臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 105年度聲字第192號聲 明 人即 受 刑人 吳得男上列聲明人即受刑人因違反肅清煙毒條例等案件，對於臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮執行書（96年執更甲字第488號之1），聲明異議，本院裁定如下:
主 文異議之聲明駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
（一）聲明人即受刑人吳得男（下稱聲明人），前於民國82年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上重訴字第60號判決判處無期徒刑，並於同年3月31日經最高法院以83年台覆字第58號駁回上訴確定。而聲明人於95年8月18 日自花蓮監獄假釋出監，假釋期間應到指定地方法院報到時效為10年期滿，則本件關於服刑及假釋期限自應適用83年1月28日修正公布之刑法（下稱83年刑法）第77條第1項前段、第79條之1第1項、第2項之規定，「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾10年後，有期徒刑逾三分一之後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄」、「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾30年，而接續執行逾10年者，亦得許假釋」，始符合現行刑法第2條從舊從輕原則及刑法施行法第7條之1法不溯及既往之規定。縱聲明人於假釋期間犯罪或違反假釋之規定，經撤銷假釋，亦應適用83年刑法第79條之1規定（聲明異議狀誤載為第79條之2）。然臺灣花蓮地方法院檢察署96年執更甲字第488號之1檢察官執行指揮書上記載「執行期滿日：無期徒刑」、「備註4.本件係撤銷假釋執行殘刑。依刑法第79條之1第5項規定其經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。」，已有違前開之規定。
（二）又現行刑法施行法第7條之2第2項之規定，將使86年11月26日前因犯罪而判處無期徒刑或無期徒刑假釋後滿10年者，因撤銷其假釋，原適用83年刑法第79條之1第1項、第2項，執行逾10年後得提報假釋，變為應執行殘餘刑期逾25年。是本件即以現行刑法追訴聲明人24年前犯罪之殘餘刑期，已有違條刑法第1條、第2條之規定。何況83年刑法第77條規定，受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾10年後，即可提報假釋，而現行法則應執行逾25年，二者相較，舊刑法明顯有利於聲明人。
（三）另按刑法第77條修正增訂時間點推算，可知94年1月7日增訂之刑法，係針對「原案件犯罪結果終了在86年11月26日總統令公布後」宣判無期徒刑者，而非追溯犯罪結果終了在83年1月28日總統令公布前舊法無期徒刑者。亦即於86年11月26日至94年1月7日因判處無期徒刑之初犯於執行15年，累犯逾20年，其上開無期徒刑者都尚未提報假釋，自不會有撤銷假釋後依刑法第79條之1執行殘刑之情形發生。且若溯及既往追溯83年1月28日前受刑人或付保護管束者，即有違憲法不溯及既往、罪刑法定、公平正義及比例原則。又聲明人因前開案件判處無期徒刑及假釋均適用83年舊刑法，豈有依新增訂之刑法第79條之1追溯聲明人之殘刑。
（四）綜觀上開所論之「刑法、憲法、時間點推算及時空背景不同」，更莫論聲明人當時案件以現今一罪一罰論會判處多久，且一通通聯紀錄內容，不清不楚即判處聲明人無期徒刑，且服刑已有12年多，現撤銷假釋竟非依83年刑法第79條之1合併執行假釋期間，反而依現行刑法79條之1執行殘刑25年，從而使聲明人面對違背憲法及刑法宗旨之法令。
則依上開說明，聲明人認檢察官應依83年刑法執行撤銷假釋之殘刑，從而本件執行指揮書有所不當之處，爰依刑事訴訟法第484條之規定，聲明異議。
二、聲明異議法律要件解析：
（一）聲明異議之依據：按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
（二）聲明異議的意義及立法目的：前開規定，係對於檢察官之指揮執行，認有不當時，得請求諭知該裁判之法院，撤銷或變更檢察官不當之執行，以求救濟（最高法院94年度臺抗字第298號裁定意旨參照）。易言之，前開規定，係為保障受刑罰或保安處分執行之人之利益而設之救濟程序（最高法院100 年度臺抗字第589號、99年度臺抗字第212號裁定意旨參照）。觀其立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤（最高法院105年度臺抗字第156號裁定意旨參照）。
