臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度軍上訴字第6號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡玉璽上 訴 人即 被 告 張健興共 同選任辯護人 張照堂律師
李文平律師被 告 吳黃懷指定辯護人 張秉正律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第241號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
㈡、丙○○共同犯圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年，偽造之林俊輝署名貳枚沒收，緩刑肆年。
㈢、乙○○共同犯圖利罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年，偽造之林俊輝署名貳枚沒收，緩刑參年。
㈣、檢察官之上訴駁回。
犯罪事實
一、佳山作業組油池清洗暨附屬設施整修工程（以下稱系爭清洗工程）之招標、決標經過：
㈠、緣聯勤第二地區支援指揮部（以下稱○○部）於民國（下同）100年8月間，公開招標系爭清洗工程。
㈡、張芳秋係金立工程有限公司（以下稱金立公司）股東，葉桂鶯係金立公司負責人，張芳秋徵得葉桂鶯同意後，代理金立公司投標，於100年9月7日，以新臺幣（下同）480萬9,247元標得系爭清洗工程（履約期限自100年9月16日起至100年11月30日止）。
二、本案公務員之身分及職掌：
㈠、丙○○係○○部花蓮油料分庫（以下稱花蓮分庫）少校分庫長，負責系爭清洗工程之工程監督及驗收工程（包含系爭清洗工程之施工計畫、預算編擬、契約條款及施工規範呈送上級核定），並指派乙○○擔任系爭清洗工程監造人（監工小組其他成員計有盧獻龍、林冠廷、黃雨帆、艾慶文、劉世龍、林宗信、蘇峰民、曾聖元等人，負責監督廠商是否按照契約施作工程），另指派林俊輝監督監工小組作業，並監核監工日報。
㈡、乙○○為○○部花蓮分庫上士班長，負責系爭清洗工程進度管制、監工及結案呈報。
㈢、丙○○、乙○○2人均係依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員。
三、本案公文書不實登載及圖利金立公司經過、金額：
㈠、乙○○、丙○○2人明知系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分於100年12月16日仍未完全完工，丙○○因擔心預算執行不力，遭上級懲處，竟與乙○○共同基於對主管事務，明知違背職權命令，直接圖金立公司不法利益之犯意聯絡，先推由乙○○於100年12月16日向○○部申報系爭清洗工程業已全部完工，由○○部指派綜合組組長吳任傑中校、中尉林俊輝於100年12月16日主驗及會驗。
㈡、嗣乙○○、丙○○2人為使系爭清洗工程順利完成結案程序，另共同基於公文書不實登載之犯意聯絡，由丙○○指示乙○○於100年12月26日某時許，在花蓮佳山基地內，在100年12月14日、15日該2紙監工日報表上（以下稱系爭2紙日報表）不實填載系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分業已全部完工，並指示不知情成年士兵於系爭2紙日報表背面「組長欄」上偽造林俊輝署押各乙枚，足以生損害於○○部及林俊輝。
㈢、丙○○、乙○○不實填載系爭2紙屬公文書性質之監工日報表後，旋由乙○○於100年12月26日某時許，在花蓮縣○○市○○路○○號○○部辦公室，交付行使包含系爭2紙日報表之1冊工程施工日誌予不知情之○○部管制組少校兵工補給官甲○○。
㈣、因甲○○疏加詳查，即於同日（100年12月26日）下午6時50分許，在○○部辦公室簽擬：
１、系爭清洗工程經100年12月6日由花蓮油料分庫會同承商召開趕工協調會，會中要求承商限期於12月15日前完工，本部於100年12月16日下午1330時假佳山作業組辦理完工驗收，並由花蓮油料分庫分庫長於100年12月19日會同辦理缺失複驗，同意本案驗收合格。
２、本工程契約規定履約期限為100年11月30日前完工，施作工期擬依12月6日召開趕工協調會決議事項，計算至12月15日止，已逾契約規定工期計15日，依契約第18條規定，應罰逾期違約金計7萬2,139元整，由本案應付價金中逕自扣抵。
３、依據契約內保固條款規定，本案自驗收合格後次日起保固期限1年，且承商已於100年12月26日完成保固金計14萬4,277元整繳納事宜。
４、本案工程款計480萬9,247元整，擬由本部控管140104庫儲補給與管理作業0281軍事裝備設施養護費項下支應，結案資料移請主計組協審無誤後，辦理後續結案付款。
㈤、甲○○所簽擬該紙100年12月26日簽呈，經逐級呈閱及○○部指揮官林文祥於100年12月27日下午5時30分批准後，○○部即於100年12月28日匯款336,648元履約保證金予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶，100年12月30日匯款4,737,108元予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶（即4,809,247元－72,139元=4,737,108元），並由張芳秋於101年1月2日領取上開臺銀帳戶內之4,738,756元。
㈥、惟因系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，金立公司遲至101年1月20日始完全完工，丙○○、乙○○2人之上開行為因此使金立公司免遭○○部依系爭清洗工程契約第18條第㈡項約定，扣罰履約逾期款153,888元，即100年12月20日至101年1月20日，合計32日，每日以4,809元計算，計為153,888元（檢察官於本院準備程序時，已同意本案審理範圍為系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，本院卷第86頁正面，又因上開該2細項工程經本院認定業於101年1月20日完工，依系爭清洗工程契約第14條約定及系爭清洗工程工作計劃，履約保證金『應』發還廠商〈他卷6-2第8頁〉，故本案乙○○、丙○○2人圖利金立公司之金額計為153,888元，並不包含原起訴書另指之履約保證金336,648元）。
四、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力（傳聞證據）部分－關於被告乙○○、丙○○部分：
㈠、按刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於105年10月13日行準備程序時，檢察官、被告乙○○、丙○○及其辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（不爭執事項第點，本院卷第91頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、證據能力（傳聞證據）部分－關於被告甲○○部分：
㈠、被告甲○○對於卷附調查站詢問筆錄均不同意有證據能力（不爭執事項第點，本院卷第91頁反面）（刑訴法第159條之5第1項同意之效力，僅及於同意之當事人及其對造，並不及於其他當事人，因此，於複數被告〈共同被告〉案件，同意之效力應不及於未同意之其他共同被告，石井一正，〈刑事實務證據法〉，2011年11月1日，第5版第1刷，第92頁，從而，被告乙○○、丙○○2人對於傳聞證據同意之效力，應不及於被告甲○○）。
㈡、檢察官並未證明卷附調查站詢問筆錄有刑訴法第159條之2 「具有可信之特別情況」，依刑訴法第159條第1項規定，卷附調查站詢問筆錄對於被告甲○○應無證據能力。
三、本案檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○及其等之辯護人對於下列事項均無異詞（本院卷第86頁正面至第91頁反面、第142頁反面至第143頁正面）：
㈠、被告丙○○為志願役常備軍官，服役單位為○○部花蓮分庫分庫長（自99年10月1日開始迄今），負責系爭清洗工程之工程監督及驗收工程（包含系爭清洗工程之施工計畫、預算編擬、契約條款及施工規範呈送上級核定），並指派被告乙○○擔任系爭清洗工程監造人（監工小組其他成員計有盧獻龍、林冠廷、黃雨帆、艾慶文、劉世龍、林宗信、蘇峰民、曾聖元等人，負責監督廠商是否按照契約施作工程），另指派林俊輝監督監工小組作業，並監核監工日報（調查卷第67頁反面、第69頁正面、第170頁正反面，偵卷第159頁、第180頁、第192頁、第229頁，原審卷1第20頁，原審卷2第3頁反面）。
㈡、被告乙○○為○○部花蓮分庫上士班長，負責系爭清洗工程進度管制及監工（他卷1-2第47頁，他卷6-2第153頁，調查卷第126頁正面、第141頁正面、第143頁正面，原審卷1第20頁、第234頁正面）。
㈢、被告甲○○為○○部管制組少校兵工補給官，負責系爭清洗工程訂約、結報（他卷1-2第47-2頁、第75頁，他卷6-3第152頁、第155頁，原審卷1第20頁，調查卷第140頁反面，偵卷第204頁）。
㈣、林俊輝為○○部花蓮分庫上尉作業組組長（100年1月1日起代理佳山作業組組長，100年12月1日正式擔任組長），並擔任系爭清洗工程監工小組長（負責管理監工人員，監督監工人員是否確實在場）（他卷1-2第47-1頁，偵卷第158頁、第159頁，調查卷第125頁正反面、第170頁反面、第187頁反面、第188頁正面）。
㈤、軍事機關採購作業規定（92年11月17日發布，以下稱軍事採購規定），如偵卷第242頁至第267頁所載，軍事工程採購均依該規定辦理。與本案相關之規定如下：
參、工程採購驗收及移交接管
一、申報驗收：採購案申報驗收，應依契約及工程相關規定，檢視應工作之項目是否完成，於確認工程完竣後，始准許申報驗收，並擇期派員辦理相關驗收作業；未依契約規定完成履約事項者，應督促承攬廠商完成後再行申報（偵卷第257頁正面）。
二、初驗及驗收：採購案之驗收，應依採購法及施行細則規定辦理。除契約另有規定者外，有初驗程序者，應按該程序先行辦理初驗，俟初驗完成後，再行辦理正式驗收。驗收金額逾公告金額十分之一之購案，其初驗、驗收均應填製紀錄；完成驗收者，並彙總填具結算驗收證明書。驗收作業及結算驗收證明書應依採購法及相關規定辦理，並應於驗收完畢十五日內填具結算驗收證明書，由規定人員負責簽認。但有特殊規定情形必須延期，經權責單位核准者，不在此限（偵卷第257頁正面，調查卷第140頁反面，原審卷2第148頁反面）。
㈥、系爭清洗工程決標情形如下：
１、100年8月31日下午3時，在○○部美崙營區開標室開標，金立公司以4,809,247元得標（原投標價為4,878,536元，出席投標人為張芳秋，決標日期為100年9月7日）。
２、其中「非破壞性檢驗」為236,592元（計16處，單價14,787元），「外昇式閘閥保養」為192,348元（計39處，單價4,932元）。
３、應繳交工程總價金10％作為履約保證金，並於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金3％。
４、金立公司於100年10月14日報請開工（他卷1-2第75頁，他卷6-2第8頁、第10頁、第14頁、第242頁、第321頁、第322頁、第333頁，他卷6-3第125頁，調查卷第105頁、第195頁，原審卷1第131頁正面）。
㈦、○○部與金立公司（代表人葉桂鶯），於100年9月8日訂立他卷6-2第160頁至第241頁之工程採購契約（工程案號：000-0000000000000000），其中第21條為契約終止解除及暫停執行條款（他卷6-2第206頁、第328頁，他卷6-3第114頁）。
１、工程名稱：花蓮油料分庫油池清洗暨附屬設施整修工程。
２、契約金額：新台幣4,878,536元（應為4,809,247元之誤）（他卷6-2第242頁、第333頁，他卷6-3第103頁至第108頁）。
㈧、上開第㈦點系爭清洗工程之主要工作項目及工序如下：底油抽除、脫脂（藥劑）清洗、噴砂除鏽、實施噴砂粗度及非破壞性檢測、底漆、中塗漆及面漆塗覆、逐層油漆膜厚檢測、容積校正、以及附屬設施外昇式閘閥拆卸保養等（調查卷第67頁反面、第171頁正面、第188頁正面，偵卷第193頁，他卷1-2第76頁，他卷6-3第153頁）。
㈨、系爭清洗工程施作說明及驗收標準（以下稱驗收標準）如他卷6-2第65頁至第77頁所載，且該驗收標準為系爭清洗工程契約之一部分。
㈩、本案相關投標須知及施工規範如下：
１、清洗工程投標須知，如他卷6-2第291頁至第300頁所載。
２、清洗工程電子投標廠商應辦理暨注意事項，如他卷6-2第301頁至第320頁所載。
３、非破壞性檢測施工規範總則，如他卷6-2第32頁至第44頁所載。
４、容積校正施工規範總則，如他卷6-2第45頁至第49頁所載。
５、施工規範總則，如他卷6-2第50頁至第54頁所載。
６、施工安全衛生實施規定，如他卷6-2第55頁至第64頁所載。
、金立公司與張芳秋於100年10月9日簽訂如調查卷第29頁之工程承攬合約書（調查卷第29頁、第41頁正面、第47頁，偵卷第135頁）。
、張芳秋於100年10月7日將系爭清洗工程之工程底油抽除、脫脂清洗、噴砂除鏽、噴砂粗度檢測、非破壞性檢測、油槽內外壁逐層膜厚檢測及油池容積校正等工程以1,822,842元之代價交予洋明公司吳元通、吳洋明父子施作（調查卷第6頁至第8頁、第29頁、第25頁反面、第42頁正面，原審卷1第131頁正面）。
、金立公司於100年10月14日報請開工（原預計開工日期為100年9月9日，竣工日期為100年11月30日）（調查卷第105頁、第106頁、第126頁反面、第171頁正面，他卷6-3第12頁）。
、系爭清洗工程先後召開如下趕工協調會會議紀錄：
１、100年10月31日下午2時：本工程自100年9月9日起開工，依據契約規定於100年11月30日前完工，承商迄100年10月31日預劃進度30.52％，實際進度28.82％，目前完成10座油池清洗及309、310油池噴砂除銹作業。有鑒於本工期僅餘30天，為確保全案如期完成，本日邀請承商即使用單位針對如何加速施工進度實施研討（他卷6-3第61頁反面）。
