臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第91號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱家林上 訴 人即 被 告 謝其才選任辯護人 王政琬律師上 訴 人即 被 告 葉榮東選任辯護人 蕭芳芳律師
吳漢成律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年5月11日第一審判決（104年度易字第472號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第626號、104年度偵字第3596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱家林犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。
謝其才犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
葉榮東犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向被害人賴運福支付如附表所示之損害賠償。未扣案犯罪所得牛樟段木伍拾陸箱沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣葉榮東與李清峰前於民國102年間為牛樟木買賣，李清峰曾簽發新臺幣（下同）20萬元本票予葉榮東，然嗣後買賣發生糾紛，葉榮東即向李清峰求償，然因李清峰未出面處理而無結果。葉榮東為解決與李清峰之上開債務糾紛，而請謝其才幫忙找尋李清峰，嗣謝其才知悉朱家林與李清峰曾接洽購買牛樟段木事宜，即介紹朱家林與葉榮東認識，葉榮東並無支付牛樟段木買賣價金之真意，只為引誘李清峰出面與其解決前開債務糾紛，竟與謝其才、朱家林意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先推由謝其才、朱家林出面聯絡李清峰，向李清峰佯稱自己要購買牛樟段木（即將切段木頭塗抹培養樟芝菌之木塊），李清峰信以為真，透過趙文彬居間介紹向在花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號經營「康祿樟芝培育場」之賴運福購買牛樟段木。李清峰並於103年9月17日帶同謝其才、朱家林至賴運福之「康祿樟芝培育場」選購牛樟段木，趙文彬則陪同到場，朱家林、謝其才隨即向賴運福詐稱要購買牛樟段木，朱家林表明其在南部有開牛樟會館，致賴運福陷於錯誤，因而與朱家林、謝其才約定以1箱牛樟段木3萬元之價格，出售牛樟段木55箱，並贈送1箱牛樟段木，即以總價165萬元出售牛樟段木共56箱予朱家林，以口頭訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約）。朱家林、謝其才以隔日給付定金同時托運為由，約定翌日再至「康祿樟芝培育場」，賴運福因而聯繫統一速達股份有限公司（下稱統一速達公司）於明日到場運送。翌日即103年9月18日賴運福、李清峰、趙文彬、謝其才、朱家林均至「康祿樟芝培育場」內，由謝其才及朱家林從現場挑選樟芝段木共56箱，惟朱家林、謝其才藉故拖延，至同日下午始向賴運福表示已逾銀行營業時間無法領取現金以支付定金，並向賴運福提議可以委由中間人李清峰、趙文彬至下貨地點領取貨款之方式為貨到付款之交易，而未依約給付定金，賴運福因統一速達公司人員已到場，且統一速達公司人員表示價金過高無法代為收款，並因信賴認識多年之趙文彬所介紹之人，故而同意朱家林、謝其才之建議，將朱家林、謝其才挑選之牛樟段木（下稱系爭牛樟段木）共56箱交由統一速達公司托運，並由朱家林指定送達地址「雲林縣○○鄉0段000號」及留存自己聯絡電話及受貨人姓名，經統一速達公司表明可送達時間後，賴運福即與謝其才、朱家林約定103年9月19日下午在指定送達地址，由李清峰、趙文彬代表賴運福到場，於統一速達公司下貨之同時，朱家林、謝其才給付全額貨款予李清峰、趙文彬之貨到付款交易方式。迨103年9月19日上午，朱家林、謝其才自行駕駛小貨車至雲林縣莿桐鄉統一速達公司之營運據點領取上開牛樟段木並載往朱家林址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處之三合院存放，並與葉榮東相約在該處集合。李清峰、趙文彬未知上情，依約於同日中午抵達雲林縣林內火車站並以電話聯絡朱家林，欲相約至下貨地點取款時，朱家林即訛稱相約在金融機構領錢較方便，改約在林內火車站旁之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）林內分行，李清峰、趙文彬遂在合作金庫林內分行等待，然均未見朱家林、謝其才到場，而再與朱家林聯絡時，朱家林則又誆稱改至斗六火車站附近之合作金庫斗六分行付款，李清峰、趙文彬遂又招攬計程車趕至斗六分行。惟李清峰、趙文彬到場後欲至斗六分行內領取貨款時，葉榮東已在斗六分行內等候。葉榮東見李清峰進入銀行，隨即上前要求李清峰清償債務，並向李清峰、趙文彬稱自己是牛樟段木之買主，謝其才隨即在旁附和稱李清峰是出售牛樟段木之貨主，葉榮東即表示因李清峰對自己有100多萬元之債務未清償，所以無法給付貨款，現場並有多名真實姓名年籍不詳之人在場鼓譟吵鬧要求李清峰欠債還錢。趙文彬立即當場表明貨主為賴運福，如朱家林等人無欲購買牛樟段木即應歸還，惟朱家林等人則一再以李清峰欠錢等語搪塞，並假稱會協助李清峰、趙文彬處理糾紛，然實際上僅拖延時間而並未返還上開牛樟段木或給付貨款。趙文彬爭執未果知悉受騙上當，僅能聯繫賴運福並轉知上情，賴運福始知受騙。同日晚間，葉榮東隨即委由真實姓名年籍不詳綽號「龍吉」之成年男子將上開牛樟段木自朱家林上址住處內載運離開，迄未返還賴運福，亦未給付買賣價金，而詐得系爭牛樟段木56箱。
二、案經賴運福告訴臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」（最高法院106年度臺上字第2325號判決意旨參照）。係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第3939號、第86號判決意旨參照）。
