臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第6號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅世崎選任辯護人 吳明益律師（法律扶助律師）被 告 李奇軒
余柏儒上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國104年10月8日第一審判決（104年度原訴字第35號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1053號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○、甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。各應執行有期徒刑玖月，各併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣綽號「黃班長」之成年男子告知甲○○，在行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處玉里工作站（下稱玉里工作站）轄下經管之秀姑巒事業區第71林班地（下稱系爭林班地）上，有切割完成之牛樟木殘材，若將之背負下山，每公斤將給予新臺幣（下同）120元至150元之報酬，甲○○則邀丁○○（原名戊○○）、乙○○一同前往，其等明知系爭林班地，係屬國有林地（非保安林），未經主管機關許可，不得任意採取國有林之森林主產物，而系爭林班地上有業經切割完成，尚未搬離現場，仍在管理機關管領力支配下，屬森林主產物之牛樟木殘材，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，分別為以下行為：
（一）於103年3月23日8時許前之某時，「黃班長」告知甲○○系爭林班地內之特定地點有切割完成之牛樟木殘材，指示甲○○將之背負下山，甲○○即邀丁○○、乙○○一同前往。3人遂於同日8時許，自花蓮縣富里鄉羅山瀑布旁步道，徒步進入系爭林班地內，並分別於同日8時44、45分許行經玉里工作站所架設蒐證攝影機地點（座標為X：00000
0、Y：0000000）。嗣甲○○因身體不舒服先行下山，而由丁○○、乙○○至指定之地點，徒手竊取業已切割完成之牛樟木殘材共二塊，並各背負一塊牛樟木殘材（重量各約30公斤）下山，於同日17時36分許行經上開蒐證錄影機地點。得手後將所竊得之牛樟木殘材二塊由甲○○交予「黃班長」處理，所獲取之報酬則由甲○○、丁○○、乙○○朋分花用。
（二）於103年4月16日8時許前之某時，「黃班長」復告知甲○○系爭林班地內之特定地點有切割完成之牛樟木殘材，指示甲○○將之背負下山，甲○○與丁○○、乙○○討論後，由丁○○、乙○○一同前往，丁○○、乙○○即於同日8時許前之某時，自花蓮縣○○鄉○○瀑布旁步道，徒步進入系爭林班地內，並分別於同日8時1分、2分許行經上開蒐證攝影機地點，復至指定之地點，徒手竊取業已切割完成之牛樟木殘材共二塊，並各背負一塊牛樟木殘材（重量各約30公斤）下山，於同日18時8分許行經上開蒐證錄影機地點。得手後將所竊得之牛樟木殘材二塊由甲○○交予「黃班長」處理，所獲取之報酬則由甲○○、丁○○、乙○○朋分花用。
（三）於103年4月20日8時許前之某時，「黃班長」再告知甲○○系爭林班地內之特定地點有切割完成之牛樟木殘材，指示甲○○將之背負下山，甲○○亦邀丁○○、乙○○一同前往。3人遂於同日8時許，自花蓮縣○○鄉○○瀑布旁步道，徒步進入系爭林班地內，並分別於同日8時53、54分許行經前揭蒐證攝影機地點。復至指定之地點，徒手竊取業已切割完成之牛樟木殘材共三塊，並各背負一塊牛樟木殘材（重量各約30公斤）下山，於同日16時41、42分許行經上開蒐證錄影機地點。得手後將所竊得之牛樟木殘材三塊由甲○○交予「黃班長」處理，所獲取之報酬則由甲○○、丁○○、乙○○朋分花用。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：
（一）傳聞證據：一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
（三）傳聞證據排除例外規定：傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂『法律有規定者』，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據能力。
（四）刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
1、立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
三、本件供述證據之證據能力：就本件供述證據部分，被告三人及丁○○之辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第57頁背面），被告甲○○、丁○○及丁○○之辯護人於審理中仍同意有證據能力（見本院卷第75頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）則就本件非供述證據部分，被告三人及丁○○之辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告丁○○、乙○○、甲○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第1至32頁、偵卷第23至25頁、原審卷第40至44頁、第52至5 8頁、本院卷第55、56、第74至79頁），核與證人即花蓮林區管理處玉里工作站森林護管員歐信輝之證述情節相符（見警卷第33至36頁），並有林務局監視器翻拍照片、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處104年8月11日花政字第0000000000號函檢附之山價價格查定書等件可證（見警卷第38至59頁、原審卷第36至38頁），足認被告三人之任意性自白與事實相符，並有相關補強證據予以補強。本件事證明確，被告3人之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告三人行為後，森林法第52條於104年5月6日修正公布，自同年月8日施行，其法定刑，由修正前「處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」。法定本刑及併科罰金均有提高，比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告三人較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。
三、論罪部分：