２、100年12月6日下午4時：
⑴、金立公司報告：系爭清洗工程自100年9月7日決標，9月8日
辦理簽約，依據契約規定開工為簽約後次日起，施工期限定於100年11月30日完成施作，迄100年12月5日止，預定進度100％，施作進度82.26％，落後17.74％。
⑵、本案請承商於100年12月15日前完成全數施作，若否，本部
將依契約第21條終止解除及暫停執行第11款承商未依契約規定履約。自接獲○○部書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者辦理解約事宜（他卷6-3第114頁、第115頁，調查卷第108頁、第109頁、第174頁正面）。
、○○部花東地區補給油料庫100年12月16日聯花補油字第1000002130號函如下（本案承辦人為崔廣豪）：
１、本庫系爭清洗工程契約於100年9月9日開工，限定於100年11月30日前完工。
２、本案於100年11月30日迄今，承商金立公司工程施作進度緩慢且無履約能力，依本案工程契約第21條契約終止解除第1項第8款無正當理由而不履行契約者，辦理契約終止解除，協請鈞部協助辦理契約終止解除事宜（調查卷第114頁、第162頁）。
、被告甲○○於100年12月21日製作工程結算驗收證明書、完工計價結算明細表初稿及原始黏貼憑證，金立公司於100年12月22日製發統一發票（金額為4,809,247元）（調查卷第152頁正反面所載，他卷6-3第120頁至第124頁）（其中非破壞性檢驗、外昇式閘閥保養之金額分別為236,592元、192,348元）。
、系爭清洗工程100年12月16日、19日驗收紀錄如他卷6-3第127頁、第129頁所載。
、被告甲○○就系爭清洗工程所簽擬簽呈如下：
１、100年9月7日簽呈：
⑴、系爭清洗工程於100年8月31日辦理開標作業，由廠商金立公
司報價480萬9,247元整決標，採購士（即被告乙○○）於100年9月2日將相關資料移交本組（即○○部管制組）辦理後續訂約及履驗事宜。
⑵、本案於100年9月7日與承商完成資格文件正本及合約條文內
容確認，依據「軍事機關採購作業規定」工程採購契約內包含契約條款、保密切結、投標須知、決標紀錄、調整後標單、施工規範、圖說及開標協議事項等。
⑶、另有關履約保證金部份，依據契約第14條規定承商應繳交工
程總價金10％計48萬0,925元整，擬請承商儘速前往國軍財務組完成繳納（金立公司於100年9月15日繳納）（他卷6-2第156頁、第157頁、第159頁，他卷6-3第13頁）。
２、100年9月30日簽呈：
⑴、系爭清洗工程施工前協調會，已於100年9月23日由○○部管
制組組長（黃太嶽）、兵補官（被告甲○○）、補油庫副庫長（王沛然）、花蓮油料分庫承商及承商金立公司代表等相關人員，針對施工前應整備事項及施工期間廠商與監造單位應注意事項進行研討（協調決議事項第4點：請承商確依契約規定漆膜厚度完成漆料塗覆，並於驗收時出具相關檢測器材校驗報告，以確保驗收作業順遂；第5點：請監造單位會同承商每日施作後即召開當日進度檢討及次日工進預劃，以確實掌握本案工程執行進度，避免工進落後情況）。
⑵、本次會議研討結果，承商及使用單位均可依投標文件相關規
定配合辦理施工事宜，有關會議、紀錄擬函送廠商確依決議事項執行，以確保工程執行順遂（他卷6-3第1頁、第6頁）。
３、100年10月19日簽呈：系爭清洗工程承攬廠商金立公司依契約規定將品質計畫書（他卷6-3第19頁至第40頁）、施工計畫書、勞工安全衛生計畫書（他卷6-3第41頁至第56頁）及施工人員名冊（他卷6-3第16頁至第18頁）送交本部審查，經查內容合宜，且承商已完成履約保證金繳納及投保工程保險，系爭清洗工程本案擬自100年9月9日起計算工期，並依契約規定限於100年11月30日前完工。並確實管制施工期間作業人員之安全防護，避免肇生危安；另請油料庫監工人員務必每日到場監督並填寫監工日誌，俾利管制全案工作進度（他卷6-3第8頁至第10頁）。
４、100年10月31日簽呈：
⑴、系爭清洗工程由承商金立公司提出材料驗收申請後，於100
年10月31日由管制組組長及承商等相關人員，假花蓮油料分庫佳山作業組辦理材料進場驗收作業（驗收紀錄如他卷6-3第62頁，第65頁至第102頁）。
⑵、本次驗收「環氧樹脂面漆」等4項材料，均符合契約規範及
有出廠證明供佐證；另「粗度計」等4項儀器有檢驗合格證明及產品新購置規格證明等文件，均於校驗週期內，同意承商就本次進場材料於工程施作使用。
⑶、有鑒於本工程工期僅餘30天，為確保全案如期完成，於100
年10月31日邀請承商及使用單位針對施工進度實施研討，並要求承商務必於規定工期內完成施作（他卷6-3第58頁至第60頁）。
５、100年11月9日簽呈：
⑴、系爭清洗工程，因契約本文第2條第4項契約金額應為4,809,
247元整，經作業人員誤植為4,878,516元整，本部於100年11月9日會同花蓮油料分庫承商及承商代表等相關人員開契約修訂協調會（詳他卷6-3第107頁）。並依實際決標金額辦理契約修訂書製作。
⑵、本案修訂內容屬軍事採購規定第二篇之柒第二點第㈡項第6
款範疇，擬依「軍事採購規定」第四篇之壹第一點第㈠項：「由買賣雙方逕行協議修訂者」之規定辦理契約修訂事宜。
⑶、有關契約修訂書，擬會請主計組及監察官協助審查無誤後，
將契約修訂書函送承商用印，俾利本案執行順逐（他卷6-3第103頁至第105頁、第108頁）。
６、100年12月14日簽呈：系爭清洗工程自100年9月9日起開工，並依契約規定限應於100年11月30日前完工，惟金立公司迄今仍未完成契約規定全數工項施作，經100年12月6日會同承商召開趕工協調會決議，要求承商限期於（100年）12月15日前完工，若否，將依契約第21條「契約終止解除及暫停執行」之規定，針對未完成項目辦理終止契約（他卷6-3第109頁）。
７、100年12月15日簽呈及函文：系爭清洗工程案，依契約規定限應於100年11月30日前完工，惟金立公司迄今仍未完成全數工項施作，本部將依趕工協調會決議事項，針對未完成項目辦理終止契約。並預訂於100年12月16日（星期五）上午0900時針對已完成項目實施驗收作業，並請金立公司備妥相關佐證文件，俾利驗收作業執行順遂。其中該函文所稱「相關佐證文件」係指：噴砂粗度檢測報告、非破壞性檢測報告、油漆逐層膜厚檢測報告、外昇式閘閥保養檢測報告及容積校正報告等有關隱蔽處施工或品質管制之證明文書（他卷6-3第111頁，調查卷第154頁正面、第161頁）。
８、100年12月21日簽呈：
⑴、承商金立公司未依契約規定期限於100年11月30日前完工，
經花蓮油料分庫依實際施工進度，研判廠商恐因嚴重逾期造成年度預算無法順利支結，呈文建議本案辦理終止契約。
⑵、惟經本部於100年12月16日前往佳山作業組辦理驗收作業，
相關驗收缺失經承商完成改正後，並由花蓮油料分庫長於100年12月19日確認均符合契約規範，全數施作項目均同意驗收合格。
⑶、本案施作工項全數完成並驗收合格，已無辦理終止契約必要
，刻正辦理結案資料彙整中，將持續管制於年度內完成結案付款作業（調查卷第155頁正面，他卷6-3第116頁，原審卷2第39頁）。
９、100年12月26日（簽呈冒頭載為100年12月16日係因系統作業關係，被告甲○○實際上是在12月26日上簽）：
⑴、系爭清洗工程經100年12月6日由花蓮油料分庫會同承商召開
趕工協調會，會中要求承商限期於12月15日前完工，本部於100年12月16日下午1330時假佳山作業組辦理完工驗收，並由花蓮油料分庫分庫長於100年12月19日會同辦理缺失複驗，同意本案驗收合格。
⑵、本工程契約規定履約期限為100年11月30日前完工，施作工
期擬依12月6日召開趕工協調會決議事項，計算至12月15日止，已逾契約規定工期計15日，依契約第18條規定，應罰逾期違約金計7萬2,139元整，由本案應付價金中逕自扣抵。
⑶、依據契約內保固條款規定，本案自驗收合格後次日起保固期
限1年，且承商已於100年12月26日完成保固金計14萬4,277元整繳納事宜。
⑷、本案工程款計480萬9,247元整，擬由本部控管140104庫儲補
給與管理作業0281軍事裝備設施養護費項下支應，結案資料移請主計組協審無誤後，辦理後續結案付款（他卷6-3第118頁至第122頁，原審卷2第144頁正面，調查卷第168頁）。
、○○部於100年12月28日匯款336,648元履約保證金予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶，100年12月30日匯款4,737,108元予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶（即4,809,247元-72,139元=4,737,108元），並均由張芳秋於101年1月2日領取上開臺銀帳戶內之4,738,756元（調查卷第25頁反面、第30頁正面、第42頁正面、第217頁至第221頁）。
、被告乙○○循被告丙○○指示於100年12月26日在佳山基地內抽換填載不實之100年12月14日、15日監工日報表如調查卷第109頁、第110頁所示（上開2紙監工日報表中關於林俊輝之名字是由被告乙○○找1名不知情阿兵哥填寫的，又原來100年12月14日、15日之監工日報是盧獻龍所填寫），並由被告乙○○同日（100年12月26日）送至○○部辦公室予被告甲○○（花蓮縣○○市○○路○○號）（原審卷1第243頁反面、第247頁正面、第248頁反面，調查卷第172頁反面、第173頁正反面、第174頁正面、第176頁反面，偵卷第161頁、第162頁、第164頁、第182頁、第183頁、第184頁、第194頁、第196頁，原審卷1第151頁正面、第153頁反面，原審卷2第8頁正反面、第9頁反面、第10頁正面、第11頁反面、第14頁正面、第16頁正面，他卷1-2第78頁）關於非破壞性檢驗部分，原審卷2第142頁反面。
（被告甲○○表示：26日或26日前，被告乙○○確實有送施工日誌卷第193至196頁該2紙關於非破壞性檢測、外昇式閘閥保養已經施作完成的監工日報表。至於本案4冊檢驗報告有無一起送至，已經忘記，到底是被告乙○○交付，或是張芳秋提出，已經無法記憶）。
、被告乙○○100年12月之差勤表如調查卷第122頁所示，即100年12月16日至20日均休假，12月21日至29日均值勤留守。
、噴砂除鏽、非破壞性檢驗、環氧樹脂塗裝及容積校正等均需要由第三公正機構施測並提供檢測報告（原審卷1第235頁正面，他卷6-3第154頁正面）。
、依系爭清洗工程契約約定，驗收前金立公司應檢具送審：噴砂粗度檢測、非破壞性檢測、逐層油漆膜厚檢測、容積校正及外昇式閘閥檢測及保養報告先送監造單位，併監工日報表送驗收人員及○○部工程承辦人審查（調查卷第143頁正面、第171頁反面，原審卷2第5頁反面，偵卷第224頁正面）。
、系爭清洗工程於100年12月19日由花蓮油料分庫複驗，當時金立公司尚未陳送噴砂粗度檢測、非破壞性檢測、逐層油漆膜厚檢測、容積校正及外昇式閘閥檢測及保養報告予花蓮油料分庫（調查卷第113頁、第154頁正面、第171頁反面，偵卷第164頁、第193頁，原審卷2第4頁反面、第8頁反面）。
（甲○○表示：此部分為使用單位權責，不清楚；被告丙○○、乙○○表示：對上開整理事項不爭執。）
、系爭清洗工程於100年12月16日由○○部綜合組組長吳任傑中校主驗，林俊輝會驗，另由趙孝林上尉負責填寫記錄驗收紀錄，該日驗收紀錄記載如下：
１、北油庫區101、103、104號油槽未完成施作，陸用加油站地下3座油池油漆未乾，與契約規定不符，以驗收不合格辦理。
２、南油庫共10座油槽，有部分鏽蝕未上漆及漆膜厚度不足，列為缺失改善，依合約規定命金立公司於100年12月18日前完成缺失改善，並由使用單位即花蓮油料分庫辦理缺失複驗，嗣於100年12月19日由被告丙○○主驗（調查卷第112頁、第113頁、第129頁反面、第153頁反面、第177頁正反面、第178頁正反面、第189頁反面，偵卷第163頁，他卷1-2第132頁、第76頁，原審卷1第132頁正面，原審卷2第148頁反面）。
、系爭清洗工程監工日報是依據廠商現場施作的狀況，包含施作當日的進場與離開時間、當日施作地點等，監工人員填製完監工日報表後，會先交予被告乙○○看過，再遞交予林俊輝或楊博文審核，再陳核給被告丙○○審閱，之後由被告乙○○負責保管（關於監工日誌簽名部分：如果組長林俊輝在的話，乙○○就不會簽名，如果組長不在乙○○會簽在組長的位置，盧獻龍不在的時候，乙○○會自己去監工）（調查卷第126頁反面、第127頁正面，偵卷第159頁正面、第161頁、第181頁）。
、被告丙○○於100年12月19日複驗時並未驗收外昇式閘閥（調查卷第113頁、第173頁反面，偵卷第164頁）。
、被告乙○○、丙○○2人對於卷附證據均同意有證據能力。
、被告甲○○對於卷附「調查站筆錄」不同意有證據能力，其餘部分均同意有證據能力（原審卷1第137頁反面、第138頁正面）。
、工程施工資料第1卷為張芳秋交予○○部之相關施作照片及油池外昇式匣閥保養報告。
、工程施工資料第2、3卷為張芳秋交予○○部之非破壞檢測報告。
、工程施工資料第4卷為張芳秋交予○○部之容積校正報告。
、本案行為時，被告三人均為刑法第10條第2項第1款前段公務員。
、本案三名被告並無犯罪所得。
、本案軍事採購規定，係貪污治罪條例（下稱貪污條例）第6條第1項第4款所規定之職權命令。
、系爭清洗工程投標須知如他卷6-2第291頁至第300頁及清洗工程電子投標廠商應辦理暨注意事項如他卷6-2第301頁至第320頁，非貪污條例第6條第1項第4款所稱之法令。
、系爭清洗工程完工驗收檢查表如工程施工資料第1卷第7頁正面所示。
、系爭清洗工程非破壞檢測報告、油池外昇式匣閥保養報告係以金立公司名義所出具（工程施工資料第1卷、第2卷、第3卷）。
、容積校正係以金立公司名義出具，但數據表格右下角印有東亞航空測量有限公司，容積校正檢測報告係張芳秋委託倪漢傑所製作（調查卷第59頁至第64頁）。