二、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
（一）法律規定：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。
（二）立法意旨及制度設計目的：該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院107年度臺上字第683號判決意旨參照）。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院107年度臺上字第299號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照）。詳言之，參諸立法意旨，該條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要（最高法院106年度臺上字第3864號判決意旨參照），否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。從而被告以外之人於審判外之陳述，於適用刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，例外具有證據能力，並無第159條之1至第159條之4規定，應優先於第159條之5規定而為適用之限制（最高法院106年度臺上字第4166號判決意旨參照）。
（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之法律要件：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
2、本乎程序之明確性，刑事訴訟法第159條之5第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意（最高法院106年度臺上字第1084號判決意旨參照）。詳言之，第1項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言（最高法院106年度臺上字第3132號判決意旨參照）。
3、又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力（最高法院106年度臺上字第4158號、104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。此與同條第2項規定「擬制同意」有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照）。
4、且此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議意旨參照）。
三、本件供述證據之證據能力：被告朱家林、謝其才、葉榮東及被告謝其才、葉榮東之辯護人對於本件供述證據部分，業已表明同意有證據能力（見本院卷一第160頁背面、卷二第9、35頁、第69頁背面、第70頁），且無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則前開供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、本件非供述證據之證據能力：
（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上字第2276號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
（二）就本件非供述證據部分，被告朱家林、謝其才、葉榮東及被告謝其才、葉榮東之辯護人對於本件供述證據部分，雖亦表示同意有證據能力（見本院卷一第160頁背面、卷二第9、35頁、第69頁背面、第70頁），揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。查本件判決所引用之非供述證據部分，非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，具有合法性，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，並已依法踐行證據之調查程序，自亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告之辯解及辯護意旨：
（一）被告朱家林矢口否認有何三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：
是李清峰向我表示有牛樟段木要賣，李清峰不知道是葉榮東要買，謝其才說葉榮東要買，並向我說有錢賺，我才與謝其才一起去找葉榮東，謝其才並說如果有幫葉榮東買成的話，有1成的介紹費，我與謝其才去找葉榮東時，向葉榮東要求，至少先給我們車馬費及運費，於是葉榮東就先拿10萬元給我，這10萬元不包含在1成的介紹費裡，是額外的零花；系爭牛樟段木載到我那邊，他們來載走，都是不認識的人來載走，這是他們騙我，不是我騙他們，我們去合作金庫只是想要拿佣金，根本就沒有犯罪的意思，也沒有共同詐欺，我和被告葉榮東也不認識等語（見原審卷一第252頁背面、253頁、第275頁背面、276頁，本院卷二第74頁）。
（二）被告謝其才亦矢口否認有何三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：
一開始是葉榮東向我表示要買培育牛樟芝的木頭，我與朱家林聊天時朱家林表示有牛樟段木要賣，我就介紹朱家林給葉榮東認識，葉榮東實際上是委託朱家林；李清峰、告訴人我根本不認識，怎麼會搞到我是詐欺，這裡面的人我都不認識，從頭到尾我也沒拿到一毛錢，這件事情是告訴人跑去找葉榮東，說會幫葉榮東找李清峰處理債務，叫他把牛樟段木收好，告訴人也知道牛樟段木不在我們手上，卻提告我跟朱家林等語。其辯護人之辯護意旨則以：被告謝其才沒有共同詐欺的犯意或行為，被告謝其才不認識李清峰及告訴人，僅為介紹人，為賺取介紹費，且並無與李清峰或告訴人接洽商談買賣牛樟段木事宜。被告謝其才亦不知道李清峰與被告葉榮東之前有無債務糾紛，更與被告葉榮東、朱家林無共犯之聯絡，被告謝其才未在本案中獲得任何不法利益等語（見本院卷一第45、46頁、卷二第3頁背面）。
