臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第139號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 林品誼選任辯護人 吳漢成律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺東地方法院105年度易字第248號中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林品誼為○○不動產公司之員工，以仲介不動產賺取仲介費為業。其於民國104年3月間接受吳金展之委託，尋找可立即興建建築物之建地，詎林品誼明知臺東縣○○市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），依臺東縣政府於94年6月30日發布實施之「變更臺東鐵路新站附近地區（豐田地區）細部計畫（第一次通盤檢討）」都市計畫案，係進行市地重劃之土地，於重劃完成前不得申請建築執照，然林品誼為求系爭土地之成交，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知吳金展係尋找可立即興建房屋之土地，而此點實屬交易之重要事項，竟刻意不告知系爭土地不得立即建造房屋之事實，並向吳金展稱系爭土地曾經建設公司評估開發建案，以促使吳金展購買系爭土地，致吳金展陷於錯誤，誤信系爭土地購買後得立即興建房屋，因而於104年4月1日與系爭土地之地主王仁來簽立買賣契約書，約定價金新臺幣（下同）818萬元買受系爭土地，吳金展並依約支付價金完畢後，於104年4月13日完成系爭土地所有權移轉登記。嗣吳金展欲在系爭土地興建房屋而向臺東縣政府申請建築執照時，經臺東縣政府人員告知系爭土地係位於都市重劃區，於重劃完成前不得興建，無法發給建築執照，始悉受騙，因認林品誼涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、謹按：
（一）刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
（二）認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
（三）事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例要旨參照）。
三、次按：
（一）刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。而在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決要旨參照）。
（二）本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開說明，本院判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、復按：
（一）為保障基本人權，不宜動輒將人民之行為規定為犯罪，且考慮刑罰之惡害，亦不應恣意動用刑罰制裁。因此，刑法謙抑思想，已成為刑法之基本理念。所謂刑法謙抑思想，是指刑法應基於謙讓抑制之本旨，在必要合理之最小範圍內，始予適用之思想。此種思想，是將刑法作為保護個人生活利益的最後手段，故又稱為刑法最後手段性或補充性。具體而言，將一個不法行為規定為犯罪，務必慎重其事，不可輕易為之。如果某一不法行為，適用民法或行政法即可達到維持社會正義之作用時，就不需要將其視為犯罪（甘添貴、謝庭晃合著，捷徑刑法總論，第6、7頁）。
（二）刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上施行詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條前段規定甚明。刑事詐欺犯罪成立要件之一「不法所有之意圖」，為民事詐欺成立要件所無，二者本有差異。就民事債務人未依債務本旨履行，是否併涉刑事詐欺罪責之爭議？由於一般社會經驗上債務不履行（含瑕疵給付）之原因或有多端，縱令出於惡意而有事後債務不履行情事，仍應以積極證據證明在債之關係發生時，即係藉此從事財產犯罪，不能僅以債信違反之客觀事態，遽而推定債務人自始具有不法所有意圖。申言之，如無法證明行為人自始即具有不法所有意圖，縱經查明其在交易過程中曾經不當地使人陷於錯誤，仍屬民法第92條之民事詐欺範疇，適用民法之規定即可達到維持社會正義之作用，如此解釋始亦符合上述刑法謙抑思想之本旨。
