臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第101號上 訴 人即 被 告 林裕祥選任辯護人 蘇銘暉律師（法扶律師）上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺東地方法院105年度易字第246號中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104年度他字第733號、105年度偵字第1286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林裕祥犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林裕祥被訴背信部分無罪。
事 實
一、林裕祥係址設花蓮縣○○市○○路○○○ 號順利不動產開發有限公司（下稱順利公司，於臺東縣○○市○○路○○○ 號設有辦事處〈下稱順利公司臺東店〉，均於民國105年6月6 日解散）之總經理及實際負責人，其從事不動產買賣等經紀業務，為從事業務之人。
二、順利公司臺東店之店長劉遠、會計洪品薇於104年5月23日與王明義（由其女王清英代理，王明義於104年7月10日過世）簽訂不動產委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），約定王明義將其所有位於臺東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼臺東縣○○市○○路○段○○巷○○號房屋（以下合稱本案房地）委託順利公司銷售，委託期間自104年5月23日起至104年8月23日止，委託銷售總價為新臺幣（下同）350萬元，服務費即仲介費為房地委託成交價之百分之四。嗣由林裕祥接手處理本案房地後續之仲介出售事務，王清英亦代理其父王明義簽署授權書（下稱授權書）對林裕祥授予本案房地買賣契約簽訂之代理權。因委託銷售契約訂定時，王清英漏未將部分土地計價，而於104年5月27日另代理王明義出具同意書（下稱同意書）交與林裕祥，改以420萬元賣清本案房地，亦即王明義實拿420萬元，不負擔任何仲介費、增值稅、代書費等相關稅費。嗣買方張至善於104年7月11日，以670萬元購買本案房地，林裕祥並代理賣方王明義與張至善簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。從104年7月6日張至善委託其母曾貴交付訂金予林裕祥起，至104年9月30日張至善將向銀行貸得之280萬元匯入順利公司所開立之花蓮第一信用合作社帳號00000000000000號帳戶（下稱花蓮一信帳戶）為止，張至善已將670萬元買賣價金全數支付完畢，王明義之繼承人亦已於104年8月20日將本案房地之所有權移轉登記予張至善，林裕祥則為王明義之繼承人辦理繼承登記代為支出20萬元相關費用。惟林裕祥因經濟陷入困境，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，經王明義之繼承人王清英多次催促交付價金後，僅陸續交付王明義之繼承人王清英120萬元，而於104年9月30日將其餘應給付王明義繼承人之280萬元侵吞挪用入己。
待王清英於104年11月16日對林裕祥提出告訴後，林裕祥、順利公司及王明義全體繼承人（包含王清英在內）於105年2月4日在臺灣臺東地方法院以105年度訴字第19號損害賠償事件成立調解，因被告曾為辦理繼承登記代為支出相關費用20萬元，故王明義全體繼承人同意就該20萬元之請求拋棄，僅請求280萬元，林裕祥與順利公司則同意於105年2月26日給付280萬元，但嗣後林裕祥僅再給付110萬元，其餘170萬元仍未依調解內容履行。
三、案經王明義之繼承人王清英告訴臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之下列供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（見本院卷第37頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告林裕祥於本院準備程序及審理時均坦承將張至善所