（三）被告葉榮東對於上揭事實，均坦承不諱，並為認罪之表示。其辯護人之辯護意旨則以：被告葉榮東已為認罪之答辯，原審未審酌被告葉榮東與告訴人賴運福（下稱告訴人）盡力達成民事和解，請審酌被告葉榮東業已表示悔悟，並與告訴人達成民事和解，犯後態度良好，請考量將未給付之餘額，由原雙方私法上之和解，變換作為給予被告緩刑之條件（見本院卷二第77頁）。
二、刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪法律見解分析：
（一）普通詐欺取財罪法律見解分析：
1、法律依據：按「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」刑法第339條第1項定有明文。
2、法律要件：按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪（最高法院97年度臺上字第2227號判決意旨參照）。亦即詐欺罪之成立，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產上之處分為要件（最高法院80年度臺上字第5072號判決意旨參照）。茲將要件析述如下：
(1)何謂「詐術」：所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例、102年度臺上字第1255號判決意旨參照）。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，以行為人所用方法係詐術，且足以致使人陷於錯誤為必要。惟是否為詐術行為，應從相關行為整體觀察（最高法院104年度臺上字第1904號判決意旨參照）。詳言之，刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院103年度臺上字第722號判決意旨參照）。綜合言之，是否為詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度臺上字第7781號判決意旨參照）。
(2)何謂「陷於錯誤」：所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（最高法院84年度臺上字第4734號判決意旨參照）。而所謂以詐術使人交付，除行為人有施詐術外，尚須被詐欺者因而陷於錯誤，致交付財物（最高法院105年度臺上字第200號判決意旨參照）。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。
(3)就「物」之構成要件要素而言：所指「以詐術使人將本人之物交付或第三人之物交付」，其「物」之範圍並無限制，不論係私人所有之財物，或屬公益或國庫所有之財物均屬之（最高法院105年度臺上字第2296號、102年度臺上字第2523號判決意旨參照）。
(4)就不法所有意圖之主觀要件而言：按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。而所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別。…倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立（最高法院102年度臺上字第1448號判決意旨參照）。
（二）刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪法律見解分析：
1、法律依據：按「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
... 二、三人以上共同犯之。」刑法第339條之4第1項第2款定有明文。
2、立法理由：依103年6月18日新增刑法第339條之4第1項第2款之立法理由係以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，且處罰未遂犯。」、「第一項各款加重事由分述即下：... （二）多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第二款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」。
3、何謂「三人以上」：「刑法第十條第一項規定『稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。』故刑法第三百三十九條之四第一項第二款規定之『三人以上』共同犯同法第三百三十九條之罪，自係指最低人數為三人，而非四人，上訴意旨稱所謂『三人以上』，其最低人數應係指四人，而非三人云云，依上述說明，要屬誤解。」（最高法院106年度臺上字第858號判決意旨參照）。
4、包含「同謀共同正犯」：「衡諸刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，該款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內。」（最高法院106年度臺上字第2294號判決意旨參照）。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨參照）。即是因合謀、籌劃犯罪計畫者和下手實行犯罪構成要件之人，既具有共同犯罪的意思聯絡，且相互利用，合力進行犯罪的計畫，自須共負刑責，學理上稱為共謀共同正犯（或同謀共同正犯）（最高法院106年度臺上字第1730號判決意旨參照）。明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地構成一個犯罪行為（最高法院106年度臺上字第3520號判決意旨參照）。又94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在（最高法院96年度臺上字第1271號判決意旨參照）。另「學說上所稱『共謀共同正犯』係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬『實施正犯』之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言。」（最高法院94年度臺上字第3972號判決意旨參照）。