、邱文鑑為○○部主計組長，有於被告甲○○100年12月26日所簽擬之結案付款簽呈背面蓋章（他卷6-3第119頁）。
、被告甲○○係於102年11月8日以被告身分應詢，罪名為貪瀆、偽造文書等罪（調查卷第140頁）。
、被告乙○○係於102年11月8日時供出被告甲○○（調查卷第77頁至第83頁）。
、本案檢測報告係由張芳秋交予被告甲○○。
四、本案爭點（本院卷第143頁正面至第145頁正面）：
㈠、關於系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程完工日期部分：
１、係100年12月26日業已完工，或遲至101年1月20日始完工？
２、關於「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程圖利金額為何？（如為100年12月26日完工，圖利金額為33,663元〈即100年12月20日至12月26日，計7日，每日以4,809元計算，計為33,663元〉，如為101年1月20日完工，為153,888元〈即100年12月20日至101年1月20日，計32日，每日以4,809元計算，計為153,888元〉）（本院卷第92頁正面）。
㈡、關於金立公司交付「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告（下稱系爭2細項工程檢測報告）予被告甲○○部分：
１、金立公司係於100年12月26日當日或之前某日即已交付，或係遲至101年1月2日始交付？
２、金立公司如係遲至101年1月2日始交付，被告甲○○於100年12月26日即簽請結案付款（他卷6-3第118頁），是否該當刑法第213條公務員登載不實罪（他卷6-3第118頁簽呈）、貪污條例第6條第1項第4款圖利罪？如該當圖利罪，其圖利金額是否為67,326元？（即100年12月20日至101年1月2日，14日計，每日以4,809元計算）。
㈢、關於被告乙○○減刑部分：
１、被告乙○○是否有在偵查中自白，而有貪污條例第8條第2項前段之適用？
２、被告乙○○是否有在偵查中自白，因而查獲共犯丙○○，而有貪污條例第8條第2項後段之適用？
３、被告乙○○所涉犯圖利罪，圖得財物是否在5萬元以下，而有貪污條例第12條第1項減輕其刑之適用？
４、如系爭清洗工程之非破壞性檢測、外昇式閘閥保養該2項工程，經認定為101年1月20日始完工，且被告甲○○與被告乙○○、丙○○2人就系爭2紙日報表不實登載部分有共同犯意聯絡，被告乙○○就100年12月26日該紙簽呈（他卷6-3第118頁）是否另涉及刑法第213條公文書不實登載罪？
５、宣告刑如為2年以下，對被告乙○○宜否宣告緩刑？
㈣、關於被告丙○○減刑部分：
１、被告丙○○是否有在偵查中自白，而有貪污條例第8條第2項前段之適用？
２、被告丙○○所涉犯貪污圖利罪，圖得財物是否在5萬元以下，而有貪污條例第12條第1項減輕其刑之適用？
３、被告丙○○部分，如僅得依上開１偵查中自白減輕其刑，宜否再依刑法第59條酌量減輕規定對被告丙○○遞減輕其刑？
４、如系爭清洗工程之非破壞性檢測、外昇式閘閥保養該2工程，經認定為101年1月20日始完工，且被告甲○○與被告乙○○、丙○○2人就系爭2紙日報表不實登載部分，有共同犯意聯絡，被告丙○○就100年12月26日簽呈（他卷6-3第118頁）是否另涉及刑法第213條公文書不實登載罪？
５、宣告刑如為2年以下，對被告丙○○宜否宣告緩刑？
五、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
㈠、關於被告乙○○循被告丙○○指示於100年12月26日，在佳山基地內，不實填載系爭2紙屬公文書性質之監工日報表（即系爭2紙日報表中關於施工項目「非破壞性檢驗」、「外昇式閘閥保養」部分〈工程施工日誌第193頁至第196頁〉，並由被告乙○○指使不知情成年士兵偽造林俊輝署押，復由被告乙○○於100年12月26日，在○○部辦公室（花蓮縣花蓮市○○路○○號），交付行使包含系爭2紙日報表之工程施工日誌1冊予不知情之○○部管制組少校兵工補給官即被告甲○○，足以生損害於○○部及林俊輝部分：
１、被告乙○○自白（認罪）（調查卷第82頁正反面、第83頁正面、第98頁正反面、第100頁反面，偵卷第147頁、第148頁，本院卷第85頁正面、第146頁正面）。
２、被告丙○○自白（認罪）（調查卷第173頁正面、第174頁正面，偵卷第194頁正面、第196頁正面，本院卷第85頁正面、第146頁正面）。
３、證人林俊輝證稱：被告丙○○有指示被告乙○○更改100年12月14日、15日該2紙監工日報表，100年12月14日、15日該2日金立公司尚未做到非破壞性檢測、外昇式閘閥保養等項目（調查卷第128頁反面、第129頁正反面，偵卷第161頁至第163頁、第183頁、第184頁）。
４、系爭清洗工程100年12月14日、15日監工日報表（工程施工日誌第193頁至第196頁）。
５、100年12月16日、19日驗收紀錄（調查卷第112頁、第113頁）。
６、被告甲○○於100年12月26日所簽擬簽呈（他卷6-3第118頁、第119頁）。
７、又關於乙○○不實登載部分，被告乙○○前後供述有26日、27日2個版本，考量被告甲○○係於100年12月26日簽呈結案（他卷6-3第118頁、第119頁），且二造均同意認定為100年12月26日（本院卷第144頁反面、第145頁正面），爰認定被告乙○○不實登載系爭2紙日報表日期為100年12月26日，併此敘明。
㈡、關於系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，應係於101年1月20日始完工：
１、被告乙○○於原審104年11月24日審理時陳稱：100年12月27日廠商還沒做完，廠商施作到跨年（101年）1月20幾日（原審卷1第238頁反面、第239頁正面、第243頁反面、第244頁正反面）。
２、證人古健德即張芳秋所僱用員工於103年7月3日偵訊時結證稱：（「問：後來工程實際上是施作到何時，你是否清楚？」隔年的1月，我記得收工具時，好像快要過年了。）；（「問：張芳秋給你的薪水，是給到哪一天？」薪水還沒有給完，薪水的計算是要計算到101年1月20幾日。）（偵卷第214頁）。
３、被告丙○○於原審104年12月29日審理時陳稱：100年12月19日之後廠商有再進場施作，後續施工沒完成部分，要求廠商再進來補做；修改數量之後再請廠商進來繼續施作未完成的部分（原審卷2第5頁正面、第8頁反面）。查本案被告乙○○係循被告丙○○指示於100年12月26日於系爭2紙日報表為不實登載（不爭執事項第點，本院卷第90頁正反面），足證，系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，於100年12月26日尚未完工，故被告丙○○事後辯稱，「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分已於100年12月26日完工云云，尚無足採。
４、關於被告乙○○於原審公判審理時之不利益供述具有信用性之理由：
⑴、被告乙○○於原審104年11月24日以證人身分受訊時，經合
議庭審判長告知：「你為本案共同被告之一，在證述過程中若你的回答有使你受到刑事訴追之虞，可以拒絕作證，並可以具結以代釋明，是否了解」，被告乙○○亦回答「了解」（原審卷1第233頁反面、第234頁正面），被告乙○○受告知後，仍任意陳述對自己不利之事項。
⑵、關於貪污等重大犯罪，一般人應不會輕易虛偽對己為不利益
供述，如無其他特別情事，認定被告乙○○之自白具真實性，尚難認有何不妥，或有反常識之情。
⑶、本案無其他積極證據足認被告乙○○意圖對己為不利益供述
（如頂替他人、志願入獄，為隱匿更重大犯罪，而承認眼前之犯罪），或於公判庭時不堪詰問壓力，而虛偽對己為不利益供述之情形。
⑷、被告乙○○之不利益供述內容與證人古健德之證述內容具有整合性、一致性。
⑸、被告乙○○之不利益供述具有明確性、具體性，並有如未經歷犯行體驗者，所無法指出之逼真性。
⑹、人的記憶有其限界性，一定程度變遷自是無可避免，且被告
自白或為不利益供述之後，為圖脫免罪責或減輕其刑，供述中不免夾雜虛偽內容，自不可輕忽該情，甚為被告後續翻異之前所擺弄。易言之，變遷動搖之自白或不利益供述不一定即不具信用性，蓋就一般普羅大眾而言，如果可能的話，多具有想要規避或減輕處罰之本能，從而，一旦自白或為不利益供述之後，不乏多有撤回自白或不利益供述之情，尤其被告為使公判程序陷於混亂，俾免受或減輕處罰，摻雜虛偽供述，或刻意變遷供述之情形，亦所在多有。是參照前開說明，尚難以被告乙○○事後翻異前詞，即率認被告乙○○於原審之不利益供述不具信用性。
⑺、按供述有前後相互矛盾不一致時，法官之職責為判斷何者為
真實，尚難因有前後不一致之情，即立刻遁向真偽不明之境界。毋寧說，法官應從無意識或有意識混和摻雜真實或虛偽之供述當中把握釐清真實，認定同一人相互矛盾供述當中，何者為真實。又針對自白或不利益供述之信用性判斷，法官不可太遷就執著於供述變遷狀況或供述之不一致，應探究供述內容整體印象，從供述當中挖掘真相，或從整體把握擴及於供述之部分、片斷分析解明。查被告乙○○於原審之不利益供述，不唯與證人古健德之證述具有整合性、一致性，另審酌本案「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程部分所須施工時間，及100年12月16日時之施工進度等，被告乙○○於原審公判審理受訊時，並無刻意扭曲事實而為不實（及對己不利益供述）供述之理由及動機，其就自己本身未曾經驗或記憶稀薄事項，更無出於迎合或配合辯護人詰問方向之理由及動機（原審卷1第244頁正面），亦足認被告乙○○於原審公判審理時之供述應具有信用性。
５、證人古健德之證述具信用性之理由：按供述者本身就事實之存否如全無利害關係，與被告間亦無何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形下，供述者實無虛偽供述之動機、理由及利益，自不得輕易否定供述者之供述信用性。查證人古健德與被告乙○○、丙○○2人間並無何特殊恩怨情仇關係，實無虛偽供述之動機、理由及利益。況證人古健德之證述與被告乙○○之不利益供述亦具有整合性、相容性，準此，自不得輕易否定證人古健德證述之信用性。
６、至於證人艾慶文於103年7月10日偵訊時固結證稱：（「問：你記得上開工程在100年12月16日報完工之後，實際上施作到何時？」應該還有再做1、2個星期，但是實際的時間我記不得了。）（偵卷第230頁）。惟因基於不確實之證據，無法推導出確定之命題，未確定之命題更不足以澄清待證事實，且法院亦不得以臆測之詞，推斷填補不確實缺漏，查證人艾慶文既因時間經過或其他因素致記憶稀薄化、淡釋化，無法為明確具體之證述，顯不足以澄清待證事實，且相較於被告乙○○之不利益供述，及證人古健德之證述，其信用性應較為低下，除不足以彈劾、削弱被告乙○○之不利益供述及證人古健德之證述，亦不足為被告乙○○、丙○○2人有利之認定。
７、小結：關於系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，應係於101年1月20日始完工，故被告乙○○、丙○○2人辯稱：上開2部分細項工程，於100年12月26日即已完工云云（本院卷第85頁正面），尚無足採。
㈢、被告乙○○、丙○○2人圖利金立公司之金額為153,888元（即100年12月20日至101年1月20日，計32日，每日以4,809元計算，計為153,888元）：
１、關於系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，應係於101年1月20日始完工乙節，業如前述。
２、系爭清洗工程決標金額為4,809,247元乙節，為被告乙○○、丙○○2人所不爭（不爭執事項第㈦點，本院卷第87頁正面、不爭執事項第點５，本院卷第89頁正面），並有100年11月9日簽呈、○○部100年11月14日函文、○○部協調會會議紀錄、契約修訂書各乙紙在卷足憑（他卷6-3第103頁至第108頁），應堪信為真實。
３、查系爭清洗工程契約書第18條第㈡項約定：金立公司參與本階段工作之成員應依第7條第1款工作履約期限之分段進度規定期限完成各項工作；逾期者應按逾期日數，每日以其負責之工作結算金額總額0.1％計算逾期違約金，有系爭清洗工程契約書在卷足憑（他卷6-2第116頁），亦即，每日逾期違約金為4,809元（此為檢察官與被告所不爭，本院卷第92頁正面）。
４、系爭清洗工程契約約定履約期限為100年11月30日，金立公司業經○○部依系爭清洗工程契約第18條約定，罰款7萬2,139元（即100年12月1日至12月15日，合計15日）乙節，為二造所不爭（不爭執事項第點９，本院卷第90頁正面），並有○○部管制組100年12月16日簽呈、工程結算驗收證明書（他卷6-3第118頁、第119頁、第121頁、第122頁）。
５、系爭清洗工程係於100年12月16日驗收、12月19日複驗乙節，亦為二造所不爭（不爭執事項第、點，本院卷第91頁正面），並有○○部驗收紀錄2紙在卷足憑（他卷6-3第127頁、第129頁）。
６、依系爭清洗工程契約第15條第項約定：金立公司履約結果經○○部初驗或驗收有瑕疵者，○○部得定相當期限，要求金立公司改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，依第18條遲延履約規定計算逾期違約金（他卷6-2第113頁），亦即於改正期間內，金立公司並不負遲延責任（此點亦為檢察官所不爭，本院卷第92頁正面）。
７、從而，被告乙○○、丙○○2人圖利金立公司之日期係自100年12月20日至101年1月20日，計32日，每日以4,809元計算，應為153,888元。
㈣、被告乙○○、丙○○2人為身分公務員，基於圖利之犯意聯絡，對於主管事務，明知違背職權命令，直接圖金立公司（私人）不法利益，並使金立公司因而獲得利益153,888元：
１、按貪污條例第6條第1項第4款之構成要件如下：對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益者。