（一）按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查本件被告三人竊取牛樟木殘材之地點係在玉里工作站轄下經管之秀姑巒事業區第71林班地，為森林法所指之森林，已如前述，且非屬行政院農業委員會公告之保安林。次按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。而所謂森林主產物，依行政院農業委員會所訂頒之國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年度臺上字第860號判例、92年第17次刑事庭會議決議、103年度臺上字第3621號、105年度臺上字第858號判決意旨參照）。從而本件牛樟木殘材縱認並非被告3人所砍伐，而係他人盜伐後遺留在該處，在未經被告3人搬離林地現場前，仍在管理機關管理支配之下，均自應依森林法論處。再按森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內（最高法院88年度臺上字第5159號、101年度臺上字第6640號判決意旨參照）。查被告三人上開3次犯行，或由被告乙○○、丁○○2人，或由被告三人共同實施竊取，是本案3次犯行均符合結夥二人以上之加重條件。
（二）核被告所為均係犯森林法第52條第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物罪。又森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院104年度臺上字第1049號、101年度臺上字第349號判決意旨參照），從而本件自應優先適用森林法第52條第1項第4款規定論罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第4款之罪。
（三）共同正犯之法律要件分析：
1、共同正犯之基本概念：按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，刑法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最高法院103年度臺上字第576號判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例、103年度臺上字第4095號判決意旨參照）。
2、共同正犯之成立要件：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862號判例、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判決意旨參照）。亦即其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第3746號、102年度臺上字第1156號判決判決意旨參照）。從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第2875號判決意旨參照）。
3、關於「犯意聯絡」要件：而意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例、104年度臺上字第2541號、103年度臺上字第4077號判決意旨參照）。共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院第30年度上第870號、73年度臺上字第1886號判例、103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。亦即已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院103年度臺上字第4231號、101年度臺上字第6592號判決意旨參照）。詳言之，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺上字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，僅在說明參與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。
4、關於「行為分擔」要件：共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年度臺上字第1304號判例意旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。然以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年度臺上字第2527號判例意旨參照）。亦即凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯（最高法院102年度臺上字第4932號、75年度臺上字第6611號判決意旨參照）。亦即參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院101年度臺上字第506號判決意旨參照）。
5、「功能性的犯罪支配」說之影響：多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度臺上字第6141號、96年度臺上字第6730號、100年度臺上字第6096號、101年度臺上字第5199號、105年度臺上字第949號判決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯外；另外引用學說上所謂『犯罪支配理論』或『功能性的犯罪支配』，作為補充說明。並以第一審引用上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」（最高法院102年度臺上字第1876號判決意旨參照）。並進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103年度臺上字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度臺上字第2258號判決意旨參照）。
6、共同正犯與幫助犯之區別：「刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。經本院著有25年上字第2253號判例可參。本院27年上字第1333號判例要旨亦謂：『刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。』」（最高法院104年度臺上字第3726號判決意旨參照）。「此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）」（最高法院105年度臺上字第88號判決意旨參照）。