5、無須犯罪集團性及組織化才有適用：「按一○三年六月十八日刑法增訂第三百三十九條之四，就第一項所列行為態樣加重刑罰，同項第二款之立法理由，係因多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第二百二十二條第一項第一款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為加重處罰事由。本件林○○、張○○、黃○○上開詐欺犯行之時間在一○三年十二月一日，已在刑法增訂第三百三十九條之四公布施行之後，其等三人共同犯詐欺罪，確易使被害人陷於錯誤，即該當上開加重條件之罪。張○○上訴意旨主張該『三人以上共同犯之』之要件，僅就『犯罪集團性與組織化』之關鍵性要素，方有適用乙節，顯然誤解。」（最高法院106年度臺上字第1198號判決意旨參照）。
（三）共同正犯之法律見解分析：
1、共同正犯之基本概念：按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」刑法第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人，彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最高法院103年度臺上字第576號、100年度臺上字第529號判決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例、107年度臺上字第324號、103年度臺上字第4095號判決意旨參照）。
2、共同正犯之成立要件：共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例、107年度臺上字第472號、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判決意旨參照）。又其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第3746號、102年度臺上字第1156號判決意旨參照）。再者，以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年臺上字第2527號判例、106年度臺上字第240號判決意旨參照）。
從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第2875號判決意旨參照）。詳言之：
(1)關於「犯意聯絡」要件：①意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有
默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例、106年度臺上字第2776號、104年度臺上字第2541號、103年度臺上字第4077號判決意旨參照）。且不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院第30年上字第870號、73年臺上字第1886號判例、106年度臺上字第3503號、103年度臺上字第4231號判決意旨參照）。亦即除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺上字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，在說明參與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。綜合言之，刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責（最高法院106年度臺上字第1730號判決意旨參照）。
②謀議之證明程度：
「犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。」（最高法院99年度臺上字第6704號判決意旨參照）。亦即須以積極證據加以嚴格之證明，始足以共謀共同正犯據為斷罪之基礎（最高法院106年度臺上字第2965號判決意旨參照）。反之，參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定及嚴格之證明（最高法院105年度臺上字第77號判決意旨參照）。
(2)關於「行為分擔」要件：共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年臺上字第1304號判例意旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。又刑法之共同正犯，雖然學理上區分為同謀共同正犯與實行共同正犯二種，不論何者，皆不以參與全部犯罪行為為必要（最高法院105年度臺上字第3230號判決意旨參照）。
(3)「功能性的犯罪支配」說之影響：多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院106年度臺上字第2085號、105年度臺上字第949號、101年度臺上字第5199號、96年度臺上字第6141號判決意旨參照）。亦即晚近最高法院已有採取學說「功能性犯罪支配論」之立場。且認為「原判決就刑法上關於正犯、幫助犯之區別，除敘明目前實務上係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯外；另外引用學說上所謂『犯罪支配理論』或『功能性的犯罪支配』，作為補充說明。並以第一審引用上揭學說作為正犯、幫助犯之區別，尚難指有何違誤。」（最高法院102年度臺上字第1876號判決意旨參照）。並進一步闡釋：共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103年度臺上字第2443號、第2441號判決意旨參照）。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度臺上字第2258號判決意旨參照）。