２、貪污條例第6條第1項第4款之所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（最高法院97年度台上字第5664號判決參照）。查：
⑴、本案行為時，被告乙○○、丙○○2人均為刑法第10條第2項
第1款前段規定之公務員，為被告乙○○、丙○○2人所是認（不爭執事項第點，本院卷第91頁反面）。
⑵、被告丙○○為志願役常備軍官，擔任○○部花蓮分庫長（自
99年10月1日開始迄今），負責系爭清洗工程之工程監督及驗收工程（包含系爭清洗工程之施工計畫、預算編擬、契約條款及施工規範呈送上級核定）（不爭執事項第㈠點，本院卷第86頁正反面）。
⑶、被告乙○○為○○部花蓮分庫上士班長，負責系爭清洗工程
進度管制及監工（不爭執事項第㈡點，本院卷第86頁反面）。
⑷、從上開說明可知，被告乙○○、丙○○2人身為身分公務員，對於系爭清洗工程事務有主持或執行之權責無疑。
３、被告乙○○、丙○○2人有明知並違背職權命令之情：
⑴、系爭軍事採購規定，係貪污條例第6條第1項第4款所規定之
「職權命令」乙節，為二造所不爭（不爭執事項第點，本院卷第91頁反面）。
⑵、系爭清洗工程，參「工程類採購驗收及移交接管」一、規定
，申報驗收：採購案申報驗收，應依契約及工程相關規定，檢視應工作之項目是否完成，於確認工程完竣後，始准許申報驗收，並擇期派員辦理相關驗收作業；未依契約規定完成履約事項者，應督促承攬廠商完成後再行申報（偵卷第257頁）。查被告乙○○、丙○○2人明知金立公司於100年12月15日時，就系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分仍未完工，竟先申報驗收，由○○部綜合組組長吳任傑中校於100年12月16日主驗，嗣再於100年12月26不實登載「100年12月14日、15日」該2紙屬公文書性質之監工日報表，有○○部100年12月16日驗收紀錄、「100年12月14日、15日」監工日報表在卷足憑（調查卷第112頁正反面，工程施工日誌卷第193頁至第196頁）。堪信，被告乙○○、丙○○2人有明知而違背系爭軍事採購規定該職權命令之情。
４、被告乙○○、丙○○2人有圖利之犯意，並使金立公司因而獲得利益：
⑴、查被告乙○○、丙○○2人知悉系爭清洗工程中之「非破壞
性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，係遲至101年1月20日始完工乙節，業如前述。
⑵、系爭清洗工程契約書第18條第㈡項約定：金立公司參與本階
段工作之成員應依第7條第1款工作履約期限之分段進度規定期限完成各項工作；逾期者應按逾期日數，每日以其負責之工作結算金額總額0.1％計算逾期違約金，有系爭清洗工程契約書在卷足憑（他卷6-2第116頁）。查被告乙○○、丙○○2人於100年12月15日時，明知系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，仍未完工，竟違背系爭軍事採購規定該職權命令申報完工驗收，而由○○部綜合組組長吳任傑中校於100年12月16日主驗，有○○部驗收紀錄乙紙（調查卷第112頁、第113頁）在卷足憑。
⑶、未久，再由不知情被告甲○○（理由詳如下述）先於100年
12月21日簽呈：「經本部於100年12月16日前往佳山作業組辦理驗收作業，相關驗收缺失經承商完成改正後，並由花蓮油料分庫長於100年12月19日確認均符合契約規範，全數施作項目均同意驗收合格；本案施作工項全數完成並驗收合格，已無辦理終止契約必要，刻正辦理結案資料彙整中，將持續管制於年度內完成結案付款作業」（不爭執事項第點８，本院卷第89頁反面），再於100年12月26日簽呈：「本案工程款計480萬9,247元整，擬由本部控管140104庫儲補給與管理作業0281軍事裝備設施養護費項下支應，結案資料移請主計組協審無誤後，辦理後續結案付款」（不爭執事項第點９，本院卷第89頁反面、第90頁正面）。
⑷、之後，○○部即於100年12月28日匯款336,648元履約保證金
予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶，100年12月30日匯款4,737,108元予金立公司臺銀蘆洲分行帳戶（即4,809,247元-72,139元=4,737,108元），並已由張芳秋於101年1月2日領取上開臺銀帳戶內之4,738,756元乙節，除為二造所不爭外（不爭執事項第點），並據證人葉桂鶯、張芳秋證稱在卷（調查卷第25頁反面、第26頁正面、第42頁正面），復有存摺存款歷史明細查詢（調查卷第30頁）、臺銀取款憑條、匯款申請書、現金支出傳票、客戶資料查詢－基本資料各乙紙（調查卷第217頁至第221頁）在卷足憑。
⑸、從上述說明可知，被告乙○○、丙○○2人明知系爭清洗工
程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分於100年12月15日時仍未完工，竟偽稱業已完工，致○○部不察，於100年12月16日辦理驗收，並於100年12月30日匯款，嗣由張芳秋於101年1月2日領取款項，致○○部無從依系爭清洗工程契約書第18條第㈡項約定，扣除100年12月20日至101年1月20日該32日之逾期違約金153,888元，顯見，被告乙○○、丙○○2人有圖利之犯意，並使金立公司因而獲得免扣逾期違約金153,888元之利益。
六、法律之適用：
㈠、按貪污條例第6條第1項第4款所謂之「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（最高法院90年度台上字第510號判決參照）。查監督、監工及驗收系爭清洗工程為被告乙○○、丙○○2人法令上職務，其2人對於該事務有主持或執行之權責，詎被告乙○○、丙○○2人竟明知違背職權命令，利用不知情被告甲○○辦理結案付款，而直接圖金立公司不法利益，並使金立公司因而獲得利益，為間接正犯，核被告乙○○、丙○○2人就該部分所為係犯貪污條例第6條第1項第4款之圖利罪。
㈡、關於公文書登載不實部分：
１、被告乙○○、丙○○2人利用不知情成年士兵，在系爭2紙日報表上偽造林俊輝署押各乙枚為間接正犯，又偽造署押為公文書登載不實之部分、階段行為，應不另論罪（檢視系爭2紙日報表，被告乙○○、丙○○2人僅偽造林俊輝署押，其行為階段及偽造結果尚難認已達冒用林俊輝名義而製作該內容不實之公文書，最高法院88年度台上字第2544號判決參照）。
２、按文書之重要性厥在於供作社會生活上或法律上證明事實或權利義務之用，文書所證明事實或權利義務法律關係之個數自具有重要性，構成文書內容之事項，於社會生活關係或法律關係，得認為1個時，應僅成立1個文書（即以文書內容事項個數為標準），準此，公文書不實事載之罪數與文書物理（體）個數並無必然關係，文書之內容或事項，於社會生活關係或法律關係上，得詮解認定為1個時，應僅論以一罪。查被告乙○○、丙○○2人登載不實之監工日報表於物理上固有2紙，但系爭2紙日報表文書內容事項，於社會生活關係或法律關係，應僅得認為1個（即系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分，業已全部完工），參照前開說明，應僅認成立1個公文書不實登載罪。
３、被告乙○○、丙○○2人公文書不實登載完成後，復提出加以行使（即向被告甲○○提示、交付，供其閱覽，使被告甲○○得以認識其內容，或處於得以認識其內容之狀態），登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應論以刑法第216條、第213條之行使公文書不實登載罪（最高法院79年度台上字第1715號判決參照）。
㈢、被告乙○○、丙○○2人就上開犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈣、關於論以想像競合犯部分：
１、按刑法第55條前段之「一行為」首先固應立基於自然觀察角度，判斷於社會上是否意味單一之行為，但仍應將行為人之主觀情事、意圖目的、保護法益、行為結果等全部社會現象予以納入，加以統整綜合判斷，合理如實觀察，從自然觀察、社會見解檢視行為動態時，行為數固未必單一，但經整體評價具有統一性時，即得視為一行為。因此行為數判斷可認為是綜合價值論（蓋是否構成1個行為乃是以該當於構成要件之行為作為評價之對象，自應以自然觀察、社會觀點為前提，同時加上法的、規範的評價）。從而，一個行為觸犯數罪名當中，行為即使是單一，從內在於行為意思觀點，或從結果面向加以檢視，確非無可能構成數個構成要件行為。又從組成犯罪構成要件行為內容之行為層次予以觀察，構成特定犯罪構成要件內容之行為與構成其他犯罪構成要件內容之行為，於具體個案完全一致之情形固無待贅言，構成數個犯罪構成要件內容之行為相互重疊時，如於特定之點呈現交叉重複，並呈現出得視為一個行為之外觀時，當就該行為為自然的社會觀察時，針對該複數構成要件，則須進一步檢討各個犯罪之重要部分，是否有重疊交叉，如重要部分有重複交疊，行為數則得視為一個，論以想像競合犯。
２、審酌被告乙○○、丙○○2人之主觀情事、意圖目的、保護法益、行為結果等全部社會現象，加以統整綜合判斷，經合理如實觀察，得整體評價被告乙○○、丙○○2人所犯公文書登載不實及圖利行為具有統一性，應得視為一行為，是被告乙○○、丙○○2人以一行為觸犯上開2罪名，依刑法第55條前段，為想像競合犯，應從一重論以貪治條例第6條第1項第4款之圖利罪。
七、刑法有減輕者，其理由－關於被告乙○○部分：
㈠、關於被告乙○○於偵查中自白，依貪污條例第8條第2項前段，減輕其刑部分：
１、按犯第6條之罪，在偵查中自白（如有所得並自動繳交全部所得財物者），減輕其刑，貪污條例第8條第2項前段定有明文。查本案被告乙○○並無犯罪所得（不爭執事項第點，本院卷第91頁反面），因此得否減輕其刑之判斷分岐點為被告乙○○在偵查中有無自白。
２、經查，被告乙○○先後於下述偵查階段供述如下：
⑴、102年11月8日調查站詢問筆錄：（「問：〈提示100年12月14日及12月15日監工日報表影本〉
提示之監工日報表是否你所製作？內容是否實在？」是的，該2日的監工日報是我寫的。但該監工日報是我在12月20日辦理工程驗收後自行製作的，我明知承商針對外昇式閘閥保養項目並未施作，我曾將該情形告訴分庫長丙○○，因為分庫長丙○○告訴我就先讓廠商報完工結案付款，再請承商之後再進來補作，我想說年底要趕快把案子結報，所以我就不實製作100年12月15日監工日報表，在外昇式閘閥保養施工項目欄處不實填寫100年12月15日當日完成39處的外昇式閘閥保養，讓承商能夠順利完成付款驗收。）；（「問：你明知100年12月15日承商並未施作39處之外昇式閘閥保養項目，即使該部分並未施作，仍可辦理現況驗收，對承商未施作部分予以扣款驗收結報，何以未循該模式處理，你涉嫌不實製作100年12月15日監工日報表，圖利承商約19萬2,348元，你作何解釋？」針對承商未施作部分予以扣款，只依據分庫長丙○○的指示，儘速完成書面資料，讓承商完成付款驗收。）（調查卷第82頁正反面）。
⑵、102年11月18日調查站詢問筆錄：
（「問：丙○○、林俊輝及你等是否知悉前揭不實監工日報表送陳後，很可能會使未明瞭施工狀況及進度之各級驗收、審查長官，誤以為廠商已依期限完工，而發生錯誤驗收、結算及撥款之結果？」知道。）（調查卷第100頁反面）。
⑶、檢察官103年4月24日偵訊：
（「問：100年12月14日、15日的監工日報表，你是否有在製作完畢後，做更改？」有。）；（「問：為什麼會做更改？」因為工程先讓他驗收合格後，因為有年度預算壓力，之後再讓廠商施作。會更改監工日報表是因為已經讓他驗收合格了，所以我的監工日報表要符合驗收合格的內容。）；（「問：你原來的12月14日及15日的監工日報表寫的是什麼，為什麼要更改？」監工日報表上，本日完成的百分比，累計完成的百分比與完工有落差，是我們分庫長叫我們更正，我忘記內容講什麼了。）；（「問：現場完工與否不是要依據現場狀況及監工日報表來認定嗎，為何要先驗收完成之後，再來更改監工日報表？」因為年度預算的壓力，是我們分庫長丙○○那邊讓張芳秋先過，但我不知道丙○○為什麼要讓他們先過。）（偵卷第147頁、第148頁）。
⑷、按貪污條例第6條第1項第4款規定自白減輕其刑，係為鼓勵
是類犯罪行為人勇於自新、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實「全部」或「主要部分」為肯定供述之意（土木武司，〈刑事訴訟法要義〉，平成10年5月30日，初版第2刷，第346頁）。經綜合觀察被告乙○○於偵查中之供述，不僅肯認有不實登記系爭2紙日報表，更因此足使○○部誤以為廠商已依期限完工，發生錯誤驗收、結算及撥款結果，而有圖利廠商之情，堪信，被告乙○○於偵查中就自己犯罪事實之主要部分已為肯定供述，足以經濟訴訟，節約司法資源，應認被告乙○○於偵查中就犯貪污條例第6條第1項之罪，已於偵查中自白，有同條例第8條第2項前段，減輕其刑之適用。
㈡、關於被告乙○○犯第6條之罪，於偵查中自白，因而查獲其他正犯，減輕其刑部分：
１、100年11月8日調查站詢問筆錄：（「問：〈提示100年12月14日及12月15日監工日報表影本〉
提示之監工日報表是否你所製作？內容是否實在？」是的，該2日的監工日報是我寫的。但該監工日報是我在12月20日辦理工程驗收後自行製作的，我明知承商針對外昇式閘閥保養項目並未施作，我曾將該情形告訴分庫長丙○○，因為分庫長丙○○告訴我就先讓廠商報完工結案付款，再請承商之後再進來補作，我想說年底要趕快把案子結報，所以我就不實製作100年12月15日監工日報表，在外昇式閘閥保養施工項目欄處不實填寫100年12月15日當日完成39處的外昇式閘閥保養，讓承商能夠順利完成付款驗收。）；（「問：你明知100年12月15日承商並未施作39處之外昇式閘閥保養項目，即使該部分並未施作，仍可辦理現況驗收，對承商未施作部分予以扣款驗收結報，何以未循該模式處理，你涉嫌不實製作100年12月15日監工日報表，圖利承商約19萬2,348元，你作何解釋？」因為我真的不知道可以以這種方式結報，針對承商未施作部分予以扣款，只依據分庫長丙○○的指示，儘速完成書面資料，讓承商完成付款驗收。）；（「問：據蘇俊良、古健德、張芳秋等人供述，張芳秋等人在前述工程施作期間，根本沒有實施任何外昇式閘閥保養，為何你要在監工日報表上不實登載？」如我前述，我依據分庫長丙○○的指示，為讓承商完成付款驗收，所以才會不實製作100年12月15日監工日報表。）；（「問：除你及丙○○之外，尚有何人知悉承商未施作39處的外昇式閘閥保養施作項目，且分庫長丙○○指示先讓承商結報付款，後續再進場施作？」我於100年12月20日當面告知組長林俊輝，承商未施作39處的外昇式閘閥保養施作項目，且分庫長丙○○指示先讓承商結報付款。）（調查卷第82頁正反面）。