（三）聲明異議之要件分析：刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。顯見聲明異議，以有檢察官執行之指揮為前提，且應向諭知科刑判決之法院為之（最高法院85年度臺抗字第158號裁定意旨參照）。
1、何謂「諭知該裁判之法院」：所謂諭知該裁判之法院，係指諭知科刑判決，即具體之宣示主刑、從刑之法院而言（最高法院96年度臺抗字第205號、94年度臺聲字第57號、83年度臺聲字第45號裁定意旨參照）。亦即所謂「諭知該裁判之法院」，係指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判之法院；則上開所謂之執行指揮，自係指判決主刑、從刑之執行指揮而言（最高法院104年度臺抗字第267號裁定意旨參照）。若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年度臺聲字第19號判例、105年度臺抗字第630號、104年度臺聲字第32號、103年度臺抗字第313號、98年度臺抗字第196號裁定意旨參照）。倘係向非諭知該裁判之法院為異議之聲明者，難認適法，受理聲明之法院應予駁回（最高法院98年度臺抗字第196號裁定意旨參照）。另於依刑法第53條、第51條裁定定其應執行刑之情形，則係指為該裁定之法院（最高法院104年度臺聲字第73號裁定意旨參照）。亦即受刑人如對檢察官依定應執行刑之裁定指揮執行，聲明異議，應向為該裁定之法院為之（最高法院104年度臺抗字第643號裁定意旨參照）。詳言之，定應執行刑之裁定，因具有與科刑判決同一之效力，故該條所稱「諭知該裁判之法院」，不僅指對被告宣示罪刑（含主刑、從刑）之裁判之法院，亦包括被告犯數罪，於分別被判處罪刑確定後，因符合數罪併罰規定，經依檢察官之聲請，定其應執行刑裁定之法院。是對於執行應執行刑檢察官之指揮執行聲明異議者，自應向所執行之定其應執行刑之裁判法院為之（最高法院105年度臺抗字第367號裁定意旨參照）。
2、聲明異議之對象─檢察官之指揮：聲明異議之對象，應以檢察官有效之執行指揮為必要（最高法院105臺抗字第593號、第486號裁定意旨參照）。亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官之指揮執行為限（最高法院104年度臺抗字第23號裁定意旨參照）。倘非針對檢察官執行之指揮認有不當，其聲明異議程序即難謂適法（最高法院104年度臺抗字第774號裁定意旨參照）。亦即如非以檢察官執行之指揮為聲明異議之對象者，其聲明異議之提起於程序上即與法有違，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年度臺抗字第437號裁定意旨參照）。
另有見解認為聲明異議之對象，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，而非以檢察官據以指揮執行之科刑裁判為異議對象（最高法院103年臺抗字第687號、102年度臺抗字第1129號、94年度臺抗字第296號裁定意旨參照）。至於檢察官所為之其他處分或表示，若非屬對於刑之執行指揮，自不得對之聲明異議（最高法院105年度臺抗字第448 號裁定意旨參照）。再者，「原確定判決認事用法是否違誤，非關執行之指揮，不屬刑事訴訟法第四百八十四條聲明異議之範圍。且檢察官依確定判決內容而為指揮執行，亦難指其執行之指揮為違法或執行方法不當。」（最高法院105年度臺抗字第755號裁定意旨參照）。
3、何謂「檢察官執行之指揮為不當」：按依刑事訴訟法第484條之規定，對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」（最高法院104年度臺抗字第117號、103年度臺抗字第760號裁定意旨參照）。亦即受刑人須以「檢察官執行之指揮為不當」，始得向諭知該裁判之法院聲明異議（最高法院103年度臺抗字第830號裁定意旨參照）。所謂「檢察官執行之指揮為不當」，則指檢察官執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言（最高法院103年度臺抗第372號、77年度臺抗字第741號裁定意旨參照）。換言之，指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致聲明人蒙受重大不利益者而言（最高法院105年度臺抗字第49號、104年度臺抗字第781號、第366號、101年度臺抗字第197號、100年度臺抗字第968號裁定意旨參照）。