交付、且應交予王明義繼承人之款項侵占挪用，惟辯稱侵占金額應為170萬元（見本院卷第110頁、第134頁反面）。被告前述坦承部分，核與證人即告訴人王清英、證人張至善之證述相符，並有系爭委託銷售契約書、授權書、同意書、系爭買賣契約書、告訴人王清英與被告LINE對話擷取畫面、本案房地之登記謄本、順利公司花蓮一信帳戶存摺及內頁影本、臺灣臺東地方法院105年度訴字第19號損害賠償事件調解筆錄、張至善購屋付款說明（曾貴經手部分）、（見他字卷第6-14頁、第37-40頁、第54-58頁、第71-73頁、第79-80頁，原審卷二第149頁）附卷可稽，被告此部分自白，與事實相符，堪可採信。關於侵占金額部分，被告雖辯稱僅170萬元，然告訴人王清英於104年11月16日提出告訴時，告訴狀載明林裕祥僅交付120萬元，侵吞餘款300萬元；告訴人王清英與被告以LINE通訊軟體之對話中，告訴人王清英亦多次要求支付尾款300萬元，被告則回覆「真的很抱歉…我最近又被偷開一張450萬的票…我知道你很急要拿尾款…既然錯了我也會補償你一點誠意…如果你們無法接受提出侵占告訴…我只能接受」等語（見他字卷第9-14頁）；而王明義全體繼承人（包含告訴人王清英）提起臺灣臺東地方法院105年度訴字第19號損害賠償事件後，被告才於105年2月4日與王明義全體繼承人達成調解，調解筆錄載明因被告曾為辦理繼承登記代為支出相關費用20萬元，故王明義全體繼承人就該部分之請求拋棄，請求之金額減縮為280萬元，嗣後被告支付110萬元，亦有該案之民事準備書狀、民事陳明狀、調解筆錄（見他字卷第71-77頁、第86頁）在卷可參；是被告侵占金額應為280萬元（計算式：賣清價420萬元-代為支出之繼承登記費用20萬元-已交付之120萬元=侵占金額280萬元）。
被告於調解成立後所支付之110萬元，係將所侵占之部分款項返還予被害人，尚不能因其嗣後返還之舉，反證侵占之金額為170萬元。被告所辯，尚不足採。
㈡公訴意旨雖認被告違反不動產經紀業管理條例第19條第1項
關於不動產經紀人員不得收取差價或其他報酬之規定，且違背其經營不動產仲介業務之受託義務，向張至善隱瞞賣方價額，使張至善同意以670萬元價款購買本案房地，張至善因而受有250萬價額之損失，又故意不告知告訴人王清英本案房地以670萬元成交，使王清英亦陷於錯誤，同意實拿420萬做為出售本案房地之價款，使王明義之繼承人受有250萬價額之損失（被告此部分被訴背信部分無罪，理由詳後述），上述買方與賣方之價差250萬元亦遭被告侵吞入己等語。惟依後述有關被告被訴背信部分無罪之理由可知，被告收取差額或高於主管機關規定之仲介服務費報酬，固違反不動產經紀業管理條例第19條第1項之規定，然違反該規定並無刑事處罰；且被告係賣方王明義委託之代理人，非買方張至善之代理人，被告對於賣方之底價不僅不負對買方公開之義務，依告訴人王清英代理其父王明義出具之同意書所載：「同意新台幣肆佰貳拾萬元正賣清，其餘價款作為順利不動產之服務報酬與增值稅、代書費等相關費用。賣方實得價款部分，本公司願意配合合約保密…」，被告亦應對於賣方之實得價款予以保密；而張至善出價670萬元，應係出於其個人之評估，尚無證據可資證明與被告有關；而賣方王明義以420萬元賣清，係附帶不負擔任何仲介費、增值稅、代書費等相關稅費之條件，若有成交賣方即實拿420萬元之意思，上開同意書中對此亦詳載甚明；是以，本案房地買方與賣方之價差250萬元，不能認係買方張至善之損失，亦無從認係賣方王明義之繼承人之損失，而應依上開同意書所載，作為順利不動產之服務報酬及土地增值稅、代書費等相關稅費支付之用。被告就此250萬元雖未交付予王明義之繼承人或返還賣方張至善，均不構成業務侵占。公訴意旨認被告侵占金額尚應包括買方與賣方之價差250萬元，尚有誤會。
㈢被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：被告林裕祥係從事不動產買賣等經紀業務之人，其將業務上經手之款項280萬元侵吞挪用入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、撤銷改判之理由：㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告並無構成刑法第342
條第1項之背信罪，前述業務侵占罪與背信罪無法該當刑法「不真正競合關係」，亦無在後之業務侵占行為包括與罰之前行為背信行為之可言，且被告侵占之金額應為280萬元，尚非原判決認定之491萬6千元。原判決未予詳查，容有未洽，被告上訴，為有理由，應予撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為不動產經紀業之從業