２、被告丙○○於102年11月19日經調查站以涉犯貪瀆、偽造文書等犯行約談到案（調查卷第170頁至第176頁），受詢時間點顯然晚於被告乙○○供出圖利正犯被告丙○○之後，且從2人先後受詢時間僅相隔約11日，顯具有近接性，是從時序點、近接性觀察，被告丙○○於102年11月19日經調查站以貪污被告約談，顯與被告乙○○之供出具有關連性、密接性，足認被告乙○○有於偵查中自白，因而查獲其他正犯即被告丙○○，應得援依貪污條例第8條第2項後段規定，減輕其刑。
㈢、關於得依貪污條例第8條第2項前段、後段規定遞減輕其刑之理由：
１、貪污條例第8條第2項前段規定，犯第6條之罪，在偵查中自白（如有所得並自動繳交全部所得財物者）減輕其刑，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新（最高法院99年4月27日99年度第2次刑事庭會議參照）。至於同條項第2項後段規定，犯第6條之罪，在偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係基於自白因而查獲其他正犯或共犯，不但足使偵查機關得以查悉尚未發覺之貪污犯罪，且對將來想集體貪污者具有嚇阻作用之肅貪刑事政策（立法院公報第85卷第42期第149頁參照），顯見，本條項前、後段之立法旨趣、目的厥然不同，同時適用尚難認有就同一自白事實予以重覆評價之虞。
２、被告乙○○於偵查中之自白，既同時該當貪污條例第8條第2項前、後段規定，自得依本條項規定，遞減輕其刑。
㈣、關於未依貪污條例第12條第1項減輕其刑部分：
１、按犯第3條之罪，情節輕微，而其所圖得財物在5萬元以下者，減輕其刑，貪污條例第12條第1項定有明文。
２、查本案被告乙○○使金立公司因而獲得免受扣罰逾期違約款153,888元，所圖得財物已在5萬元以上，自不得依本條項再減輕其刑。
㈤、關於未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：被告乙○○因已依貪污條例第8條第2項後段規定遞減輕其刑（本條項後段法律效果係規定「減輕」或「免除其刑」，依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至2/3，應尚難認有情輕法重，縱量處最低刑度猶嫌過重，致罪責與處罰不相對應之情，自難援依刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。
八、刑法有減輕者，其理由－關於被告丙○○部分：
㈠、關於被告丙○○於偵查中自白，依貪污條例第8條第2項前段，減輕其刑部分：
１、按犯第6條之罪，在偵查中自白（如有所得並自動繳交全部所得財物者），減輕其刑，貪污條例第8條第2項前段定有明文。查本案被告丙○○並無犯罪所得（不爭執事項第點，本院卷第91頁反面），因此得否減輕其刑之判斷分岐點為被告丙○○在偵查中有無自白。
２、經查，被告丙○○先後於下述偵查階段供述如下：
⑴、102年11月19日調查站詢問筆錄：
（「問：〈提示乙○○100年12月14日及12月15日監工日報表影本各乙紙〉前述工程之監工日報表均由監工之士兵填載，為何此100年12月14日及12月15日之監工日報表由乙○○自行製作簽報？有哪些項目登載不實？請詳述經過情形？」乙○○約於100年12月20日早上打電話給我，向我報告，他發現100年12月14日及12月15日之監工日報表之登載顯現前述工程並未完工，至少有『外昇式閘閥保養』等項目之『本日完成數量』及『累計完成數量』未登載施作數量，貿然送陳可能會有問題，我向乙○○表示『工程都已經驗收完了，怎麼才發生這種問題？』，就指示乙○○抽換監工士兵原先製作之100年12月14日及12月15日監工日報表，另行填上符合完工規範之數量內容，乙○○便遵從指示，另在2張空白監工日報表上，補填『外昇式閘閥保養』等項目之『本日完成數量』及『累計完成數量』，使累計完成數字符合於契約規定數量（39處），並在「重要事項紀錄」欄中分別填載該2日未施作之『廠商執行北油庫101、103、104油池內外壁噴漆及非破壞性檢驗』及『廠商執行北油庫101、103、104油池內外壁噴砂除鏽及容積校正與閘閥保養』，讓監工日報表上的數字及文字記載，能符合前述工程完工驗收之標準。然後便持前揭2張監工日報表直接找古健德、林俊輝簽名後，再到空軍401基地花蓮油庫分庫部找我，經我簽名確認後，再送交甲○○。）；（「問：你、林俊輝及乙○○等是否知悉前揭不實監工日報表送陳後，很可能會使未明瞭施工狀況及進度之各級驗收、審查長官，誤以為廠商已依期限完工，而發生錯誤驗收、結算及撥款？」是的。）；（「問：你、林俊輝及乙○○是否知悉前揭不實監工日報表若審查通過，將使金立公司獲得至少有外昇式閘閥檢測保養新臺幣（下同）19萬5,000元之利益？」知道。）（調查卷第173頁正面、第174頁正面）。
⑵、103年6月24日檢察官偵訊：
（「問：就本案你可能涉嫌登載不實及貪污治罪條例的圖利罪嫌，是否承認？」我承認。）（偵卷第196頁）。
⑶、從上開說明可知，被告丙○○於偵查中不僅業已自白，更就
圖利犯行認罪，參照貪污條例第8條第2項前段立法目的及規定，自得減輕其刑。至於被告丙○○於偵查時雖另稱：伊不懂法律，只是配合廠商完工，無圖利意思云云，惟考量被告丙○○於偵訊時已供稱：伊知道會發生錯誤驗收、結算及撥款之結果，並將使金立公司獲得利益，及被告丙○○應屬一般所謂的法律素人（調查卷第170頁），其上開關於無圖利意思部分之供陳，至多僅得認為因伊不知如此已觸犯法律，涉及可迴避禁止錯誤問題，尚難認被告丙○○對於主要犯罪事實，於偵查中未肯認坦承。
㈡、關於依刑法第59條酌量減輕其刑部分：
１、按（刑事法）減輕其刑規定，除其事由為法律所明定外，多係指涉行為本身性質，不必然充分反應犯罪個別事項，相對於此，刑法第59條其特徵則在於對於個別案件為妥適量刑。
經法院審酌犯罪客觀、主觀情狀、行為人人格形成過程、犯罪後狀況等關於犯罪之全部情狀（不限於直接關涉犯罪行為本身之情狀〈狹義犯情〉，亦含括行為人之年齡、境遇、前案紀錄、犯罪後情狀及其他諸般情狀），認縱量處法定刑或處斷刑最下限刑度，亦嫌過重時，為達個別案件妥適量刑目的，肯認法院得審酌個案具體情狀，量處低於法定刑或處斷刑之刑度（前田雅英代表編著，〈條解刑法〉，2013年10月30日，第3版第1刷，第252頁、第253頁）。易言之，是否依刑法第59條酌量減輕其刑，固不容許法院恣意裁量，但事實審法院基於客觀正義及合目的性考量，非不得參酌犯罪諸般情狀（包含但不限於犯罪動機），於法定酌量範圍內，量定最適合於犯罪情狀之刑度。
２、查：
⑴、就動機面而言，被告丙○○係因年度預算壓力，為免受到懲
處，始指示並與被告乙○○為上開圖利及公文書不實登載犯行乙節，業據被告丙○○、乙○○供承在卷（偵卷第148頁，原審卷2第8頁正面、第16頁正面），圖利金立公司要屬所涉犯行之「直接反射效果」。
⑵、就圖利金額及圖利結果而言，被告丙○○圖利金立公司僅15
3,888元，尚難認為過鉅，對於○○部來說，損害尚稱輕微，且本案亦無其他積極證據足認被告丙○○圖利之舉，就系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」部分後續有生瑕疵，甚因而使○○部產生其他損害之情。
⑶、被告丙○○相較於被告乙○○、甲○○2人，以被告身分受
詢時間較為遲延（被告乙○○、甲○○2人以「被告身分」初次受詢時間均為102年11月8日〈調查卷第77頁至第83頁、第140頁至第145頁〉，被告丙○○則係102年11月19日〈調查卷第170頁至第176頁〉，於時間點上顯無法供出其他正犯，依貪污條例第8條第2項後段規定，減輕其刑（被告丙○○對於此點亦不爭執，本院卷第144頁正反面），等同於因司法機關偵查活動時間先後之偶然因素，致被告丙○○失卻再減輕其刑之機會，該不利益結果，由被告丙○○1人承擔尚難認為允洽。
⑷、另參酌被告丙○○之年齡（00年0月00日生）、境遇（軍事
機關之特殊職場環境）、除本案外無其他前案紀錄（本院卷第50頁）、犯罪後自白犯行（僅就圖利金額有所爭執）及其他諸般情狀，本院認其情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，縱依貪污條例第8條第2項前段規定，減輕其刑後，尚難認無猶嫌過重者之情，致罪責與處罰不相對應，如適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能，爰再依刑法第59條遞減輕其刑。
㈢、關於未依貪污條例第12條第1項減輕其刑部分：
１、按犯第3條之罪，情節輕微，而其所圖得財物在5萬元以下者，減輕其刑，貪污條例第12條第1項定有明文。
２、查本案被告丙○○使金立公司因而獲得免受扣罰逾期違約款為153,888元，所圖得財物已在5萬元以上，自不得依本條項再減輕其刑。
九、撤銷原判決（關於被告乙○○、丙○○2人部分）之理由：
㈠、關於系爭清洗工程中之「非破壞性檢測」及「外昇式閘閥保養」部分，被告金立公司業於101年1月20日完工，原判決認金立公司未實施「非破壞性檢測」及「外昇式閘閥保養」，尚有未洽（原審判決書第3頁倒數第5行、第6行）。
㈡、被告乙○○、丙○○2人圖利金立公司之金額為153,888元，原審認定為「非破壞性檢測」236,592元，「外昇式閘閥保養」192,348元（原審判決書第3頁倒數第5行、第6行），亦難認為妥適。
㈢、金立公司業於101年1月20日完成「非破壞性檢測」及「外昇式閘閥保養」部分，依系爭清洗工程契約書第14條約定之解釋（他卷6-2第194頁至第197頁）及系爭清洗工程工作計劃（他卷6-2第8頁），○○部應發還履約保證金336,648元（依系爭清洗工程契約約定，金立公司應繳交10％履約保證金，於履約標的完成驗收付款前應繳納3％保固保證金，經以契約總價4,809,247元×7％=336,648元〈即10％履約保證金－3％保固保證金=7％〉），原審認被告乙○○、丙○○2人有圖利履約保證金336,648元（原審判決書第3頁倒數第5行），亦難認為允洽。
㈣、系爭清洗工程之締約當事人為○○部與金立公司，○○部匯款對象亦為金立公司（不爭執事項第點，本院卷第90頁正面），並有金立公司存摺存款歷史明細查詢乙紙在卷足憑（調查卷第30頁正面），縱匯款金額係由張芳秋所領取，要屬金立公司與張芳秋之私人內部約定，無法回溯左右○○部匯款之對象即為金立公司，是原審認定被告乙○○、丙○○2人圖利之對象為張芳秋個人（原審判決書第3頁倒數第3行至第7行），亦難認為妥慎。
㈤、被告乙○○、丙○○2人於偵查中均有自白，有貪污條例第8條第2項前段之適用，原判決認無本條項適用，應難認為妥適。
㈥、被告乙○○於調查站受詢時有供出共犯即被告丙○○，有貪污條例第8條第2項後段之適用，原判決認被告乙○○無本條項後段適用，亦難認為妥適。
十、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。
㈡、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。
㈢、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」及因犯罪所生損害（危害），自是量刑時所不可漠視之審酌因素。
㈣、又基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。
㈤、就被告乙○○、丙○○2人自白犯行對於量刑之影響：
１、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之被告，將自白作為量刑考量之有利因子應有相當之理由。
２、刑事審判乃係由偵查至矯正之刑事整體程序之其中一環，刑事司法之窮極目的既在於使社會遠離犯罪，為此刑事審判除應考量應報刑之觀點外，更不得輕忽預防之視點。尤其於刑事審判更不得無視個別被告之特別預防觀點。又特別預防之核心終究應求諸於特定被告發自於衷心之反省，並冀圖藉此防止再犯。準此，於刑事審判固然不得片面強調或過度著重被告自白悔悟之心，但亦不得完全無視行為人之反省悔悟態度。
㈥、又於我國（及日本）刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等，將特定之犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預防），最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量的（幅的）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量權限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相當原則（遠藤邦彥，〈量刑判斷過程の總論檢討【第1回】〉，判例タイムズ1183號，2005年9月15日，第20頁；〈量刑判斷過程の總論檢討【第2回】〉，判例タイムズ1185號，2005年10月1日，第38頁、第39頁）。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○2人身為現役軍人，對系爭清洗工程負有監工、監督、結案呈報之職責，竟未恪盡職守，不實登載系爭2紙日報表，圖利金立公司，另衡酌被告乙○○、丙○○2人擔心預算執行不力遭上級懲處之犯罪動機，圖利金額僅有153,888元，尚屬輕微，所生損害尚難認為鉅大，年齡（被告丙0000年0月00日生，調查卷第170頁正面，被告乙0000年0月0日生，調查卷第77頁）、學歷（均為技術學院畢業，調查卷第77頁、第170頁），及無前案紀錄（本院卷第50頁、第51頁）、犯罪後均已自白供陳犯行（僅就圖利金額有所爭執），於本案扮演分擔之角色、參與之程度等一切情狀，爰分別量處如主文欄㈡、㈢所示之刑。