7、共同正犯「一部行為全部負責」之法理：共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年度臺上字第50號、32年度上字第1905號判例、103年度臺上字第4095號、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。而刑法共同正犯不管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院103年度臺上字第4393號、100年度臺上字第906號判決意旨參照）。詳言之，多數行為人間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃，或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的，當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。即共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院105年度臺上字452號、102年度臺上字第2819號、100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。
8、經查：本件係綽號「黃班長」之成年男子告知被告甲○○在系爭林班地上，有切割完成之牛樟木殘材，若將之背負下山，每公斤將給予報酬，被告甲○○再邀丁○○、乙○○一同參與，則「黃班長」本身雖未實行犯罪，而被告甲○○就如事實一（一）部分，並未親自將牛樟木殘材背負下山，如事實一（二）部分亦未上山，然無論採實務上之主、客觀擇一標準說或學說之功能性支配理論，「黃班長」、甲○○均為共同正犯。從而被告三人與「黃班長」間有犯意之聯絡與行為之分擔，自應依刑法第28條規定論以共同正犯。
（四）本件被告三人如事實欄一（一）至（三）犯行，並無接續犯之適用：
被告丁○○辯護意旨雖認本件事實欄一（一）至（三）犯行應成立接續犯云云。
1、惟按刑法所稱「接續犯」，係指數個在同時、同地，或密切接近時、地實施，侵害同一法益之行為，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全通念，認為在時間差距上，無法強行分割，在刑法評價上，以視為數個行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂（最高法院105年度臺上字第706號、103年度臺上字第4013號判決意旨參照）。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。（最高法院105年度臺上字第759號判決意旨參照）。
2、經查：被告甲○○於本院105年4月1日審理中業已供稱：有人（指「黃班長」）跟伊等講，伊等才會上山；是「黃班長」跟伊等講好材積，伊等再上山；「黃班長」說要收購木頭養牛樟芝，然後伊等就去拿牛樟準備賣他，拿牛樟的地點及時間都是「黃班長」告訴伊的等語（見本院卷第
76、77頁）等語。於同日偵訊中復稱：「黃班長」大致上是說哪裡有木頭；牛樟木已經切好了；第一次並沒有把切割好的木頭全部拿下來，太多了，所以一人拿一塊背下來；伊等上去就已經切好了，第一、二次間及第二、三次間又有人上去切；伊等上去時，有一堆是切好了，但還有一支大原木在旁邊，伊等拿切好的，留下大原木，但切好的會剩下一些在現場，沒辦法拿完，但下次再去，是拿大原木剛切下來的；因剩下的不漂亮，伊等還是拿剛切下來的；「黃班長」沒有告訴伊負責背工，但伊等都知道流程，有人負責切工，有人負責背工，伊自己推測自己是背工等語（見臺灣高等法院花蓮分院檢察署105年4月15日花分檢泰紀忠105上蒞23字第0000000000號函及所附之偵訊筆錄第2至6頁，置於密件袋）。被告丁○○於同日偵訊中亦稱：「黃班長」都是到被告甲○○家中直接接洽，被告甲○○是第一次103年3月20幾日上去時告訴伊，說「黃班長」告訴他什麼地方有木頭，是在○○瀑布的上面。都是被告甲○○帶路，且應該是「黃班長」指示，因被告甲○○跟「黃班長」洽談後就帶伊等上去；伊只是背工，因前面已經有切工切好；現場除了切下來的牛樟木，還有沒有切的牛樟木在現場；應該是「黃班長」叫人家去切，在伊等背之前又有人上去鋸小塊等語（見臺灣高等法院花蓮分院檢察署105年4月15日花分檢泰紀忠105上蒞23字第0000000000號函及所附之偵訊筆錄第8、9頁）。被告乙○○且稱：
地點是「黃班長」告訴被告甲○○，甲○○再告訴伊等的，路上都是甲○○帶路等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105年4月11日丙○錦智字第6132號函及所附之偵訊筆錄第11頁）。從而被告三人如事實欄一所示犯行，均係事前由「黃班長」告知地點、時間，且在每次犯行前，均另有切工先至現場切割牛樟木，再由被告三人上山將新切割之牛樟木殘材背負下山，從而應可認被告三人如事實欄一所示三次行為，均係犯行結束後，再受「黃班長」指示上山，顯非基於單一之犯意接續數舉動實行，且時間相距分別達三星期及4日，時間差距上，亦非不可分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，揆諸前開見解，自應按照其行為之次數，分論併罰。
（五）刑法第59條之審酌：
1、刑法第59條法律要件分析：
(1)刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。
(2)刑法第59條之要件：①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、105年度臺上字第306號、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照）。
②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他
法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度臺上字第417號、103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。
(3)刑法第59條與第57條之關係：按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照）。亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院104年度臺上字第2047號、 102年度臺上字第2513號、101年度臺上字第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上字第3694號判決意旨參照）。
然適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。