則檢察官對於受判決確定之抗告人傳喚、拘提、通緝，僅係依同法第469條為刑罰執行前之強制處分而已，屬執行前之先行程序，抗告人既尚未到案接受刑罰之執行，即非可認係檢察官之執行指揮，自無對之聲明異議之餘地（最高法院105年度臺抗字第629號裁定意旨參照）。另有見解更認為所謂「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院105年度臺抗字第514號、104年度臺抗字第356號、103年臺抗字第839號、第349號、102年度臺抗字第860 號裁定意旨參照）且不應侷限於已核發指揮書之情形（最高法院105年度臺抗字第99號裁定意旨參照）。
4、確定判決與刑罰執行：又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮違法或其執行方法不當（最高法院104年度臺抗字第209號、103年度臺抗字第713號、102年度臺抗字第1041號裁定意旨參照）。而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院104年度臺抗字第530號裁定意旨參照）。詳言之，刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院103年臺抗字第97號裁定意旨參照）。
5、受假釋人之假釋處分經撤銷者，其於檢察官指揮執行殘餘刑期後，得聲明異議：
「假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會（刑法第七十七條、監獄行刑法第八十一條參照）。假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響。是主管機關所為之撤銷假釋決定，允宜遵循一定之正當程序，慎重從事。是對於撤銷假釋之決定，應賦予受假釋人得循一定之救濟程序，請求法院依正當法律程序公平審判，以獲適時有效救濟之機會，始與憲法保障人民訴訟權之意旨無違。最高行政法院九十三年二月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」刑事訴訟法第四百八十四條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」故受假釋人對於撤銷假釋執行殘刑如有不服，仍得依刑事訴訟法第四百八十四條規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟。是上開最高行政法院決議及刑事訴訟法第四百八十四條規定並未剝奪人民依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。」（司法院大法官會議釋字第691號解釋理由書意旨參照）。而受假釋人之假釋處分經撤銷者，其於檢察官指揮執行殘餘刑期後，依司法院釋字第681號解釋意旨，固得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議。惟此之聲明異議，仍應以「檢察官執行之指揮為不當」為要件，必檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，始足當之（最高法院105年度臺抗字第677號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）聲明人因連續販賣毒品，經本院以83年度上重訴字第60號判決判處無期徒刑，經依職權送請覆判，經最高法院以83年度臺覆字第58號判決「原判決核准」確定，又因連續施用毒品，經本院以83年度上訴字第273號判決判處有期徒刑5年2月確定，接續執行，於83年5月27日入監執行，於95年8月18日假釋出監，並經臺灣花蓮地方法院以95年度聲字第547號裁定假釋中付保護管束，保護管束期間期滿日為105年8月17日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調閱臺灣花蓮地方法院地檢署96年度執更字第488號卷，核閱屬實。
（二）聲明人因於假釋中（96年1月27日）違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款，經臺灣花蓮監獄報請法務部撤銷假釋，經法務部於96年7月4日准予撤銷其假釋：