㈧、按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污條例第17條定有明文，爰依該條及刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權2年、3年。
十一、沒收部分：
㈠、被告乙○○、丙○○2人不實登載之系爭2紙日報表，業已交付予不知情之被告甲○○，非屬被告乙○○、甲○○2人所有，依刑法第38條第2項規定，不在得沒收之列。
㈡、又偽造署押不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文，系爭2紙日報表固已提出交付予被告甲○○，然偽造之林俊輝署押，仍應依刑法第219條規定，宣告沒收。
十二、宣告緩刑部分：
㈠、按緩刑宣告係由法院審酌犯罪情狀，對於現實上尚無執行刑罰高度必要性，或有改過遷善可能性之被告，儘量避免刑罰執行及前科標籤所帶來之弊害（如被告因執行刑罰而陷於自暴自棄、或於監獄內沾染各種惡習、或日後難以復歸正常工作等等），同時藉由撤銷緩刑宣告之警告，誡命被告反省謹慎，保持善行，冀圖達成防止再犯之目的。
㈡、次按，關於是否宣告緩刑，係由事實審法院審酌案件具體情事加以決定，宣告緩刑與否乃事實審法院自由裁量權之行使，事實審法院如非基於人種、信條、性別、社會身分或門地等事由而對不同被告給予不同處遇，即尚難逕認為違法。
㈢、查被告乙○○、丙○○2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院卷第50頁、第51頁），本院審酌被告2人係因一時失慮，為免預算執行不力，受上級懲處，而犯本案犯行，對於○○部及林俊輝所生危害尚輕，且自白犯行，犯後態度尚稱良好，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，分別宣告被告乙○○緩刑3年，被告丙○○緩刑4年。
乙、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：
㈠、被告甲○○發現100年12月15日監工日報表上，多項施工項目之「本日完成數量」及「累計完成數量」數據，仍少於契約規定之「應作數量」，顯示系爭清洗工程並未完工，無法結算工程款。
㈡、被告甲○○、丙○○、乙○○均明知軍事採購規定第4篇第2章第2點規定，竟仍共同基於行使公務員登載不實文書、對主管事務圖利之犯意聯絡，由被告甲○○退回監工日報表，要求被告丙○○、乙○○修正監工日報表以符合完工情形，被告丙○○指示被告乙○○抽換並銷毀原填載之100年12月14日、15日監工日報表，另行製作系爭2紙日報表，製造前揭工程已經完工之假象，再送被告甲○○辦理結案付款，足以生損害於○○部。
㈢、被告甲○○復基於上揭同一犯意，明知依契約規範，承包商在油槽清洗、噴砂除鏽後，須由公正第三機構實施噴砂粗度檢測、非破壞性檢測、油槽內外壁逐層油漆膜厚檢測、容積校正檢測，並據以出具報告，作為結算驗收資料，惟張芳秋尚未提出有關前述相關工程品質檢測等結算必要證明文書，且系爭2紙日報表所載內容為虛偽，仍先於100年12月21日簽擬系爭清洗工程「施作工項已全部完成並驗收合格，已無辦理終止契約之必要」，請准繼續結案付款，再於100年12月26日填製完工計價結算明細表、結算驗收證明書等資料陳報上級，使○○部誤認系爭清洗工程已完工、合乎契約約定數量及品質，而於100年12月30日核撥工程款473萬7,108元。
㈣、嗣張芳秋得款後，於101年1月2日後，始將其以金立公司名義製作不實之非破壞性檢測、油槽內外壁油漆膜厚檢測、外昇式閘閥保養，及委託花蓮縣東亞航空測量有限公司（以下稱東亞公司）負責人倪漢傑製作之油池容積校正報告，一併寄交給被告甲○○。被告甲○○因系爭清洗工程已結案付款，逕為留存而完備程序，使張芳秋獲得76萬5,588元，足生損害於○○部。
㈤、因認被告甲○○涉犯刑法第213條行使公務書登載不實罪、，及貪污條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、無罪認定之開場白：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢、訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有反對事實合理存在可能性時，犯罪證明即難認為充足分），基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定。
㈣、刑訴法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。
三、本案關於被告甲○○之爭點（本院卷第143頁正反面、第145頁正面）：
㈠、被告甲○○是否有於100年12月26日或之前某日時許（100年12月20日之前），在花蓮縣○○市○○路○○號○○部指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表（即工程施工日誌第193頁至第196頁監工日報表）為不實登載？
㈡、如上開爭點㈠成立的話，被告甲○○是否與被告丙○○、乙○○2人共同犯貪污條例第6條第1項第4款圖利罪、刑法第216條、第213條行使公文書不實登載罪？
㈢、關於金立公司交付「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告予被告甲○○部分：
１、金立公司係於100年12月26日當日或之前某日即已交付，或係遲至101年1月2日始交付？
２、金立公司如係遲至101年1月2日始交付，被告甲○○於100年12月26日即簽請結案付款（他卷6-3第118頁），是否該當刑法第213條公務書不實登載（他卷6-3第118頁簽呈）、貪污條例第6條第1項第4款圖利罪？
３、如該當圖利罪，其圖利金額是否為67,326元？（即100年12月20日至101年1月2日，14日計，每日以4,809元計算）
四、認定無罪之理由：
㈠、無積極證據足資證明被告甲○○有於100年12月26日或之前某日時許（100年12月20日之前），在花蓮縣○○市○○路○○號○○部指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載：
１、證人艾慶文之證述：證人艾慶文即○○部花蓮分庫中士於103年7月10日偵訊時結證稱：（「問：在100年12月16日之後，當時主要的監工人員乙○○請假，你是他的代理人是嗎？」是，如果我在就是我。）；（「問：當時是否乙○○跟○○部的甲○○呈報監工日報後，因甲○○不滿意最後100年12月14日、15日的填寫內容有先請你去○○部修正？」甲○○有找我去，叫我把當時監工日報排出來給他看，從廠商開工到完工，因為當時承辦的工程逾期，如果是有逾期的部分，要請廠商進來補施作。）；（「問：甲○○當時是不是有因為100年12月14日15日監工日報填寫的施工進度並未達成完工的情況而叫你修正？」修正是沒有。）；（「問：後來甲○○是不是有把監工日報退給乙○○，叫他要修正？」這個我不知道。）；（「問：〈提示乙○○於102年11月21日在調查局東機站之筆錄〉乙○○說，在100年12月16日上開工程驗收後，他就休假，監工日報是由你拿給甲○○，甲○○認為該監工日報的施工進度未完工，無法結算，所以要你去更正，乙○○說你改了幾次，甲○○還不滿意，丙○○才在乙○○於休假回營後，要求乙○○更改12月14日及15日的監工日報是否如此？」是我於100年12月16日、17日時幫乙○○送監工日報給甲○○的，甲○○當時並沒有要求我修正，當時甲○○並沒有要我把監工日報拿給丙○○及乙○○，我確定當時是有要報完工結報，所以要把監工日報、完工報告表交給上級工程官甲○○。）（偵卷第230頁）。足見，依檢察官所提出證人艾慶文之證述，實難認被告甲○○有指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載。
２、證人林俊輝之證述：證人林俊輝即為○○部花蓮分庫上尉作業組組長（現為陸軍第一地區支援指揮部補給油料庫，上尉油料官）於103年6月3日偵訊時結證稱：（「問：所以是甲○○叫乙○○改的嗎？」應該是丙○○，因為我們指揮部的狀況應該是甲○○跟丙○○講，丙○○再來要求我們。我知道是甲○○有打電話來罵乙○○，但後來直接要求的人是丙○○，乙○○當時跟我回報說分庫長有施壓。）（偵卷第162頁），103年6月23日偵訊時亦結證稱：（「問：你當時有叫乙○○找別人幫忙簽你的名字嗎？」當時我是知道是分庫長要求乙○○的，．．．）；（「答：乙○○應該是被叫回來的，因為是我的分庫長先打電話給我叫我把資料重做一份，當下我就拒絕他，之後乙○○就被人家叫回家，我猜當時他是接到分庫長的電話，叫他回去。）（偵卷第183頁、第184頁）。足證，證人林俊輝已明確證稱，係被告丙○○指示施壓要求被告乙○○登載不實系爭2紙日報表，證人林俊輝所述亦為被告丙○○、乙○○2人所不爭（不爭執事項第點，本院卷第90頁正反面），應堪信為真實。至於證人林俊輝固另證稱被告甲○○有打電話來罵被告乙○○，惟此部分縱認屬實，其證明力亦僅及於被告甲○○就系爭清洗工程事務結報部分有因故責罵被告乙○○，然其射程距離顯無法或跳躍推論被告甲○○有指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載。
３、被告丙○○之供述：
⑴、被告丙○○於原審104年12月29日證稱如下：（「問：被告
甲○○是在哪個階段跟你聯絡？」被告乙○○送過去之後一直有問題，然後被告甲○○有打電話跟我講這件事，其實他不會主動打給我，是因為資料一直有問題，可能他也沒辦法作結報的階段，所以打電話叫我管制這件事情。）；（「問：你的意思是被告乙○○12月20日當天送了幾次，被告甲○○都不滿意，後來被告甲○○就在同一天跟你聯絡？」確切時間我真的忘記，我知道是被告乙○○他們有一直把結報資料跟監工日報表送到被告甲○○那邊去審，一直有問題，最後才打電話給我。）；（「問：被告甲○○打電話給你說的內容為何？」他跟我講說監工日報表跟結報資料送過去一直有問題，讓他那邊沒辦法做結案資料，叫我要管制，事實上被告乙○○跟我在不同營區，因為我是分庫長，所以他跟我講，叫我去處理這件事情。）；（「問：被告甲○○跟你說請你去督導這件事情時，他有無明確告訴你如何督導？」沒有。）；（「問：被告甲○○只是叫你去監督這件事情？」對，他叫我趕快把結案資料做好，管制他們送過去。）；（「問：〈聲請提示103年度偵字第208號調查卷第173頁反面，並告以要旨〉你當時對調查官陳稱你當時一時情急，未能細思，所以才指示被告乙○○補填廠商已施作，並未受任何人指示，也沒有收受任何好處，此部分是否屬實？」屬實。）；（「問：〈聲請提示103年度偵字第208號調查卷第176頁，並告以要旨〉你於調查站供稱被告乙○○沒有跟你提過被告甲○○建議他修改100年12月14日、15日監工日報表的事情，是否屬實？」屬實。）；（「問：被告甲○○打電話給你有無提到先讓工程過，後面再補做，這樣的內容？」當時實際的談話內容我不是很記得，但是我知道被告甲○○打電話給我有把我責難一下，我是卡在中間，有上級的壓力，我覺得只能這樣執行這個部分。）；（「問：被告甲○○是否知道此工程後面有補做的事實？」這部分我不瞭解，他的對口一直都是被告乙○○，我不知道被告乙○○有無跟他提到這一段。）；（「問：被告甲○○平常是否會到你們的油庫即此工程的工地？」不會。）；（「問：被告甲○○在電話裡有無跟你說問題出在何處？」沒有，他只有跟我說送過去的監工日報表有問題，就我知道是被告乙○○跟我講的，被告甲○○是因為送過去的資料有問題，打電話來叫我管制，把我念了一下。）；（「問：你不確定被告乙○○有無跟你說被告甲○○明確指示他抽換？」對，我現在沒辦法確定。）；（「問：但是你可以確定被告乙○○有跟你說被告甲○○有提到報告有問題的事情？」對。）（原審卷2第7頁正面至第12頁反面）。
⑵、從上開被告丙○○之證詞可知，被告甲○○僅指出工程施工
日誌有問題，促請被告丙○○要管制工程施工日誌等結案書證，並無指使或要求被告乙○○，就系爭2紙日報表為不實登載。又被告丙○○亦證稱，不清楚被告甲○○是否知悉系爭清洗工程後續有補做事實（原審卷2第10頁反面），準此，得否遽認被告甲○○與被告丙○○、乙○○2人有默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，亦難認為無疑。
⑶、被告丙○○於同次審理時固另證稱：（「問：所以你的意思
是被告甲○○在電話裡沒有明確跟你說抽換報表，但是因為他跟你說報表數量跟最後驗收結果有矛盾，所以你聽到長官這樣說就認為應該要去抽改，不然沒有其他方法可行，是否如此？」是。）；（「問：被告甲○○有無其他的講法讓你自己認為他是要你修改？」他沒有其他講法，他只告訴我說如果這樣他沒有辦法結案，我的認知就是他把監工日報退回來。）（原審卷2第12頁正面、第14頁正面）。惟查：ㄅ、「推測證述」乃證人非基於其實際體驗經過所為之供述，除
非證人得說明其推測根據，或就基於該根據，為如此推測證述，提出合理之說明，否則其證述信用性相當低下，尚難率加採信。查被告甲○○並無指示被告乙○○、丙○○2人於系爭2紙日報表為不實登載，已如前述，且被告丙○○所述聽到被告甲○○這樣說（報表數量跟最後驗收結果有矛盾），就認為應該要去抽改，要屬其一己推測之詞，證人丙○○就此部分亦未說明其推測根據，或基於該根據，為如此推測證述，提出合理說明，徵諸前開說明，其該部分之信用性相當低下，自難援用作為不利於被告甲○○之證據。
ㄆ、被告甲○○對於花蓮分庫人員並無指揮權、懲處權乙節，亦
