背安全駕駛罪之前案犯罪紀錄之品行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑並諭知有期徒刑易科罰金，罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收⒈刑法關於沒收規定業於被告行為後之104 年12月30日修正
公布，並自105 年7月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰（包括從刑）及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍（第38條之1 第2項、第3項）、增列追徵價額之規定（第38條第4 項、第38條之1第3項），復參考德國刑法體例，增訂估算條款（第38條之2第1項）、過苛調節條款（第38條之2第2項）、返還被害人條款（第38條之 1第5 項）等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，自應依刑法第2條第2項規定，適用裁判時（即修正後）之法律。又，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。
是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
⒉準此
⑴扣案附表編號1 號經鑑驗乃具有殺傷力之土造長槍，屬
違禁物，業如前述，自不問屬於犯罪行為人與否，應依新修正刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
⑵扣案附表編號2、3號之物，雖為被告所有，並非本件用以槍擊被害犬隻之用，且非違禁物，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，動物保護法第6條、第25條第1項第1款，刑法第11條前段、第41條第1 項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本證明與原本無異。
動物保護法部分不得上訴。
槍砲部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 林鈺明附表：
┌───┬───────────┬───┬───────┐│編 號│ 規 格 │數 量│鑑 定 結 果│├───┼───────────┼───┼───────┤│ 1 │土造長槍，認係土造長槍│ 1支 │擊發功能正常，││ │，由金屬擊發機構、木質│ │可供擊發口徑 ││ │槍托及土造金屬槍管組合│ │0.27吋打釘槍用││ │而成(槍枝管制編號:1102│ │之空包彈(作為 ││ │135448號)。 │ │發射動力)，用 ││ │ │ │以發射彈丸使用││ │ │ │，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────┤│ 2 │鉛彈 │ 1包 │金屬彈丸。 │├───┼───────────┼───┼───────┤│ 3 │喜得釘 │ 1包 │口徑0.27吋打釘││ │ │ │槍用空包彈，均││ │ │ │不具金屬彈頭，││ │ │ │認均不具殺傷力││ │ │ │。 │└───┴───────────┴───┴───────┘附錄本判決論罪科刑法條：
動物保護法第6條任何人不得騷擾、虐待或傷害動物。
動物保護法第25條有下列情事之一者，處一年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金：
一、違反第五條第二項或第六條規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。
二、違反第十二條第二項或第三項第一款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物。
有前項各款情事之一者，主管機關得公布其姓名、照片、違法事實。