1、按保安處分之實施，受法務部之指揮、監督，保安處分執行法第2條第3項定有明文。次按「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准」、「受保護管束 人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。」，同法第74條之2、第74條之3亦分別定有明文。考其立法意旨，無非以假釋中之受保護管束人有違反上開法定保護管束期間之應遵守事項，且情節重大者，已足見保護管束不能收其效果；法務部循典獄長所報請，予以撤 銷假釋，自屬於法有據。保安處分執行法第74條之2、第74條之3係關於「得撤銷假釋」之規定，與刑法第78條第1項所定「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋」之「應撤銷假釋」有別。假釋中之受保護管束人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，固應依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋；倘非因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪而非受有期徒刑以上刑之宣告者，甚或因故意犯罪但尚未經法院判決確定前，均得依保安處分執行法之上開規定，審酌其是否屬於違反法定保護管束期間之應遵守事項，且情節重大者，以判斷是否撤銷其假釋（最高法院105年度臺抗字第677號裁定意旨參照）。
2、查聲明人於假釋期間之96年1月27日施用第一、二級毒品，經臺灣花蓮地方法院以96年度毒聲字第39號裁定聲明人應送勒戒所觀察、勒戒，然經合法傳喚無故不到案執行，並自96年4月11日起未向觀護人報到，其行為已違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4、5款之規定，且情節重大，臺灣花蓮監獄典獄長即依前開規定報請法務部撤銷聲明人之假釋，經法務部於於96年7月4日法矯字第0000000000號函准予撤銷聲明人之假釋，有臺灣花蓮監獄花監教字第0000000000號撤銷假釋報告表、法務部法矯字第0000000000號函等件附於臺灣花蓮地方法院地檢署96年度執更字第488號卷可稽。
（三）嗣臺灣花蓮監獄於96年7月6日以花監教字第0000000000號函請臺灣花蓮地方法院檢察署執行聲明人前案煙毒罪之殘餘刑期，經臺灣花蓮地方法院地檢署檢察官於96年12月7日以96執更甲字第488號執行指揮書執行前開撤銷假釋後之殘餘刑期，並於97年11月18日註銷前開執行指揮書，換發96執更甲字第488號之1執行指揮書，備註欄註明「本件係撤銷假釋，執行殘刑。依刑法第79條之1第5項規定，其經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑。」。
（四）聲明人認檢察官以臺灣花蓮地方法院檢察署96年執更甲字第488號之1執行指揮書執行殘刑之指揮不當而聲明異議，雖符合向「諭知該裁判之法院」及對「檢察官之指揮」聲明異議之要件，惟：
1、刑法於83年1月28日修正時增列第79條之1，規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」、「前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十年者，亦得許假釋。」、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」、「有期徒刑假釋後所餘刑期逾十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。前項合併計算後之期間逾十年者，亦同。」考其立法理由係以：「本條係新增列，旨在為二以上徒刑併執行者明示其假釋有關期間合併計算之原則。至於假釋之其他要件、撤銷假釋事由、假釋效力等，規定於第七十七條至第七十九條之事項，在性質上當然有其適用，無待增訂明文，併予說明。」。前開條文嗣於86年11月26日修正時增列第5項：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，觀其增列理由則以：「增列第五項，規定無期徒刑之殘刑需執行滿二十年，有期徒刑之殘刑需全部執行完畢後，始得再接續執行他刑，並不適用本條第一項合併計算執行期間之規定，以求其平。」。刑法第79條之1第5項再於94年2月2日修正為「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，揆諸其修正理由，復以「第四項、第五項關於有期徒刑、無期徒刑之假釋最長期間，亦配合修正為「逾二十年」、「滿二十五年」，以資衡平。」。