據被告丙○○證稱在卷（原審卷2第15頁正面），且被告丙○○、甲○○2人於案發當時均為「少校軍階」（調查卷第170頁正面、第115頁），業務上或有聯繫，但無官階大小關係，或管理領導關係，是被告甲○○縱指出報表數量與最後驗收結果有矛盾，審酌2人之平行關係，實難以令人聯結被告甲○○有驅動其支配力、影響力（間接）指示被告丙○○、乙○○2人不實登載系爭2紙日報表。是上訴理由書認：被告甲○○為被告乙○○、丙○○2人之上級長官，同時為系爭清洗工程之總承辦人，指責被告乙○○、丙○○2人使其無法結案，則為「下屬」之被告乙○○、丙○○2人於當時情形下，自僅能以抽換、更改之方式重新呈報報表云云，尚難認與客觀證據或難以撼動之事實無間，自不足憑此推翻原審認定之結論。
ㄇ、縱認被告丙○○係揣測被告甲○○之意，而指示被告乙○○
於系爭2紙日報表為不實登載，惟此僅係被告丙○○個人對於被告甲○○之指正為過度歪斜之解讀，實難以被告丙○○一己之忖度理解，回溯推認被告甲○○有指示被告丙○○、乙○○2人不實登載系爭2紙日報表。
⑷、至於被告丙○○於103年6月24日偵訊時固證稱：（「問：在
100年12月20日當時你有沒有要求乙○○及林俊輝抽換100年12月14日及15日的監工日報以符合驗收完成的內容？」因為已經驗收完了，乙○○將監工日報送到○○部，因為內容寫得不完整，所以指揮部的甲○○叫他們修。）；（「問：要怎麼修？」修裡面的內容，重新寫過之後再送過去，所以乙○○有來分庫跟我講這件事。）；（「問：所以是你叫乙○○抽換的，還是甲○○叫乙○○抽換的？」甲○○叫乙○○抽換的，乙○○跟我說，我就說既然○○部長官這樣講，我們就照辦。）（偵卷第193頁、第194頁），於原審104年3月18日行準備程序時亦陳稱：「修改監工日報表是來自於被告甲○○之指示。一開始我們送的監工日報表，寫的內容是照實寫，但被告甲○○有意見，他說這樣我怎麼做結案資料，當時被告甲○○有打電話給我講監工日報表如實記載，將無法做結案資料，然後就退回來要我跟被告乙○○修改」（原審卷1第150頁反面）。然查：
ㄅ、然查，被告丙○○於原審104年12月29日公判審理時經詰問
後僅證稱：被告甲○○促請伊管制工程施工日誌等，並未指出要如何督導，更未提及被告甲○○有指示或要求伊等不實登載系爭2紙日報表（原審卷2第7頁反面、第8頁正面）。
ㄆ、被告丙○○於102年11月19日調查時亦供稱：「乙○○沒有
跟我提過甲○○建議他修改100年12月14日及15日之監工日報表之事情」（調查卷第176頁反面，按彈劾證據並非將法庭外之供述作為證明犯罪事實存否之「實質證據」，僅係將法庭外之供述限定作為判斷供述證明力之「補助證據」，資以判斷檢驗實質證據之信用性，因此，同一人之法庭外供述〈傳聞證據〉雖不能直接作為認定事實之用，但仍非不得作為彈劾證據加以運用，因此，被告丙○○之調查站受詢證述，應非不得作為彈劾證據使用），足認被告丙○○先後供述本身，適足以指向其偵查供述之架空虛構。
ㄇ、按供述人所供如為真實，一般而言，無論何時其供述內容應
不致有所變遷，因此供述人偵查、公判先後階段之供述內容是否一致，應非不得作為判斷供述信用性之指標之一（按證人如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大之變遷，如證人之證述內容前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述之內容，具有高度信用性）。尤其供述人於接受調查詢問前，可能多不及準備，從而供述人之事後供述，如與犯罪發生後未久之供述內容具有一貫性、無變遷性，其供述內容一般來說，應具有較高信用性。相對而言，供述人之供述如於中途有所變遷翻異，其供述信用性多認為較為低下，而變遷部分如愈是供述之重要部分，信用性之評價則愈是低劣，易言之，變遷部分如係該當於「供述核心部分」，除非就其變遷能提出一般人多能接受之理由，否則一般多認難以肯認其信用性。查被告丙○○關於被告甲○○究有無指示或要求伊等不實登載系爭2紙日報表，先後提出迥異不同版本，且被告甲○○直接指示修改對象究為被告乙○○，或是被告丙○○，其103年6月24日偵訊與104年3月18日原審準備程序所述，亦歧異矛盾，又被告丙○○變遷動搖部分，要屬供述核心事項，並未能提出一般人多能接受之理由，參照前開說明，其偵訊供述信用力相當低下薄弱，尚難援此不具信用性之證據為被告甲○○不利之認定。
ㄈ、不寧唯是，證人乙○○於原審104年11月24日審理時亦結證
稱：係被告丙○○指示伊不實登載系爭2紙日報表，伊不記得被告甲○○當時有對伊提出什麼指示（原審卷1第240頁反面、第241頁反面、第242頁正面），足見，被告丙○○於偵訊時證稱：「是甲○○叫乙○○抽換的」云云，要與證人乙○○之證述，尚難無間，且有上開信用性低下事由，自難率加採信。
ㄉ、尤有甚者，共同被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據
，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑訴法第156條第2項定有明文。分析其立法目的厥為防止偏重自白，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（共同被告）時有與被告立於相反利害關係，為圖減輕或免除自己之刑事責任，遇有以自己利益為本位供述之傾向，對其他共同被告不利益之事實採取誇張之態度，對自己不利之事實則採以隱蔽之態勢，進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而為非本意供述之風險（如偵查機關對特定被告以單憑自白不得定罪作為誘餌，誘導特定被告自白，並以此取得之自白，作為認定其他被告犯罪之證據，產生不適切偵查活動之弊害），甚或有助長強要共犯者自白之虞，升高誤判之風險，又因共犯者自身有體驗犯行，較難以分辨供述中摻雜虛偽，轉嫁或攀誣危險性亦難以藉由反對詰問，加以完全排除，因此自不能僅憑共犯（共同被告）之供述作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。查被告甲○○與被告丙○○2人乃立於共同被告關係，被告丙○○為圖得對自己較為有利之處遇，有指攀其他共同被告之風險（得依貪污條例第8條第2項後段減輕或免除其刑，且被告丙○○於本院105年10月13日行準備程序時，亦主張伊有供出被告甲○○，有貪污條例第8條第2項後段之適用，本院卷第85頁反面、第92頁正面），是考量共犯者供述之上述風險性及誤判冤獄之不可回復性，及被告丙○○明顯有藉由供出被告甲○○以企圖減輕或免除其刑之動機，不唯不得執被告丙○○之上開證述作為有罪判決之唯一證據，對其供述信用性亦難予以過高評價。
ㄊ、考量共犯者供述之上述危險性，將共犯者自白供述作為認定
其他共同被告犯罪事實之用，有必要存在著與共犯者供述內容相契合並有其他證據擔保印證之客觀事實，而此客觀事實係指難以撼動之事實或相當於此程度之事實而言。查本案並無其他積極證據所證明之客觀事實足以擔保支持被告丙○○之上開偵訊證述內容，準此，自難援此為被告甲○○不利之認定。
４、被告乙○○之證述：
⑴、被告乙○○於原審104年11月24日證稱如下：
（「問：能否請你就此部分過程再作一次說明？」在12月15日我們要求廠商終止契約的那天，12月16日是整個作完工的驗收，可是不合格，然後12月19日再由我們分庫作複驗，複驗完隔天我們送報表給被告甲○○，被告甲○○說監工日報上的完工數量不對，為何不對還送上來，我當時打電話請分庫長跟被告甲○○解釋，他們協調說先當作完工，之後再補正，一直到12月27日的時候，被告甲○○催著要監工日報表，因為他要辦理結報，我們一直交不出資料才打電話給分庫長，說廠商還是沒做完，被告丙○○就說先寫先交，再逼廠商做完。）；（「問：你稱監工日報表有填寫不實，你是依何人指示為此行為？」被告丙○○。）；（「問：你稱當時在被告甲○○這邊，被告甲○○打電話給被告丙○○時，你在旁邊？」對，但是是我打電話給被告丙○○。）；（「問：你聽到被告甲○○講了什麼？」聽到的內容我不是很清楚，我只知道最後的結論是繼續施作。）；（「問：你是否記得當時被告丙○○、甲○○的對話內容？」我不是很清楚。）；（「問：被告甲○○當場有無對你作出指示？」我不記得他當時有無對我說什麼，但是我當時感覺有不懂的地方要去問被告丙○○。）；（「問：被告丙○○要你補充修改的部分是否屬實？」屬實。）（原審卷1第238頁正面至第242頁正面）。
⑵、從上開被告乙○○之證述可知，系爭2紙日報表係被告丙○
○指示不實登載，被告乙○○並不清楚被告丙○○與被告甲○○2人之對話內容，準此，得否依憑被告乙○○之證述推認，被告甲○○指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，尚難認為無疑。
⑶、被告乙○○於103年4月24日偵訊時證稱：（「問：100年12
月14日、15日的監工日報表，你是否有製作完畢後，做更改？」有。）；（「問：為什麼會做更改？」因為工程先讓他驗收合格後，因為有年度預算壓力，之後再讓廠商施作。會更改監工日報表是因為已經讓他驗收合格了，所以我的監工日報表要符合驗收合格的內容。）；（「問：你原來的12月14日及15日的監工日報表寫的是什麼，為什麼要更改？」監工日報表上，本日完成的百分比、累計完成的百分比與完工有落差，是我們分庫長叫我們更正，我忘記內容講什麼了。）；（「問：係於102年11月21日在東機站受詢問時稱，100年12月16日驗收後，你就休假了，該監工日報表是由職務代理人艾慶文送給甲○○，甲○○認為花蓮油料分庫呈送的監工日報表登載不完整，無法顯示上述工程完成施作，所以就退件，分庫長丙○○在你於100年12月20日休假完畢回營後，要你修改12月14日及15日的監工日報表，你才依據丙○○的指示抽換既有的監工日報表，填載合乎契約已完工數字及施作內容的施作日報表之後，再呈送給甲○○，是否如此？」對。）；（「問：所以甲○○及丙○○本來就知道該工程本來就沒有完工是嗎？」丙○○一定知道，但是我不知道甲○○是知道還是不知道。）（偵卷第147頁、第148頁）。於103年6月23日偵訊時亦結證稱：（「問：抽換100年12月14日、15日的監工日報，是丙○○叫你做，還是甲○○叫你做的？」印象中是工程要結報了，監工日報送到甲○○那邊被退回來，我有跟丙○○講這件事情，丙○○叫我補登資料。）（偵卷第183頁）。足見，依被告乙○○於偵訊中所述，本案系爭2紙日報表係被告丙○○指示不實登載，被告甲○○僅有退件，且伊亦不曉得被告甲○○知道還是不知道仍有部分工程於驗收後仍未完工，另參照核對被告乙○○於原審審理時之證述，得否遽認被告甲○○有指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，實難認為無疑。是上訴理由書以被告甲○○有責罵、退件為由，率認被告甲○○涉有公訴意旨欄所載之犯行，尚難認無以有罪方向作用驅使不確實事實，依憑未基於證據之推理、臆測導引認定被告甲○○涉犯公訴意旨欄所載犯行。
５、被告甲○○應無指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，進而圖利金立公司之動機：
被告甲○○先後於下述時間，簽擬下述2紙內容之簽呈：
⑴、100年12月14日簽呈：
系爭清洗工程自100年9月9日起開工，並依契約規定限應於100年11月30日前完工，惟金立公司迄今仍未完成契約規定全數工項施作，經100年12月6日會同承商召開趕工協調會決議，要求承商限期於（100年）12月15日前完工，若否，將依契約第21條「契約終止解除及暫停執行」之規定，針對未完成項目辦理終止契約（不爭執事項第點６，本院卷第89頁正面），並有該紙簽呈乙紙在卷足憑（他卷6-3第109頁）。
⑵、100年12月15日簽呈及函文：
系爭清洗工程案，依契約規定限應於100年11月30日前完工，惟金立公司迄今仍未完成全數工項施作，本部將依趕工協調會決議事項，針對未完成項目辦理終止契約。並預訂於100年12月16日（星期五）上午0900時針對已完成項目實施驗收作業，並請金立公司備妥相關佐證文件，俾利驗收作業執行順遂（不爭執事項第點７，本院卷第89頁正反面），並有該紙簽呈乙紙在卷足憑（他卷6-3第111頁）。
⑶、足見，被告甲○○果有指使被告乙○○，或與被告丙○○、
乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，進而圖利金立公司之動機，其為何前於100年12月14日、15日即上簽報請上級擬針對「未完成項目辦理終止契約」？致其上級長官注意到系爭清洗工程中有部分細項工程仍未完工？
⑷、檢察官並未積極舉證證明如解除或終止系爭清洗工程契約，
致年度預算無法執行完畢，被告甲○○會受到懲處，又綜合觀察被告甲○○上開簽呈及被告甲○○於系爭清洗工程所處之地位、扮演之角色（負責系爭清洗工程訂約、結報，不爭執事項第㈢點，本院卷第86頁反面），反或可以推認縱系爭清洗工程有解除或終止契約之情，被告甲○○應不致受到懲處之情，準此，被告甲○○究有何動機、圖謀，指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載，進而圖利金立公司之理由？
６、至於：
⑴、被告甲○○所簽擬之100年12月21日、12月26日簽呈（他卷6
-3第116頁、第118頁、第119頁），僅足證明被告甲○○有簽擬該2紙公文，逐級層報辦理系爭清洗工程結案，並支付金立公司承攬報酬而已，實無法憑此有限之證明力推認被告甲○○涉有公訴意旨欄所載之犯行。
⑵、系爭2紙日報表（工程施工日誌第193頁至第196頁），僅足
證明被告乙○○、丙○○2人有不實登載之情，單憑該2紙書證之有限證明力，實無法串連建構指向被告甲○○有指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載。
７、小結：本案檢察官所提證據尚難證明被告甲○○有於100年12月26日或之前某日時許（100年12月20日之前），在花蓮縣○○市○○路○○號○○部指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載。
㈡、無積極證據足資證明「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告，金立公司延至100年12月26日之後，或遲至101年1月2日始交付：