2、經查：被告三人為牟取不法利益，參與分工細密之竊取森林主產物犯行，前後多次竊取牛樟木殘材，本件竊得之牛樟木殘材總濕重更達210公斤，且已銷贓殆盡，破壞珍貴森林資源之程度非輕，依其參與之犯罪類型及情節，客觀上仍難以引起一般人之同情而顯可憫恕，並無情輕法重，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告甲○○係受綽號「黃班長」之成年男子之指示，而與被告丁○○、乙○○共同在系爭林班地竊取森林主產物牛樟木殘材，而成立共同正犯，已如前述，原審未及斟酌此情，尚有未合。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑部分：
（一）爰審酌被告三人不知珍惜森林資源，罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，竟為獲取報酬即與「黃班長」共同恣意竊取森林主產物，且牛樟木質材優良、生長緩慢，乃國家重要森林資產，被告三人竊取牛樟木殘材之所為實已對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，兼衡其等犯罪動機、目的、手段，所竊森林主產物數量為7塊重量達210公斤（見原審卷第38頁），價值非微，犯罪情節難謂輕微；又被告甲○○自述父母需撫養，現在北部從事搬家業（見原審卷第54頁背面、本院卷第99頁）；被告丁○○育有3名未成年子女，分別為4歲、2歲及10個月，另需撫養母親、目前業粗工，月入約1萬8千元至2萬元，現為中低收入戶（見原審卷第46、54頁、本院卷第99頁）；被告乙○○育有一名約1歲之未成年子女，目前在夜市擺攤，月入約2萬元（見原審卷第57頁背面）等情；暨被告三人自警詢以迄本院審理中始終坦承犯行，且於本院審理中供出上手「黃班長」，足見其等有悔悟之意，犯罪後態度良好等一切情狀，各量處如附表所示之刑，就有期徒刑部分，併諭知易科罰金折算標準及定其應執行之刑，以資儆懲。又被告丁○○、甲○○雖前因違反森林法，先後經本院103年度訴字第169號判決判處有期徒刑6月並緩刑2年、104年度原簡字第1號判決有期徒刑6月（被告乙○○另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3322號緩起訴處分）在案，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查，然細就上開案件犯罪行為之時間為103年2月23日、同年103年3月4日、103年4月25日，與本案犯行之103年3、4月間期間重疊，應屬同一期間內之多次犯行，而在上揭犯行前被告三人均未有違反森林法之前案記錄，故自不得僅以被告三人之前開違反森林法之前案記錄，遽認被告三人未具悔悟之心而予以從重量處，附此敘明。
（二）併科罰金部分：
1、又按犯修正前森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金，以贓額2倍以上，5倍以下為其額度。而所謂「贓額」係指竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度臺上字第6566號判決意旨參照）。且贓額之計算，以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年臺上字第1095號判例意旨參照）。又森林法第52條第1項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定（最高法院95年度臺上字第2020號判決意旨參照）。
2、本件被告三人所竊取森林主產物即牛樟木殘材7塊（共計約210公斤）之山價，經花蓮林區管理處函覆結果為57,706元（總售價63,000元-總生產費5,294元=57,706元），有該處104年8月11日花政字第0000000000號函檢附之山價價格查定書乙紙附卷可稽（見原審卷第36至38頁）。本院審酌被告三人之犯罪情節等一切情狀，認均以併科贓額即山價之2倍為適當，是依被告3人於犯罪事實（一）、（二）、（三）分別竊得牛樟木殘材2塊、2塊、3塊，分別諭知各犯行應併科之罰金32,975元（總山價57,706元×2/7×2倍＝32,975元）、32,975元、49,462元（總山價57,706元×3/7×2倍＝49,462元），並各定應執行之併科罰金金額，依刑法第42條第3項前段之規定諭知罰金易服勞役之折算標準（按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金條文均已修正為以新臺幣為貨幣單位，雖同法第52條並未明示其罰金之單位，惟其用語既為併科贓額2倍以上5倍以下罰金，解釋上同法第52條罰金之貨幣單位自應與其他條文同，而以新臺幣為貨幣單位，併予敘明）。
參、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 許志豪附表┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│事實 │所犯罪名及科刑 │├──┼──────┼─────────────────┤│1 │如事實欄一、│丁○○、乙○○、甲○○犯森林法第五││ │（一） │十二條第一項第四款之竊取森林主產物││ │ │罪，各處有期徒刑陸月，各併科罰金新││ │ │臺幣參萬貳仟玖佰柒拾伍元，有期徒刑││ │ │如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新││ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────┤│2 │如事實欄一、│丁○○、乙○○、甲○○犯森林法第五││ │（二） │十二條第一項第四款之竊取森林主產物││ │ │罪，各處有期徒刑陸月，各併科罰金新││ │ │臺幣參萬貳仟玖佰柒拾伍元，有期徒刑││ │ │如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新││ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────────────────┤│3 │如事實欄一、│丁○○、乙○○、甲○○犯森林法第五││ │（三） │十二條第一項第四款之竊取森林主產物││ │ │罪，各處有期徒刑陸月，各併科罰金新││ │ │臺幣肆萬玖仟肆佰陸拾貳元，有期徒刑││ │ │如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新││ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │└──┴──────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛、或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。