2、為配合前開刑法第79條之1第5項之增訂，刑法施行法於86年11月26日增訂第7條之1規定：「於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」觀諸其立法理由係以：「一、配合刑治第七十七條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第七十七條修正施行前已犯罪者仍得適用修正前之假釋規定，從實審核其假釋，爰增訂本條規定，以求衡平。二、本條第二項係配合刑法第七十九條之一第五項之增訂而修正，亦比照前項「不溯及既往」之原則，使在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者亦得適用原條文規定計算其應執行之期間。」為配合94年2月2日刑法第79條之1第5項之修正，刑法施行法亦於94年2月2日增訂第7之2條，規定：「於中華民國八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，其假釋適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十七條規定。」、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」其立法理由係以：「一、本條新增。二、配合刑法第七十七條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在本次刑法第七十七條修正施行前已經判處刑罰確定正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，爰參酌並配合第七條之一之規定，增訂本條規定，以求衡平。」從而依前開條文及立法意旨明確之規定，刑法第79條之1第5項所謂有「不溯及既往」原則適用者，乃在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者，倘撤銷假釋之原因事實行為終了或犯罪結果之發生在刑法修正公布施行（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行）後者，則依修正後之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。
3、刑法第79條之1無新舊法比較問題「修正刑法第七十九條之一僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第二條新舊法比較問題。因認第一審法院以檢察官依修正後之刑法第七十九條之一規定，執行再抗告人之殘餘刑期，於法有據，裁定駁回再抗告人異議之聲明，為無不合，予以維持，駁回再抗告人在第二審之抗告，經核於法尚無違誤。」（最高法院98年度臺抗字第469號裁定意旨參照）。又「修正刑法第七十九條之一僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第二條新舊法比較問題。是檢察官依現行刑法第七十九條之一第五項之規定執行抗告人之殘刑，於法有據，並無違誤。」（最高法院100年度臺抗字第824號裁定意旨參照）。
4、刑法第79條之1亦無違憲問題：「撤銷無期徒刑之假釋，應執行殘餘刑期滿二十五年，係法律之明文規定，而與再抗告人之法律知識有無不足及是否知悉法律規定無涉。又原裁定已說明撤銷無期徒刑之假釋應執行殘餘刑期滿二十五年之規定，並無再抗告意旨所指違反憲法規定可言（見原裁定第四頁），亦即未有對所適用之法律確信有牴觸憲法之疑義，原審未裁定停止訴訟程序及聲請司法院大法官解釋，自屬適法。再抗告意旨徒憑己意，漫事指摘原裁定違法、不當，為無理由，應予駁回。」（最高法院105年度臺抗字第470號裁定意旨參照）。
5、類似案例：
(1)「一、按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，再接續執行他刑，民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）之刑法第七十九條之一第五項規定甚明。又九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）之刑法施行法第七條之二第二項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。二、本件原裁定以再抗告人游萬連前因違反肅清煙毒條例案件，經判處無期徒刑確定，入監執行後，於九十六年六月六日假釋出監並交付保護管束，保護管束期間至一○六年六月五日。