１、證人邱文鑑為○○部主計組長，有於被告甲○○100年12月26日所簽擬之結案付款簽呈背面蓋章乙節，為二造所不爭，並有100年12月26日簽呈乙紙在卷足憑（他卷6-3第118頁、第119頁）。
２、證人邱文鑑於原審105年4月13日審理時結證稱：
⑴、（「問：〈提示軍高檢他字6號卷三第118、119頁〉此簽呈
上有你的章，你是否記得此簽呈的工程案件？」有這個工程。）；（「問：此工程上簽後有送呈到你那邊？」程序上會呈到我們這邊。）；（「問：送呈到你們單位的時候，有無提出任何資料供你們審核？」在結案的程序過程中，最後完工驗收我們會先去驗收完後，整個驗收程序完成後，會作一個結案程序上簽結案，代表之前的程序都完成，會把結案有關的驗收紀錄、合法憑證、監工日報表等資料都隨案上呈。）；（「問：依你所述送呈給你的東西是監工日報表、憑證、驗收紀錄，是否如此？」會給我憑證，監工日報表的部分有時候是真的忘記，但是之前如果有問題，他們再去驗收的時候，我們都會看監工日報表。）；（「問：上簽給你看時，有無需要提供驗收各項檢測報告給你看？」也會送給我看。）；（「問：〈提示工程施工資料卷一工程施工照片〉在你蓋章前有無看過這些資料？」會檢附這些東西給我們看。）；（「問：〈提示工程施工資料卷四油池容積校正報告〉你在審核時有無看到油池容積校正或是其他的檢驗報告？」這部分應該是在驗收紀錄上的呈核案件上就先看過。）；（「問：你有無看過檢測報告？」如果驗收合格，驗收人員就應該是有把檢測報告檢附在上面，就會有審查事項。）；（「問：在你的經驗中，有無哪一次是沒有附檢測報告？」只要不附檢測報告，我們一定是不會過關，我們也曾經有過整個案子不過，年度做不完，直接預算保留，我們不會有經費壓力而去讓廠商過關，也有廠商要提起訴訟，我們也是依照法律途徑處理，不會因為廠商有什麼情形我們就妥協，而且過程中承辦人員如果有缺失，我們也是依程序作行政處分，不會因為他們的情形去妥協。）；（「問：檢測報告的部分如何？」檢測報告如果是外部來的資料，他是要檢附在後面。）；（「問：如果只有簽函的本文，附件沒有檢附時，能否上呈會辦？」一般是不行。）（原審卷2第107頁反面至第110頁正面）。
⑵、依證人邱文鑑之證述，被告甲○○於100年12月26日擬簽報
請系爭清洗工程結案時，應有檢附「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告。
⑶、基於以下理由，應以證人邱文鑑之證述具有信用性：ㄅ、按供述證據與物的證據相異，針對供述證據，應就「供述者
屬性」（與案件無關係，供述者本身本來之屬性，例如能力、性格、認識力、記憶力等）及「供述者之立場」（與案件關係所生之立場，例如對於當事人之偏見、利害關係等），與供述證據根據，檢討供述內容本身及相互對照印證其他證據，並整體加以充分檢討，經檢視其信用性後，再據以決定供述證據之採否。易言之，認定（供述）證據之信用性不應單憑供述內容本身加以決定，仍應一併審酌證人之屬性、立場、與本案之利害關係、供述態度及其他諸般情事據以決定之。又供述者本身就事實之存否如全無利害關係，與被告間亦無何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形之下，供述者實無虛偽供述之動機、理由及利益，自不得輕易否定供述者之供述信用性。查本案並無積極證據足認被告甲○○與證人邱文鑑間有何特殊恩怨情仇，在無其他特殊情形之下，證人邱文鑑實無虛偽供述之動機、理由及利益，堪信，證人邱文鑑之證述，應難認不具信用性。
ㄆ、100年12月26日被告甲○○所擬具之簽呈，除逐級呈閱參謀
主任傅競凱、管制組長黃太嶽、指揮官林文祥外，並會簽主計組即證人邱文鑑及監察官黃俊偉等人，有100年12月26日簽呈乙紙在卷足憑（他卷6-3第118頁、第119頁），是縱認證人邱文鑑漏未注意該紙簽呈是否有檢附「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告，其餘4人又豈會同時且恰巧一致漏未注意該情？足見，證人邱文鑑證稱，本案應有檢附檢測報告乙節，應足堪採信。
３、本案並無積極證據足認被告甲○○有指使被告乙○○，或與被告丙○○、乙○○2人為默示犯意聯絡，就系爭2紙日報表為不實登載之情，準此以觀，被告甲○○有何必要或相對應動機，於金立公司檢具檢測報告不完備下，刻意包庇金立公司，朦混過關辦理結案，藉以圖利金立公司，實難認為無疑。況被告丙○○於原審104年12月29日審理時亦結證稱：「系爭清洗工程是花蓮分庫提出的」；（「問：如果沒有辦法完成預算會被收回，長官說如果這樣要懲處你這個長官是誰？」就是各級長官，應該講說有長官會來我們這邊視導，他們說如果今年的預算再保留就要懲處我們，所以我們就要管制，把這個案子在那一年可以結束掉。）；（「問：你為何認為本件工程沒做完你們會被懲處？」因為100年上半年的案子已經解約，重新開標長官就會給我們壓力，說案子要結案。）（原審卷2第14頁正反面、第15頁正面），顯未提及如預算執行不力，被告甲○○有受懲處之可能，從而，被告甲○○究有何動機、理由為金立公司護航，於「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告未檢具完備前，辦理結案付款？
４、證人張芳秋於原審104年11月24日公判審理時之證述不足為被告甲○○不利之認定：
⑴、（「問：〈聲請提示100年工程施工資料第1卷之油池外昇式
閘閥保養南油庫-306檢測報告、第3卷之非破壞檢測報告〉第3卷的非破壞性檢測報告，你有提出此報告給何人？」我有拿給被告甲○○。）；（「問：你是於何時取得此報告？向何人取得？」這些資料有些我是麻煩東亞航空測量有限公司〈下稱東亞公司〉，有些是吳洋明、吳元通幫我用的，後面有一些是我自己補充的，因為當初施作到一半有財務問題，所以他們就不願意幫我做，所以後面我們自己下去做，後面的照片就是我自己照的，但是取得時間我不記得。）；（「問：報告日期是12月15日，有無辦法藉此回憶大概是隔了多久取得報告？」沒有辦法。）；（「問：依照先前所提示的筆錄及報告，你能否記得你是何時將報告交給被告甲○○？」我沒有印象。）；（「問：報告是何時交給軍方？」我不記得時間。）（原審卷1第251頁正面至第253頁反面）。
⑵、按基於不確實之事實無法推導出確定之命題，法院僅得依憑
業據證據證明或推認之事實，為被告不利之認定。查證人張芳秋既無法確認何時交付「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告予被告甲○○，參照上開說明，本院自不得執此不確實之事實為被告甲○○不利之認定。
５、被告乙○○、丙○○2人之不利益供述亦不足為被告甲○○不利之認定：
⑴、本案原審行準備程序時，被告乙○○、丙○○2人固不爭執
「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告係於101年1月2日始寄交被告甲○○（原審卷1第73頁正面、第154頁正面）。
⑵、然查，「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報
告，係由證人張芳秋直接交付予被告甲○○乙節，除為檢察官所不爭外，並為被告乙○○、丙○○2人所是認（本院卷第143頁反面），證人張芳秋亦證稱，「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」該2份工程檢測報告，伊係交付予被告甲○○（原審卷1第251頁正面）。
⑶、準此，在被告乙○○、丙○○2人均未經手前提下，其等如
何確認系爭「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告，遲至101年1月2日始交付予被告甲○○，足認，被告乙○○、丙○○2人均係供述自己本身未曾體驗過之事象，所述非無基於主觀臆測之疑，自難執此不確實之證據為被告甲○○不利之認定。
６、證人倪漢傑之證述亦不足為被告甲○○不利之認定：
⑴、證人倪漢傑於104年4月13日審理時結證稱：伊接到張芳秋委
託後馬上進去施作，施作完後把第1次報告先送出去（交付時間約在100年12月22日至101年1月1日之間），之後有再修改，約於跨年時交付第2次報告，但伊已記不得第1次與第2次相間隔時間為何（原審卷2第99頁至第102頁）。
⑵、是依證人倪漢傑所述，伊確非無可能於100年12月26日之前
即已交付檢測報告予證人張芳秋，準此推論，證人張芳秋亦非無可能於100年12月26日當日或之前即已交付檢測報告予被告甲○○，參以證人邱文鑑亦結稱，伊於被告甲○○100年12月26日所簽擬簽呈應有檢具檢測報告。準此，縱認證人倪漢傑有於跨年時段修改報告，亦難憑此率認為「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告未檢具完備前，被告甲○○即辦理結案付款。
７、上訴理由書固指出：金立公司應於100年12月16日系爭清洗工程驗收時，一併提交「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」等工程檢測報告，始得認定完工，然金立公司並未於驗收日提交報告，被告甲○○應辦理終止契約卻未為之，仍於100年12月21日簽呈表示確認均符合契約規範，全數施作項目均同意驗收合格，已無辦理終止契約必要等節，顯已該當公訴意旨欄所載之圖利罪及行使公文書登載不實文書罪嫌云云。然查：
⑴、系爭清洗工程被告甲○○係負責訂約、履約督導及驗收結報
，至於工程進度管制及監工由花蓮分庫負責乙節，業據被告甲○○供承在卷（他卷6-3第153頁，他卷1-2第75頁，調查卷第140頁反面），並為檢察官所不爭（不爭執事項第㈢點，本院卷第86頁反面）。
⑵、系爭清洗工程係於100年12月16日由○○部綜合組組長吳任
傑主驗，林俊輝會驗，另由趙孝林負責填寫記錄驗收紀錄，嗣於100年12月19日由被告丙○○複驗等節，除為二造所不爭外（不爭執事項第、點，本院卷第91頁正面），並有上開2日驗收紀錄各乙紙在卷足憑（他卷6-3第127頁、第129頁）。
⑶、依上開說明可知，100年12月16日、19日驗收程序，被告甲
○○並未在場參與，準此，被告甲○○是否知悉金立公司於100年12月16日當日驗收時，未一併提交「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」等工程檢測報告？進而護航金立公司不實登載公文書及圖利金立公司？實難認為無疑。
⑷、又被告甲○○固有於100年12月21日簽擬：經本部於100年12
月16日前往佳山作業組辦理驗收作業，相關驗收缺失經承商完成改正後，並由花蓮油料分庫長於100年12月19日確認均符合契約規範，全數施作項目均同意驗收合格。本案施作工項全數完成並驗收合格，已無辦理終止契約必要，刻正辦理結案資料彙整中，將持續管制於年度內完成結案付款作業（不爭執事項第點８，本院卷第89頁反面、第90頁正面），並有100年12月21日簽呈乙紙在卷足稽（他卷6-3第116頁）。惟對照100年12月16日「結案簽呈」（他卷6-3第118頁、第119頁），另檢視100年12月21日簽呈，足認100年12月21日簽呈僅是書面報告系爭清洗工程業先後於100年12月16日、100年12月19日驗收確認符合契約規範，同意驗收合格，另佐以100年12月19日驗收報告亦載明：「針對第1次驗收缺失複驗結果．．．同意驗收合恪」（他卷6-3第130頁），堪信，被告甲○○100年12月21日擬具簽呈時，尚無須使用或檢陳本案相關檢測報告，從而，被告甲○○於100年12月21日時，是否已知悉金立公司尚未檢具本案相關檢測報告，亦難認為無疑。
⑸、綜上，上訴理由書以金立公司於100年12月16日時，未檢具
本案相關檢測報告為由，即認被告甲○○該當公訴意旨欄所載圖利罪及行使公文書登載不實文書罪嫌，應係對於本案驗收參與程序誤會所致，尚難加以採信。
８、小結：檢察官所提證據尚不足證明「非破壞性檢測」、「外昇式閘閥保養」工程檢測報告，金立公司延至100年12月26日之後，或遲至101年1月2日始交付。
五、駁回上訴之總結：
㈠、檢察官僅從各個證據所內含指涉面向證明力當中，挑擇出積極有利於有罪認定之一面，進而重疊累積上開事實，而為被告有罪之論斷，但對於消極可能性之一面，或與有罪認定有矛盾高度可能性之反對事實，似尚難認為有充分正當之評價。
㈡、縱放被告，毫無疑義是不正義的，但因冤罪處罰被告則是侵害人權之最，亦同是不被容許之不正義，防止冤罪既是刑事審判工作最重要課題之一，經綜合審酌諸般證據結果，如無法認定犯罪事實時，當然應為無罪之諭知。不宜過度勉強分析、堆疊不充分、不完全之證據，驅使主觀臆測及單純想像，以填補證明力不充足及不合理之處，以回應「罪證有疑利歸被告」之鐵則，同時滿足有罪認定應到達「毫無合理懷疑確信程度」之要求。
㈢、經綜合檢討全盤證據，同時參照經驗法則，尚難認檢察官已舉證證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度，且依合理判斷，檢察官所主張之假說，尚難認係唯一之結論，而容有與該假說相矛盾之其他合理假說存在。是基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告甲○○科處刑罰，或對被告甲○○為不利益之認定。是檢察官提起上訴，請求撤銷原判決而為被告甲○○有罪之認定，尚難認為有理由，應予駁回。
丙、據上論斷法條：
㈠、刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
㈡、貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條、第19條，陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第4款。
㈢、刑法第11條、第28條、第213條、第216條、第55條、第59條、第37條第2項、第219條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 連玫馨附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。