五、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：（一）被告於偵查中供稱：伊知悉系爭土地位於重劃區，購買後無法立即興建房屋，伊未告知告訴人吳金展購買系爭土地後無法立即建造房屋等語；（二）證人即告訴人吳金展於偵查中之指述；（三）證人即告訴人之友人張福來、汪徽昌、吳祥麒於偵查中之證述；（四）系爭土地之都市計畫土地使用分區證明書影本、被告與告訴人間之錄音譯文、錄音光碟及通訊軟體LINE簡訊翻拍畫面為其主要論據。
六、訊之被告堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：（一）告訴人當初係向伊表示他剛賣掉一塊農地，因為農發條例通過後他不再投資農地，改要投資建地，所以要伊找「可以投資的建地」，說他大約3、5年退休後，才要到臺東定居，伊提供很多塊土地給他挑選，系爭土地是他自己選中，告訴人沒有說要買「立即可以蓋的建地」，伊沒有用隱瞞系爭土地不得立即建造房屋來詐騙他；（二）伊跟告訴人簽訂不動產買賣意願書時，沒有向告訴人收取任何仲介費、服務費，意願書上寫得非常清楚，且意願書也有附上系爭土地的都市計畫土地分區使用證明書，上面明白記載「市地重劃」的內容，告訴人應清楚知道他買的土地是市地重劃的建地；（三）且本件系爭土地並非「不能立即建築房屋之建地」，一般建地申請建照也不是立即可以申請下來，都需要地主做一些相關措施，並透過地政事務所建管科等單位會同審核辦理，更何況系爭土地可以申請建築執照，縣府單位人員說可以蓋百分之五十，與建蔽率百分之六十也只差一點而已，且市地重劃後地價上漲，告訴人並沒有損失到哪裡；（四）本件並未向告訴人收取任何仲介費用，主觀上並無不法所有意圖等語。
七、經查：
（一）本件系爭土地依臺東縣政府於94年6 月30日發布實施之「變更臺東鐵路新站附近地區（豐田地區）細部計畫（第一次通盤檢討）」都市計畫案，為進行市地重劃之土地；而被告係○○不動產公司之員工，以仲介買賣不動產為業，被告於104 年3 月間某日介紹告訴人購買系爭土地，並提供系爭土地買賣資訊予告訴人，告訴人乃於104 年4 月1日與系爭土地之地主王仁來簽立買賣契約書，約定價金為
818 萬元，並於告訴人依約給付價金完畢後，於104 年4月13日完成系爭土地所有權移轉登記等節，業據被告所坦白承認（偵卷1第25頁至第27頁、偵卷2第29頁、第72頁、偵卷3第5頁至第6頁、第47頁至第50頁、原審卷第17頁至第18頁背面、第86頁至第88頁背面），核與證人即告訴人吳金展、證人即地主王仁來於偵查中證述之內容相符（證人吳金展見偵卷1第1頁至第4頁、第26頁、偵卷2第36頁、偵卷3第9頁至第11頁；證人王仁來見偵卷1第22頁至第23頁），並有系爭土地之土地登記第一類謄本（偵卷1第5頁至第6頁、偵卷2第12頁）、不動產買賣契約書（偵卷1第7頁至第9頁）、臺東縣政府104年3月12日府建都字第1040047009號函附都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（偵卷2第14頁、第17頁、偵卷3第23頁至第24頁）、105年1月8日發文之都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（偵卷2第18頁）、○○不動產系爭土地不動產說明書（E15體中旁建地）、產權調查表（偵卷3第25頁至第33頁）及不動產交易實價查詢資料（偵卷3第34頁）等證在卷可按。
（二）本案被告是否有詐欺行為，其爭執之關鍵厥為：告訴人吳金展有無委託被告仲介可供「立即興建房屋之土地」？
1.按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。
2.
（1）證人吳祥麒於檢察官偵查中證稱：當時伊和告訴人等人一起來看土地，一共有7個人。被告來接我們，就帶我們去看土地。因為我們一開始就說要買地馬上蓋房子，是伊、告訴人、王徽昌夫妻、張福來說的，因為我們有共識要買一塊大地一起蓋房子，後來看到的地太小，所以只有告訴人要買來蓋。…伊跟告訴人及朋友共7人，當初跟仲介即被告一起去看土地，從上午11點多，我們當日先看另一塊地時，有跟被告說我們買了是要申請建照蓋房屋，但那塊已經被下定，所以被告就帶我們去看第2塊地，但那塊土地太大所以我們放棄。後來我們全部的人一起去看第3塊地即系爭土地，當時我們認為系爭土地太小了，沒辦法一起蓋，所以後來就由告訴人一個人買。因為我們沒有要一起買這塊地，就沒參與後續的事。我們幾位朋友是車友，所以當時想要一起買地來蓋，這樣來臺東玩時就有地方可以住。伊跟告訴人只有來臺東那一次，系爭土地只有告訴人想買，因為太小，當晚聊一聊覺得太小，所以其他人都放棄等語（偵卷2第36頁、偵卷3第58頁背面、第60頁）。