惟再抗告人於假釋付保護管束期間之九十六年六月六日至十二月二十七日間，更犯行使偽造私文書罪，復於一○○年十二月一日起至一○一年一月二十三日間多次犯竊盜罪，分別經台灣士林地方法院一○一年度易字第一七七、二二五、二八九號判決分別判處罪刑，並定應執行有期徒刑四年六月，嗣經原審法院一○一年度上訴字第二九五七號判決駁回再抗告人之上訴而告確定，上開假釋因而遭撤銷，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年執更鎮字第九七二號執行指揮書以其應執行上開無期徒刑之殘刑滿二十五年後，再接續執行他刑，而於一○二年三月二十九日起更予發監執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部函、台灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可稽。因再抗告人上開撤銷假釋之原因事實係發生於000年0月0日上揭刑法修正施行之後，依刑法施行法第七條之二第二項規定意旨，自應適用上開修正後之刑法第七十九條之一規定，計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間。從而，依上揭修正後刑法第七十九條之一第五項規定，再抗告人經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期滿二十五年後，再接續執行上開行使偽造私文書等罪所處有期徒刑四年六月，台灣桃園地方法院檢察署檢察官上開執行指揮書所為撤銷假釋殘刑之執行指揮並無違誤。因而維持第一審駁回聲明異議之裁定，駁回其抗告。經核於法尚無違誤。」（最高法院105年度臺抗字第638號裁定意旨參照）。
(2)「再抗告人撤銷假釋之原因事實發生於000年00月00日，乃在九十四年一月七日刑法修正施行後，其撤銷假釋後執行無期徒刑之殘餘刑期，按之九十八年十二月三十日修正公布之中華民國刑法施行法第七條之二第二項規定，應依現行刑法第七十九條之一第五項之規定，執行二十五年後再接續執行他刑，原裁定因認其聲明異議為無理由，予以駁回，經核並無違誤。」（最高法院104年度臺抗字第839號裁定意旨參照）。
(3)「抗告人前違反懲治盜匪條例等案件遭撤銷假釋之原因，係因其於保護管束期間之九十六年七月三十一日至八月七日另犯毒品危害防制條例等案件，經原法院以九十九年度上重更 (一)字第一○號判決判處應執行有期徒刑十八年確定在案。是抗告人撤銷假釋之原因事實顯係發生在九十四年一月七日刑法修正施行（即九十五年七月一日）後，依照刑法施行法第七條之二第二項但書規定及前揭說明，抗告人前所違反懲治盜匪條例等案件經撤銷假釋所餘之殘刑，即應依九十四年一月七日修正，九十五年七月一日施行之刑法第七十九條之一第五項之規定執行，準此，台灣台中地方法院檢察署檢察官一○○年度執更字第二二一七號執行指揮書所為抗告人仍應執行無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑二十五年）之執行指揮，即無何不當之可言。」（最高法院100年度臺抗字第824號裁定意旨參照）。
(4)「本件原裁定以抗告人康伯全所犯強劫致人於死罪，經原
審以八十一年度上更 (二)字第一五五號判處無期徒刑，褫奪公權終身確定（本院八十二年度台上字第四二七號駁回上訴）。入監執行後，至民國九十四年十二月十四日假釋出監，假釋期間內，於九十七年二、三月間因另犯幫助詐欺罪，而經撤銷假釋，由台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十九年執緝投字第一九○八之一號執行指揮書，執行無期徒刑撤銷假釋後所餘之殘刑（殘刑仍為無期徒刑）。抗告人假釋出監時間，固在九十四年一月七日刑法修正施行前（九十五年七月一日始施行），惟其撤銷假釋之原因事實（即犯幫助詐欺罪），係發生於000年二、三月間，依刑法施行法第七條之二第二項之規定，抗告人所犯強劫致人於死罪所受之假釋，即應撤銷，且該經撤銷之假釋所餘之殘刑，即應依刑法第七十九條之一第五項之規定執行。是核檢察官之指揮執行並無違法或不當之處。因認抗告人以懲治盜匪條例業經廢止，該條例有重大缺失，請廢除該已廢止條例所撤銷之殘刑或以其他方式救濟云云，應係對法律規定之誤解，其異議為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。」（最高法院100年度臺抗字第728號裁定意旨參照）。
(5)「本件原裁定以抗告人陳澤源所犯肅清煙毒條例案件，經
原審法院於民國八十四年八月十六日以八十四年度上重更