人員，卻擅自挪用280萬元侵占入己，致告訴人王清英與王明義其他繼承人受有無法取得應得價金之金錢損失，金額非少，殊值非難，惟考量被告於偵查中已與王明義之繼承人達成調解並給付110萬元，於本院終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、尚有170萬元未返還予王明義之繼承人，前有業務侵占之刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，暨被告於原審自陳高職畢業之教育程度，之前從事不動產經紀業務，現無業，收入不穩定，無扶養他人之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正
，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，合先說明。
㈡查被告業務侵占之金額280萬元，於偵查中已返還110萬元予
被害人，已返還部分依刑法第38之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵；未返還之170萬元乃被告之犯罪所得，雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林裕祥接手處理本案房地後續之仲介出售事務，因告訴人王清英漏未將部分土地計價，告訴人王清英遂於104年5月27日代理王明義出具同意書交與被告，改以420萬元賣清本案房地，惟系爭委託銷售契約書已明訂賣方同意給付成交價之4%做為服務仲介費。詎被告明知不動產經紀業管理條例第19條第1項經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬之規定，其經營仲介業務者，應依實際成交價金按中央主管機關規定之報酬標準（不得超過實際成交價金6%）計收，竟意圖為自己不法所有及利益，在明知賣家王明義出賣價僅420萬元之情形下，卻於104年7月11日違背其經營不動產仲介業務之受託義務，向買方張至善隱瞞賣方之賣價，使張至善陷於錯誤簽訂系爭買賣契約書，同意以670萬元之價款購買本案房地，並當場支付150萬元，張至善因而受有250萬價額之損失；從另一方面觀之，被告利用告訴人王清英不諳相關法規規定，於系爭委託銷售契約書第16條特別約定事項中，約定賣方僅實拿350萬元（後出具之同意書改以420萬元賣清），違背其受託之義務，意圖為自己不法所有及利益，故意不告知告訴人王清英本案房地以670萬元成交，使王清英亦陷於錯誤，同意實拿420萬做為出售本案房地之價款，使王明義之繼承人受有250萬價額之損失，因認被告以1個背信行為，同時對賣方與買方違背其忠實義務，為想像競合犯，而涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑法第342條第1項之背信罪，必須係違背任務之行為，此觀之法條文義即明。
三、公訴人以被告涉有背信犯嫌，無非以被告違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，明知賣家王明義賣價僅420萬元，卻向買方張至善隱瞞賣方之賣價，致買方張至善受有250萬元損失，又利用告訴人王清英不諳相關法規規定，與賣方約定僅實拿420萬元，且故意不告知告訴人王清英本案房地以670萬元成交，使告訴人王清英陷於錯誤同意實拿420萬，致王明義之繼承人亦受有250萬價額之損失為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何背信行為，辯稱賣方自始至終就是要實拿420萬元，任何費用、稅捐、仲介服務費均不負擔，而本案房地王明義之繼承人辦理繼承及出售所需支付之代書費、印花稅、契稅等確實由其與順利公司支出，違反不動產經紀業管理條例第19條第1項規定，僅構成行政處罰，不應以刑法處罰置辯等語。經查：
㈠不動產經紀業管理條例第19條第1項規定：「經紀業或經紀
人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」，內政部並於89年5月2日以（89）台內字中字第0000000號函規定「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。」。然參諸同條例第19條第2項關於「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」之規定，可見不動產經紀業或經紀人員從事仲介業務時，如有違反上揭規定情事，僅係對於超額收取之報酬，依法負有加計利息後加倍返還支付人之民事責任；以及中央主管機關是否依同條例第29條第1項第3款、第31條第1項第2款規定，本於行政上之監督管理權限，對違反上開規定之不動產經紀業或經紀人員予以處罰或懲戒之問題，均與行為人是否觸犯刑法上之背信刑責，並無必然之關聯。公訴意旨以被告違反同條例第19條第1項收取差價或其他報酬之規定，即認被告有背信行為，容有誤解。