3、共同正犯「一部行為全部負責」之法理：共同正犯，應對犯罪之全部事實負責（最高法院64年臺上字第2613號判例意旨參照）。亦即共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院106年度臺上字第3503號判決意旨參照）。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院91年臺上字第50號、32年上字第1905號判例、103年度臺上字第4095號、101年度臺上字第4554號判決意旨參照）。係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任（最高法院106年度臺上字第3469號判決意旨參照）。且不管有無獲得好處或分取酬勞（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院103年度臺上字第4393號、100年度臺上字第906號判決意旨參照）。詳言之，多數行為人間，因有犯罪之合同意思，無論出於事前之同謀、策劃，或事中之互相理解、協力，彼此直接意思聯繫，或有人居中連結促成，既分工合作、合力完成犯罪之計畫、目的，當就犯罪全部，共同負責，亦即一部行為、全部責任（最高法院103年度臺上字第987號判決意旨參照）。換言之，共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院
106 年度臺上字第3717號、105年度臺上字452號、102年度臺上字第2819號、100年度臺上字第5925號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）被告葉榮東於本院106年10月26日準備程序中業已自承：系爭牛樟段木的買賣價金高於我與李清峰間的債務。我事前就知道李清峰會去，當天沒有165萬元可以付，那天實際上沒有要將全部價金付清的真意；拿走系爭牛樟段木的是叫「龍吉」之人，與劉信興是朋友，是劉信興提出交給「龍吉」去處理，我那時信任劉信興，「龍吉」與朱家林他們都認識，當時朱家林、謝其才及我都同意交給劉信興去保管等語（見本院卷一第123、124頁）；於107年1月18日準備程序中復自承：當初我有委託謝其才幫我尋找李清峰，因為李清峰、謝其才都是在做工程的，謝其才可能知道李清峰在哪裡，我要謝其才幫我找李清峰，是因為李清峰欠我錢，我已經聲請本票強制執行，但我找不到他，才會找謝其才幫忙。朱家林跟謝其才是朋友，李清峰到雲林接洽牛樟芝的買賣，有接洽過朱家林，謝其才聯絡我說他有看到一個類似李清峰的人，說要等要到名片後才能確定，謝其才說等他們確認好，生意做好，我再去找他。之後謝其才打電話跟我說確實是李清峰沒錯，他有拿到名片，問我如何處理，我說等他們有一批買賣做完後，我再找李清峰。沒多久，謝其才說他在花蓮，他說李清峰稱牛樟芝植菌他在花蓮有很多，他跟李清峰約在花蓮說要看植菌的牛樟芝，第一次沒有看成功，都不中意，第二次約之前，謝其才有先電話跟我聯絡，然後謝其才、朱家林先到我家，說也是要去花蓮，跟李清峰約好要去看另一處的牛樟，朱家林也是在做這些生意，我說如果我要跟李清峰抵這個帳，東西要先載到我家我才要，我有先跟朋友調了10萬元給他帶去，他們就到花蓮去，我說東西要先照相起來給我看，我才能決定，我要去要我那些債回來，後來接到電話是他們已經決定好要將東西送到雲林去，他們當場有先照相給我看，我有決定要，但價錢沒那麼高，我要這批貨的目的是為了引誘李清峰，讓他來跟我見面，談抵銷的事情，真正的買主是我沒錯，我想要這批貨，貨的來源我不曉得；李清峰運送牛樟去雲林時才跟我講那批貨不是他的，這批貨離開朱家林處時，我就知道這批貨不是李清峰的，在雲林當天我沒有給李清峰、朱家林、謝其才任何貨款；我找不到「龍吉」，都找不到這批貨，也不想付款了等語（見本院卷一第156頁背面至159頁）。則依被告葉榮東前開供述，其與李清峰間雖有債務糾紛，然債務顯然低於買賣價金，又係因無法找到李清峰，始請被告謝其才幫忙找尋李清峰，嗣因被告謝其才知道李清峰與被告朱家林洽談買賣，而介紹被告朱家林與被告葉榮東認識，被告葉榮東乃是基於引誘證人李清峰出面解決其等間之債務，而與被告謝其才、朱家林共謀，約定由被告謝其才、朱家林與李清峰等人訂立系爭牛樟段木之買賣契約，被告葉榮東為真正買主，也要這批貨，且縱使這批貨非李清峰所有，被告葉榮東均無給付買賣價金之真意，在貨物運送至雲林後，被告葉榮東、朱家林及謝其才均同意由真實年籍姓名不詳，綽號「龍吉」之人將系爭貨物載走，其自白與客觀事實相符，詳如後述。
（二）而就被告葉榮東與證人李清峰間之債務，證人李清峰於警詢中業已陳明我沒有欠被告葉榮東錢，102年間我說要向他買牛樟木，當時有先訂立契約，並有先開20萬元本票質押在他那邊，等要出貨時，我再用現金換回本票，之後因故未向他購買牛樟木，我當時曾向他索取該本票，但他不歸還反而叫我要拿20萬元現金換回本票，因我不理他，他就將該本票拿去臺灣台北地方法院對我提告等語（見警卷第65頁）。於原審審理中復證稱：102年我要去買木頭，我開出1張20萬元的商業本票給被告葉榮東，我跟他說如果我有出貨，我會用現金跟他領回本票，這20萬元本票作為定金，而他木頭也無交給我，因為談不攏，做生意不划算，他就拿這張本票去裁定等語（見原審卷二第22頁）。