(二)字第四○號判決判處無期徒刑，禠奪公權終身確定，於八十四年十月十三日入監執行，至九十五年十二月二十二日假釋出監，假釋期間於九十八年間因犯違反毒品危害防制條例案件，而經撤銷假釋，九十九年五月五日再行入監服刑，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十九年執更助新字第十七號之一執行指揮書，執行前開撤銷假釋後之殘餘刑期無期徒刑，是其執行名義仍為「無期徒刑」無誤，僅依上開規定，其實際執行之殘餘刑期以「二十五年」計算，台灣基隆地方法院檢察署檢察官並據以在上開執行指揮書上記載「執行期滿日：無期徒刑」，並在備註欄記載：「本件係執行撤銷假釋殘刑，依刑法第七十九條之一第五項規定，執行刑期以二十五年計算」等語明確。是以依抗告人於九十九年五月五日入監執行殘刑，以二十五年計，至一百二十四年五月四日即行期滿。此觀檢察官就抗告人上開另犯毒品危害防制條例案件所處之有期刑徒五月，經接續本案執行結果，所核發九十九年執更助新字第三七五號執行指揮書記載：「刑期起算日期一百二十四年五月五日」，並於備註欄註明：「本指揮書接續九十九年執更助新字第十七號之一殘刑案後執行，殘刑案依刑法第七十九條之一第五項規定，無期徒刑撤銷假釋以二十五年計算」亦明。是核檢察官之指揮執行並無違法或不當之處。因認抗告人以上開執行指揮書未加註執行二十五年即一百二十四年五月四日為期滿日期，應明列適法之記載云云，應係對指揮書記載之誤解，其異議為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。」（最高法院100年度臺抗字第402號裁定意旨參照）。
(6)「本件原裁定以再抗告人甲○○前因懲治盜匪條例等罪案
件，經判處無期徒刑，禠奪公權終身確定，其徒刑起算日期為民國八十年十一月二十九日，羈押折抵二百六十三日，於八十年十二月十三日入監執行，嗣於九十三年六月十五日假釋出監並交付保護管束，指揮書執行完畢日期即保護管束期間期滿日為一百零三年六月十四日。惟再抗告人於前開假釋付保護管束期間內，自九十六年五月十六日起即未依規定至台灣桃園地方法院檢察署報到，經該署發文通知，仍未遵期報到，經訪視、告誡函催、協尋均置之不理，致使無法繼續執行保護管束，顯見其違反保安處分執行法第七十四條之二規定且情節重大，有該署九十六年七月二十七日桃檢玲護振字第四八八六八號函在卷足稽；又再抗告人另於假釋付保護管束期間中即九十五年十一月間再犯詐欺案件，經第一審法院判處有期徒刑四月減為有期徒刑二月確定在案。是再抗告人撤銷假釋之原因事實顯係發生在九十四年一月七日刑法修正施行後，其撤銷假釋後執行無期徒刑之殘餘刑期，按之九十四年二月二日修正之中華民國刑法施行法第七條之二第二項規定，應依現行刑法第七十九條之一第五項之規定，於執行滿二十五年後，再接續執行他刑；而修正刑法第七十九條之一僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第二條新舊法比較問題。因認第一審法院以檢察官依修正後之刑法第七十九條之一規定，執行再抗告人之殘餘刑期，於法有據，裁定駁回再抗告人異議之聲明，為無不合，予以維持，駁回再抗告人在第二審之抗告，經核於法尚無違誤。」（最高法院98年度臺抗字第469號裁定意旨參照）。
6、經查：聲明人於假釋期間之96年1月27日因違反保安處分執刑法第74條之2第1、2、4款之規定且情節重大，而經法務部撤銷其假釋，已如上述，則聲明人撤銷假釋之原因事實顯係於95年7月1日刑法修正施行後發生，自應適用刑法施行法第7條之2第2項，依95年7月1日修正施行之刑法第79條之1第5項規定，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑，自無疑義。且無新舊法比較或違憲之問題，亦如前述，從而聲明異議意旨雖指稱，本件雖經撤銷假釋，然其犯罪事實係發生於00年間，自應適用83年刑法，始符合刑法第2條從輕從舊之規定，而認96年執更甲字第488號之1檢察官指揮書依現行刑法第79條之1第5項，無期徒刑於執行滿25年，再接續執行他刑係屬不當等語，實屬誤解，自不足採。
四、至於聲明異議意旨雖指稱，一通通聯紀錄內容，不清不楚即判處聲明人無期徒刑，核屬原確定判決是否允當之爭執，與檢察官本件執行之指揮是否不當無涉，非屬刑事訴訟法第484條規定聲明異議之範疇，附此敘明。
五、綜上所述，臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官所核發之96年執更甲字第488號之1執行指揮書於法有據，並無違誤。是本件聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 許志豪