㈡依系爭委託銷售契約書、系爭買賣契約書可知，被告係賣方
王明義委託之代理人，非買方張至善之代理人，被告亦未曾與買方張至善簽訂委託契約。從而，被告是否對王明義及其繼承人違背受託義務，應視其有無違反系爭委託銷售契約書、上開同意書等約定之契約義務以及不動產經紀業管理條例規定之法定義務而定；被告是否對買方張至善違背任務，則僅視其有無違反不動產經紀業管理條例規定之法定義務。
㈢觀諸系爭委託銷售契約書，並無任何有關受託人得向買方公
開賣方賣價之約定。而不動產經紀業管理條例第四章業務及責任，該章自第18條至第27條，亦無任一條文規定經紀人員「應向」或「得向」買方透露或公開賣方之賣價，甚且第25條尚規定經紀人員對於因業務知悉或持有他人之秘密，不得無故洩露。其次，告訴人王清英代理其父王明義所出具之同意書記載：「同意新台幣肆佰貳拾萬元正賣清，其餘價款作為順利不動產之服務報酬與增值稅、代書費等相關費用。賣方實得價款部分，本公司願意配合合約保密…」（見他字卷第8頁），足見賣方王明義就其實得價款要求被告及順利公司應予保密，益徵被告之受託義務中，並無向買方張至善透露、告知或公開賣方王明義賣價之義務。倘若被告向賣方以外之人透露賣方實得價款，反而構成違約。是以，公訴意旨認被告對買方張至善隱瞞賣方王明義之賣價，屬背信行為，致張至善受有250萬元損失一節，並不可採。
㈣證人張至善於原審中證稱：被告並無告知王清英出的底價是
多少，其出價670萬元成交（見原審卷一第246頁），未曾證述其出價670萬元係受到被告以何方式欺瞞而陷於錯誤，足認張至善出價670萬元應係其個人評估後所作之決定。公訴意旨認買方張至善陷於錯誤而出價670萬元，尚乏所據。㈤告訴人王清英代理其父王明義於104年5月23日委託順利不動
產出售本案房地時，即在系爭委託銷售契約書第16條特別約定事項中訂明：「實拿參佰伍拾萬元，不付任何費用。」（見他字卷第7頁）。嗣於104年5月27日出具之同意書亦載：
「同意新台幣肆佰貳拾萬元正賣清，其餘價款作為順利不動產之服務報酬與增值稅、代書費等相關費用。…」。查告訴人王清英代理其父簽署系爭委託銷售契約書或同意書時，買方張至善或其他可能之買方均尚未出現，告訴人王清英對於以賣清不負擔稅費之方式，或以不賣清但願意負擔稅費之方式出售本案房地，擁有完整之決定權，被告亦無可能對告訴人王清英或王明義隱瞞買方之出價或相關資訊，足見告訴人王清英代理王明義出售本案房地之真意，始終係選擇以賣清、實拿、不負擔任何稅費之方式。此由告訴人王清英以LINE向被告催討尾款時、向地檢署提出告訴時，均已知悉買方張至善出價670萬成交，但仍於LINE及告訴狀中記載被告侵占其300萬元（按：未扣除被告就繼承登記代為支出之費用20萬元），對於買方賣方之差價250萬元未置一詞亦得明證。
再者，告訴人王清英於原審證述：「（問：你當時有無跟仲介講說是一定要拿420萬元就對了，其他的你就不管嗎？）對。（問：當時就知道了？有這樣講清楚？）有。（問：你當初是說只要拿到420萬元就好其他不計？還是說最低要賣到420萬？）就420萬，什麼都不要求」等語（見原審卷一第117頁正反面），更足以證明告訴人王清英代理王明義以賣清方式出售本案房地，並無公訴意旨所稱因不諳相關法規遭被告利用、或被告故意不告知以670萬元成交而陷於錯誤同意實拿420萬價款之情事。公訴意旨認被告對賣方違反受託義務，造成王明義之繼承人受有250萬價額之損失，尚無從採。
五、綜上所陳，公訴人所提之各項證據，尚不足認定被告有背信之犯行，本院無從形成被告有罪之心證，原審認定被告有背信之犯行，進而認為被告之背信行為與被告前述犯業務侵占罪部分，具有刑法「不真正競合關係」，在後之業務侵占行為包括與罰之前行為背信行為，認定事實尚有未當，被告上訴所辯尚堪採信，應由本院予以撤銷改判，就被告被訴背信罪部分為無罪之諭知如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項，判決如主文。
本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 林鈺明附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。