被告葉榮東雖稱：李清峰欠我將近百萬元，我聲請本票強制執行20萬元部分是定金云云。然核與其在偵查中所述證人李清峰欠其80幾萬元等情齟齬。證人趙文彬於原審審理中亦證稱：到斗六合作金庫，忽然一大票人來，而葉榮東說「貨款沒有了，因為李清峰欠他20萬元。」，李清峰就跟葉榮東起了爭執等語（見原審卷二第34頁）。從而被告葉榮東與證人李清峰間之債務金額為何，供述證據不一，而被告葉榮東除20萬元本票外，並無法提出債權證明。則證人李清峰縱使積欠被告葉榮東債務，債務金額亦顯然低於系爭牛樟段木買賣價金而不相當，其詐得系爭牛樟段木56箱，自係基於不法所有意圖。況被告葉榮東於合作金庫斗六分行與證人李清峰爭執債務時，亦已明知系爭牛樟段木非證人李清峰所有，貨款無從抵銷債務，被告三人仍將系爭牛樟段木交由「龍吉」處理，並未將貨物返還，益證其等係基於不法所有意圖而詐得該批貨物無訛。
（三）就訂立系爭買賣契約前之階段：被告朱家林於本院審理中自承103年7月30日的買賣合約書（買賣合約書記載買方為葉榮東，賣方為朱家林，葉榮東向朱家林購買牛樟植菌，每箱33,000元，共計100箱；見臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第626號卷【下稱偵卷】第35頁；下稱A買賣合約書）、103年8月27日的買賣合約書（買賣合約書記載買方為朱家林，賣方為李清峰，朱家林向李清峰購買牛樟植菌，每箱3萬元，共計60箱；見偵卷第53頁；下稱B買賣合約書），都是其簽的，B買賣合約書是去告訴人那裡之前簽的等語（見本院卷二第72頁）。
被告葉榮東亦稱：A買賣合約書，是朱家林事前跟我寫的，這是朱家林跟我要10萬元的時候寫的，實際上沒有這個買賣契約，我也沒有跟他買100箱的牛樟植菌，朱家林說要先寫這份買賣合約書，才能夠跟李清峰去談；B買賣合約書是在雲林的時候，謝其才給我的等語（見本院卷一第157頁背面、第159頁背面、第160頁）。證人李清峰於原審審理中亦證稱：當初沒有跟朱家林簽立B買賣合約書，這份文件不是我簽的等語（見原審卷二第27頁）。從而被告朱家林於系爭買賣契約前，業已事先製作內容不實之A、B買賣合約書。被告朱家林、謝其才尚且在偵查中提出A買賣合約書，辯稱當初是葉榮東先向我們購買樟芝，我們再幫葉榮東仲介向李清峰購買（見偵卷第31、35頁）。被告葉榮東復在偵查中提出刑事陳報暨陳述意見狀，並檢附前開A、B買賣合約書，作為抗辯之依據（見偵卷第50至53頁）。則被告朱家林在商談系爭牛樟段木56箱之買賣前，即已備妥內容不實之A、B買賣合約書，並在偵查中提出作為抗辯之依據，顯見系爭牛樟段木56箱之買賣，本即非正常交易。
（四）就103年9月17日商談系爭買賣契約階段：
1、告訴人於警詢中指稱：103年9月17日，證人趙文彬及李清峰帶同自稱「品都連鎖事業」業務經理的朱家林及謝其才至「康祿樟芝培育場」要向我購買樟芝培育箱，雙方言明每箱3萬元，朱家林及謝其才共向我購買55箱（我另外附贈他們1箱，總計56箱），總價1,650,000元等語（見警卷第59頁）；於偵查中稱：朱家林、謝其才跟我說開樟芝博物館，所以買回去做展示及出售使用等語（見偵卷第26頁）。於原審審理中證稱：買賣契約是跟被告朱家林談，謝其才負責挑貨，老闆是朱家林，我是跟他談價金，我跟朱家林談買賣時，李清峰有在場，趙文彬當時沒有在場，因他在外面。第一天來談、看貨，都是由我向朱家林及謝其才談到交易對價與數量，謝其才沒什麼講話，都是朱家林在講。我不可能向朱家林、謝其才說這件買賣找李清峰談就可以，東西是我的。朱家林說自己是大老闆，公司開牛樟博物館，擁有遊艇並拿相片給我看，告知我們他的公司有多大間，做了多大的買賣，而這筆買賣才一點點，不算什麼，並邀請我們去臺中玩。我不只講應該要付定金而是說要全額付費，付完後我才出貨。他們聽到我這麼說，可能錢不方便，或有種種原因，最後他們有說「第二天先領30萬元給我。」等語（見原審卷二第42頁、第45頁背面、第46、48頁）。
2、證人趙文彬於偵查中證稱：我是透過朋友李清峰，才知道朱家林、謝其才要買樟芝，希望可以請我介紹購買合法的樟芝，我就介紹他們到告訴人的培育場等語（見偵卷第26、27頁）。於原審中證稱：起初是李清峰跟我說要買牛樟段木，而我跟他說「我朋友賴運福有賣。」就叫朱家林、謝其才去告訴人的樟芝培育場看貨。買賣是告訴人跟朱家林、謝其才商談，商談過程我有在旁邊，當天朱家林、謝其才是來看貨，價金及數量是朱家林、謝其才向告訴人講。我跟告訴人說要向朱家林、謝其才拿定金，如依照中人的定金規矩，是簽約看貨拿三成，第二天出貨拿四成，最後取貨時再拿三成。朱家林、謝其才與告訴人磋商時，我在旁邊而已，實質上我沒有聽得很清楚，買賣商談過程中，朱家林、謝其才沒有打電話給真的買主，並告訴對方價金、貨品數量及詢問送貨地址，都是朱家林、謝其才作主；朱家林說自己有開設牛樟館，也有自己的工廠，若這批牛樟段木買賣完成後，後續可以再做比較長久的合作配合，所以我們去參觀他的工廠，想了解他到底是什麼人等語（見原審卷二第33頁、第38頁背面、39頁）。
3、證人李清峰於偵查中證稱：我在案發前約兩個月，在嘉義縣大林鄉經由朋友介紹被告朱家林、謝其才，他們稱是做樟木買賣的，做牛樟館的生意，問有沒有認識在買賣樟木的人，我就說有認識花蓮的朋友即趙文彬，後來我在案發前1個星期，有先到告訴人的培育場看，然後再跟被告朱家林、謝其才約時間請他們來花蓮，他們先到培育場看樟芝等語（見偵卷第28頁）。於原審審理中證稱：我與朱家林、謝其才是同一天認識，認識當天有交換名片，我是做牛樟段木的介紹買賣，謝其才未說工作內容，而朱家林說他自己在做牛樟買賣。我到南部找他們，朱家林、謝其才說要買牛樟段木，他們最初說要買100箱。我就居中介紹花蓮的朋友即告訴人給他們。來花蓮時，有一人開車載著朱家林、謝其才至告訴人的工廠，我在告訴人工廠等候他們。朱家林、謝其才跟我們進工廠看貨，開車的人在外面等。磋商過程是告訴人跟朱家林談買賣。主要談買賣的人是告訴人跟朱家林，而謝其才只有在旁邊沒有開口講話，偶而他會出去晃一晃再走入場房，告訴人跟朱家林在談買賣時，我都有在旁邊。朱家林、謝其才跟我們說的很好聽，第一天來時就開始挑選牛樟段木並每箱照相，並同時跟告訴人說隔天來付2、30萬元的定金。朱家林、謝其才來與我談買賣時都是一起行動，而不會單獨來找我，但打電話的人是朱家林。在系爭牛樟段木交易過程中，沒有聲稱這些牛樟段木是我所有的。朱家林、謝其才來找我買牛樟段木時，沒有告知我是他們的朋友要買，從頭到尾就是他們要買的等語（見原審卷二第18頁背面、第19頁、第25頁背面、第26至28頁、32頁）。