（2）證人汪徽昌於偵查中證稱：104年3月間我們總共7人有一起去看地。我們當時是想要一起買地蓋房子，住在一起，我們看第一塊地及看之後的兩塊地時，都有跟仲介說我們買地就是要馬上蓋房屋，伊自己沒有開口，但是伊有聽到告訴人跟仲介即被告林小姐這樣說。被告在看那3塊地時都有說可以馬上蓋，我們當初要買地就是想一起蓋房屋，也有向被告表達。伊跟告訴人來臺東看地就那一次，當初我們會跟告訴人來看地，就是要看可以馬上蓋的，不然我們就不會跑來看地。當天伊還有跟被告說因為我們要一起蓋，請被告帶我們去看比較大一點的地。被告後來有帶我們去看比較大塊的地，只是比較偏，是在看完告訴人後來買的那塊地之後去看的等語（偵卷2第55頁至第56頁、偵卷3第61頁）。
（3）證人張福來於偵查中證稱：當初伊和告訴人一起買地的用途，是要一起蓋房屋當鄰居，時程上可以的話就馬上規劃馬上蓋，後來還沒找到可以一起蓋的地，就只有告訴人自己買。伊只有來臺東看過一次地，是告訴人找的仲介，告訴人約好時間找伊來，是104年3月21日仲介帶我們去看3塊地，包括告訴人買的那塊。當天告訴人有跟仲介說要建地，要可以馬上蓋，伊當時在旁邊有聽到。本案建地只有告訴人想要買，因為太小了，如果不能馬上蓋，伊和其他朋友不會想買等語明確（偵卷2第56頁、偵卷3第14頁至第15頁）。
（4）證人即一同前往看地之○○公司員工周秀美於偵查中證稱：伊只有1次跟告訴人同時去系爭土地，當時被告開車去火車站接告訴人然後就直接去看地，伊也在車上與被告一起過去。他們看土地時伊也有下車去看，因為那是伊開發的地，伊或被告都沒有告知告訴人本案土地購買後可以立刻蓋房（偵卷3第46頁背面至第47頁）；於原審審理中證稱：伊於簽買賣契約前，有與被告和告訴人一起去看過系爭土地。伊跟被告去臺東新站火車站接告訴人，再一起過去覆看，告訴人有講說他之前是投資農地，現在是要投資建地，伊有聽到，是他跟被告講的。告訴人說他原本是買農地，但因為農發條例所以他不想買農地，進而轉成建地。他當初是說現在還沒有要來，是過幾年後才要來臺東居住。他沒有說要馬上來蓋房子，只說幾年後才要過來居住，等於是先買地起來，這個伊很確定。剛剛伊說告訴人說的內容，都是伊同一天帶告訴人覆看時聽到的。伊與告訴人一起看系爭土地時，告訴人沒有與幾位朋友一起去各等語（原審卷第77頁背面至第79頁）。
3.證人周美秀與吳祥麒、汪徽昌、張福來之證述，就吳金展有無委託被告仲介可供「立即興建房屋之土地」固屬有異，依上述說明，自應本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。由本件證人周秀美所自承：只有1次與告訴人同時去系爭土地，並非每次去看土地時都在場，亦未與告訴人及其朋友同時在場（原審卷第78頁背面、第79頁），本無足以其證述彈劾並未同時在場之吳祥麒、汪徽昌、張福來所為證述，更何況證人周秀美既僅參與1次看地過程，對其餘看地過程並未在場，當無以此所聞見過程，遽認其餘看地過程中，告訴人有無委託被告仲介可供「立即興建房屋之土地」。本院觀諸證人吳祥麒、汪徽昌、張福來之證述外，再參以告訴人與被告間於（土地交易後之）104年5月1日、5月5日以通訊軟體LINE傳送簡訊，及於104年5月6日電話通話錄音之內容，依上開通聯譯文及訊息內容記載，告訴人於104年5月1日稱：「當初看地...土地上看板寫著建地251坪出售，你（即指被告）也說是建地可馬上蓋房子，我也請你詢問過建築師一定要確定可以蓋房子及建築面積及容積，因你跟我確定可以我才買的」，被告回答稱「我會找田石雄議員詢問清楚的再向你報告，田議員的地也是在你買的地附近，劃為一部份的道路，...」，同年5月5日告訴人問：「能不能申請建照蓋房子，你問的怎樣，我二月賣掉大面積農地就是要買一塊可以隨時蓋房子的建地的，要買前也提醒你要清楚確定可以我就買，...」，被告答稱「已向多位議員詢問中，清楚內容再回電給你」；同年5月6日被告對告訴人稱：「我現在田石雄議員家，他說他知道的第二次通盤檢討...已經開過會，也已經公告了，我說我們有一點疏失，對你也很不好意思，這個事情我要幫你處理，...」