4、被告朱家林於原審訊問程序中亦稱：本案是葉榮東要跟告訴人買樟芝，是謝其才要我去的，謝其才說那邊有錢賺，跟我說一起去找葉榮東；李清峰是在謝其才來找我說要去找葉榮東之前來找我的，說他有很多牛樟芝便宜賣我；葉榮東確定有要買樟芝，之後我用電話聯絡李清峰，李清峰有留名片給我，我就跟李清峰聯絡；後來直接到告訴人的康祿樟芝培育場去看樟芝，我是當著告訴人的面講一個（指一桶）牛樟芝買3萬元，告訴人就說好，我有跟告訴人說我在南部有開牛樟會館，告訴人可以自己去探聽，表示我購買的價格合理，我是跟告訴人達成買賣牛樟芝的交易等語（見原審卷一第252頁背面、第253頁）。於原審準備程序中亦稱：我載謝其才、李清峰到告訴人那邊，就跟告訴人談買賣，謝其才跟我都有跟告訴人談，牛樟芝是謝其才挑的等語（見原審卷一第276頁）。於本院準備程序中復自承：我曾在林內開牛樟博物館，就是牛樟會館，店名叫「秋意有限公司」，大約5、6年前就沒有在做，牛樟芝做了1、2年就倒了；李清峰是在系爭買賣前幾個月認識的，李清峰有去我那邊，說他牛樟很多，給我名片，我當時已經沒有在做牛樟會館，李清峰說有牛樟段木1000噸以上要賣，問我要不要去看。謝其才說他有一個朋友要，我就說好。謝其才有介紹葉榮東給我認識。是謝其才帶我去葉榮東家，葉榮東說他要買，叫我去看貨，我說李清峰要帶我去看貨，要收定金，我有跟謝其才說是李清峰要賣。我收定金是要給告訴人的，葉榮東說拿10萬元，但行情最少也要付三成，這10萬元是定金的一部分。去了告訴人的養殖場，都是告訴人出來跟我接洽，依照行規，李清峰也只是介紹人，我們不會直接跟李清峰購買，我也沒有跟告訴人說是葉榮東要買的，最後的數量、價金是我與告訴人決定的，決定時謝其才不在旁邊，是我跟告訴人決定的，李清峰在不在旁邊我不知道，李清峰在不在旁邊不重要，我做決定時，沒有葉榮東的LINE，沒有將照片傳給葉榮東，不知道是不是謝其才傳的，是謝其才跟葉榮東在聯絡。謝其才知道是要跟李清峰聯絡，去看李清峰的貨等語（見本院卷二第26頁背面至32頁）。
5、被告謝其才於原審準備程序中亦自承：起初葉榮東要買培育樟芝的木頭，當時朱家林跟葉榮東不認識，是我介紹他們認識的。葉榮東沒有出具委託書給我，實際上是葉榮東委託朱家林，我跟朱家林一起去看。朱家林說跟李清峰已經談好了，叫我打電話給葉榮東，問他要買50盒或100盒，朱家林說假如怕被騙可以先買50盒，我電話就拿給朱家林跟葉榮東談。第二次李清峰直接給朱家林一個地址，叫我們直接開車過去，進去之後就看到告訴人，我跟朱家林、李清峰我們5個人就一起泡茶，後來他們就談好買，我知道他們有要買55盒等語（見原審卷一第38、39頁）。本院準備程序中復自承：系爭買賣只有口頭約定，宅急便是告訴人安排的，寄送地點是朱家林說的等語（見本院卷二第7頁背面）。
6、綜合上述，在103年9月17日商談系爭買賣契約時，被告朱家林實際上雖已不再經營牛樟會館（牛樟博物館），並非真正買受人，卻隱瞞真正買受人為被告葉榮東，亦未表明其係代理被告葉榮東或其他人為買賣行為，卻立於主導地位，為主要與告訴人商談買賣契約之人，且偽稱其經營牛樟博物館，係做牛樟買賣，被告謝其才亦明知被告葉榮東僅係為引誘李清峰出面談判債務，亦參與商談買賣契約之過程，顯見被告朱家林、謝其才已實施詐術行為，且對象為告訴人，而非證人李清峰，證人李清峰是否曾帶同朱家林、謝其才至其他牛樟芝培育場看貨，均無礙被告朱家林、謝其才認知告訴人為實際出售系爭牛樟段木之人之事實。
7、被告謝其才於偵查中雖辯稱：李清峰帶我跟朱家林來花蓮，自稱樟芝都是他的，他就介紹告訴人及趙文彬給我們，我問說這筆生意我到底要跟誰談，他們說跟李清峰談就可以，後來我們再到現場挑選55桶；作主的是李清峰云云（見偵卷第30頁）。於本院準備程序中辯稱：葉榮東沒有委託我去找李清峰，也不認識李清峰，沒有跟葉榮東說我知道一個可能是李清峰的人；後來是朱家林跟李清峰談成的，因為我最後進去時，他們說貨是誰可以作主，當時有聽到告訴人說貨是李清峰可以作主，進去的時候李清峰就說養殖場是他的云云（見本院卷二第5頁、第6頁背面、第7頁），均與前開供述證據齟齬，與客觀事實不符，顯為卸責之詞，無法採信。
（五）於103年9月18日選貨及約定貨到付款階段：
1、被告朱家林於原審準備程序中自承：告訴人在賣牛樟芝當下說要付定金20萬元，謝其才在花蓮打電話給葉榮東，葉榮東在電話裡說不要先付定金等語（見原審卷一第276頁背面）。本院準備程序中自承我沒有付定金，貨到的時候，我也沒有付款，謝其才應該也沒有付錢給告訴人等語（見本院卷二第33頁背面）。
2、告訴人於原審審理中證稱：朱家林、謝其才有說「第二天先領30萬元給我。」結果第二天來點貨並都確定好貨品，又囉唆了一大堆話，講完話後也已經三點半了，銀行沒開了，又稱那麼明天貨到時再給你。我想黑貓宅急便（統一速達公司）都叫來了，我信任我的好朋友趙文彬，所以先出貨給他們。是朱家林及謝其才主動提議讓李清峰與趙文彬收款，我也認同，也沒辦法不答應，因為宅配都叫來且貨品都上車了等語（見原審卷二第45頁背面、第48頁）。
3、證人趙文彬、李清峰於警詢中均稱：朱家林、謝其才確定要向告訴人購買其倉庫內全部的樟芝培育箱，每箱3萬元，翌日告訴人、朱家林、謝其才及彭德華等人親自點驗貨後，確定朱家林、謝其才共向告訴人購買55箱（另外附贈1箱，總計56箱），並由統一速達公司運送至雲林縣○○鄉○○路○段○○○號，當天朱家林、謝其才說要先付的定金30萬元也沒有給告訴人，推託說貨到時再一起給付，於是告訴人就請趙文彬及李清峰於103年9月19日（警詢筆錄誤載為9月18日）到雲林縣林內鄉收取貨款等語（見警卷第
61、64頁）。
4、證人李清峰於原審審理中亦證稱：第一天看完後，有約定隔天要帶2、30萬元的定金給告訴人，結果朱家林、謝其才匆匆忙忙的來，趕緊對牛樟段木貨品照相與點貨，最後是沒有付30萬元的定金。第二天點貨後便直接把貨交給黑貓宅急便送往林內，他們稱這些沒有多少錢，貨到付款就好，貨品送達時，再付全額的價金，而告訴人聽他的，我也沒辦法；都沒有簽立任何契約，也沒有付定金；一般仲介買賣程序，簽約時支付三成定金，點貨後把尾款匯好才能載走貨品。正常狀況是在牛樟芝培育場就要繳錢，才能帶走貨品等語（見原審卷二第18頁背面、第25頁、第27頁背面）。