告訴人問：「那重劃土地地是否會減少」，被告稱「重劃路邊退縮一點就可減少一點不要緊，不要計較，到時候坪數政府作一些公共設施再問清楚」，告訴人稱「退縮現在土地深17-18米，到時退縮能不能蓋還是問題。」，被告則稱「他說這地是住宅區是可以蓋的」、「我知你想蓋一個漂亮的房子，所以我拜託他去問縣長」、「要不然我找人來買這地好嗎?有人要搭鐵厝，找個金主，我們這賣磁磚的要搭鐵厝放貨而已，不需要合法漂亮的」、「這算我們的疏忽這土地絕對不是給你隱瞞，這絕對不是故意欺騙」、告訴人稱「可是害我8百多萬卡在這裡，看要怎麼處理，我跟你講一定要馬上可以蓋的地我才買，你也說你也有問建築師。」、被告稱「確實是住宅區，建蔽率60，因為楊彩施建築師也是這樣說」等語，可知被告表示其已經詢問系爭土地興建房屋事宜，且稱知道告訴人想蓋一個漂亮的房子、是住宅區等語，其對於告訴人於104年5月1日所述：「當初看地...土地上看板寫著建地251坪出售，你（即被告）也說是建地可馬上蓋房子，我也請你詢問過建築師一定要確定可以蓋房子及建築面積及容積，因你跟我確定可以我才買的」等情，亦未為任何反駁，並稱「這算我們的疏忽」等詞以觀，告訴人吳金展指稱購買系爭土地之主要目的係為興建房屋，且購買系爭土地之前要求被告詢問、確認系爭土地為建築用地，可立即興建房屋等情，並得到被告肯定之回答，因而購買系爭土地之事實，應屬信而有徵。至此，被告又辯稱：「事後」之對話內容，不能證明被告有告知告訴人系爭土地為可供「立即興建房屋之土地」云云，無視間接證據之證明力，並非的論。
（三）告訴人購買系爭土地之主要目的既係為興建房屋，且購買系爭土地之前要求被告詢問、確認系爭土地為建築用地，可立即興建房屋，可知告訴人對於系爭土地是否確實可供興建房屋一事，甚為重視，且土地真正可供興建之面積多少，在不動產交易上堪認屬重要交易事項，足可影響告訴人購買系爭土地之意願；被告自承於接案時（即系爭買賣契約訂立前），已知悉系爭土地位於市地重劃區不能立即蓋房子（偵卷3第49頁），即應主動告知告訴人此一重要交易事項，或向主管機關確認能否興建房屋及其可供使用之面積若干，供告訴人評估是否購買系爭土地，惟其不僅未告知告訴人其主觀上上揭認知，反而告知告訴人可以立刻蓋房屋等情，足認被告不僅隱瞞其所知系爭土地不能立即蓋房子之事，且向告訴人積極表示系爭土地興建房屋毫無問題，致使告訴人陷於錯誤，誤認系爭土地全部約251坪扣除建蔽率外，其餘土地均可供興建房屋之情事。再者，系爭土地雖非全部均不可興建房屋，但有須保留60%部分土地預留供重劃區使用，申請建築執照仍須經縣府各相關單位同意，為證人即台東縣政府重劃科人員陳俊銘於原審證述在卷（原審卷第81頁背面），依一般人較不精確或籠統之觀念而言，或概稱或認為系爭土地是不可供興建者，此參諸被告亦稱：不能立即蓋房子、告訴人所述臺東縣政府人員告知不能申請建照等情即可印證。爰此，自不能以事後臺東縣政府告知僅須保留60%，其餘部分可供建築等語，即推論系爭土地客觀上既有部分土地可供興建，因此被告客觀上即無詐欺之行為。
（四）關於告訴人於本件系爭土地之交易中，究有無支付費用給被告一事，證人周美秀於原審結證稱：告訴人委託找這塊地，並未支付相關服務費，這個818萬元包含所有費用，並無相關服務費，所以本件服務費是跟賣方（指王仁來）收取等詞（原審卷第80頁），核與卷附不動產買賣契約書影本記載買賣價金為818萬元相符（偵卷1第7至9頁），是被告辯稱：並未向告訴人收取任何費用，並無不法所有意圖而不構成詐欺等語即非無據。此外，檢察官復未舉證證明被告於本件行為伊始，主觀上即有不法所有意圖。準此，尚難遽認被告在債之關係發生（即告訴人委託仲介）時，係藉此從事詐欺之財產犯罪。
八、綜上諸情參互以觀，被告部分之抗辯雖非可採，然依上述說明，仍不能以此資為被告有罪之積極證據。本件檢察官所舉事證，尚不足證明被告主觀上確有不法所有意圖而犯詐欺罪，原審之論述與本院固有部分差異，然以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪，並無不當。檢察官上訴意旨仍執相同事證，指摘第一審判決無罪不當，為無理由，應予駁回。本件核屬民事糾葛，宜循民事途徑解決紛爭，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中起訴，檢察官林家瑜上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李水源法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 徐文彬