5、證人趙文彬於原審審理中復證稱：第一天談妥交貨跟付款方式，本來要拿定金，結果朱家林跟謝其才沒有付。第二天他們一到倉庫時就來選貨及點貨。我有聽告訴人說要拿定金，他們說好，但第二天卻沒帶定金來等語（見原審卷一第33頁）。
6、系爭牛樟段木56箱，確實由統一速達公司由康祿樟芝培育場載運至雲林縣，業據統一速達公司副理彭德華於警詢及偵查中證述明確（見警卷第67頁、偵卷第29頁），並有統一速達公司貨運單影本、出貨單等件在卷可稽（見他字卷第4至23頁）。而統一速達公司上開送貨單上所載收件人為「朱中世」，而收貨地址及聯絡電話，則與上開被告朱家之林品都連鎖事業名片上所載地址、電話完全相同，有名片及送貨單存卷為憑（見他字卷第4、24頁），而「朱中世」為被告朱家林之乳名，業據被告謝其才、朱家林於偵查中自承（見偵卷第31頁），並據被告朱家林於原審準備程序時供承其乳名僅有家人及熟人知悉等語在卷（見原審卷一第277頁），則系爭牛樟段木56箱之受貨人顯為被告朱家林。
7、綜合上述，被告朱家林、謝其才原本於103年9月17日訂立買賣契約時，向告訴人稱翌日支付定金2、30萬元，然經被告謝其才與被告葉榮東聯絡，被告葉榮東表明不要先付定金，因此103年9月18日，主要由被告謝其才挑選牛樟段木55箱，確定貨物，並交由統一速達公司運送後，被告朱家林、謝其才則藉故推託未付定金，並提議由李清峰、趙文彬至雲林縣林內鄉收款，益證被告三人並無支付買賣價金之真意，僅欲引誘李清峰與被告葉榮東見面。
（六）於103年9月19日貨運運抵雲林縣後階段：
1、被告謝其才於原審準備程序中稱：當天早上黑貓宅急便（統一速達公司）就把56盒寄到雲林縣林內的據點，朱家林就借一輛貨車，由我開車把56盒載到朱家林家中的冷藏冰箱，葉榮東就到場跟我們會合點收，點收完後東西還放在朱家林家的冷藏冰箱，約下午付款等語（見原審卷一第39頁）。本院準備程序中亦稱：主要是李清峰和葉榮東在吵，葉榮東看到李清峰就說「幹，你欠我錢，我找你好久了。」等語（見本院卷二第8頁）。
2、告訴人於警詢中指稱：103年9月18日15時30分許，朱家林、謝其才及黑貓宅急便（統一速達公司）副理彭德華等人親自點驗貨後，由統一速達公司載運至朱家林、謝其才指定之地點，即雲林縣○○鄉○○路○段○○○號，我當日請趙文彬、李清峰到雲林幫我收取貨款，結果等貨物運達後，朱家林說要載趙文彬及李清峰到林內鄉合作金庫領錢，之後又變更地點說要到斗六市合作金庫領錢，到了上址，突然有一個叫葉榮東的人出來說李清峰欠他錢，葉榮東又叫了10餘名年輕人到場助陣，致使趙文彬、李清峰未收到貨款，亦不讓他們將貨物取回，等趙文彬、李清峰脫身後會同當地警察至雲林縣○○鄉○○路○段○○○號要取回貨物，赫然發現上述貨物已不翼而飛等語（見警卷第59頁）。於偵查中亦稱：點完貨後，李清峰及趙文彬就坐火車到雲林縣的下貨地點，要幫我收取全部貨款，朱家林及謝其才則開車回去，貨抵達後，朱家林、謝其才說要去銀行領錢，但後來沒有領，趙文彬及李清峰沒有拿到錢，我就叫他們兩個去報警，後來警察到下貨地點，發現貨都被載走了等語（見偵卷第25、26頁）。於原審審理中復證稱：貨品已經送達雲林統一速達公司的配送站，只是還未配送至朱家林家中，結果朱家林及謝其才先預期好貨品何時會送到配送站，而開著自家貨車與身分證件提早把貨品領出來，然後約定時間到了，我們要到他們家拿錢卻用電話跟李清峰說去銀行領錢，結果後來換了兩個地方都沒有拿到貨款，當下叫朱家林及謝其才還貨時，他們又說不要等語（見原審卷二第43頁背面）。
3、證人趙文彬於警詢中稱：我們先搭火車前往林內火車站，期間都是由李清峰與朱家林、謝其才聯絡，他請我們先到林內火車站附近的合作金庫等，我們等約30分鐘朱家林、謝其才均未到場，之後又打電話請我們到斗六火車站附近的合作金庫交款，我們一抵達該處，朱家林、謝其才叫葉榮東等10餘人在現場等我們，葉榮東說李清峰欠他20萬元，朱家林及謝其才也在旁幫腔說該批樟芝培育箱是他們向李清峰購買的，貨款他們要跟李清峰算，李清峰當時也說他只是中間人賺取佣金，貨物不是他的，我隨即跟朱家林、謝其才說貨是告訴人的，如果你們不買了，貨物也要歸還告訴人，雙方為了這件事吵成一團，經與告訴人聯絡後才報警處理等語（見警卷第61頁）。證人李清峰於警詢中亦同此陳述（見警卷第64頁）。證人趙文彬於偵查中復證稱：貨上車後，雙方約定載到朱家林、謝其才指定之雲林縣林內鄉貨到付款，我與李清峰於翌日早上搭火車到林內車站對面的合作金庫，約下午2時收取貨款，我跟李清峰在現場等3、40分鐘，他們又打電話叫我們到斗六的合作金庫取款，由李清峰跟朱家林、謝其才一起進入銀行內要匯款到告訴人的帳戶，後來過了1、20分鐘，他們又出來，說李清峰欠他們20萬元，但李清峰說沒有欠錢，我就說欠錢跟這件買賣沒有關係，朱家林說隔天會退貨等語（見偵卷第27頁）。於原審審理中證稱：後來告訴人竟然沒有跟他們收定金，而是派我跟李清峰坐火車到林內，等貨送達後再取款，他們信誓旦旦跟告訴人說沒問題，貨到林內後，我們約在合作金庫取款，等了約半個小時，我們問他貨是否收到，他說有收到，因為這是他們跟告訴人的共識，貨送到我們可以取款，告訴人也把銀行帳號給我們，拿到款項後我們能在合作金庫直接把錢轉給告訴人，主要我們是要看他們的工廠，朱家林說他有一間博物館將來可以合作做園區教育，結果他避不見面。後來聯繫上朱家林，又叫我們到斗六的合作金庫，結果到上址，忽然一大票人來，而葉榮東說「貨款沒有了，因為李清峰欠他20萬元。
」，李清峰跟葉榮東起爭執，我也跟被告三人說「貨品不是李清峰賣的，我與李清峰是共同的中人，我們是代表賴運福來的，你們不買沒關係，貨品還給我，你們不要囉唆。」他們在那邊吵了將近一個小時，因為人多勢眾我們沒辦法，後來我打電話給告訴人說我們趕快報警，朱家林跟我交代貨款明天會給我，結果隔天也是沒有付款，假借欠款的名義把貨品坑掉了；我向他們說這批貨品是告訴人的，我代表告訴人來賣的，李清峰也有說這批貨不是他的，我們是中人；圍觀的7、8個人在我跟朱家林、謝其才起爭執時也有一同插話等語（見原審卷二第33頁背面、第34頁）。
4、證人李清峰於偵查中證稱：貨載出去的隔天下午2時，由我及趙文彬到林內鄉的合作金庫等他們交付現金，後來我們等的半個小時，對方都沒來並打電話叫我們改去斗六火車站對面的合作金庫，我和趙文彬到現場，進去銀行裡，碰到葉榮東，說我欠他100多萬元，我們就在銀行外面吵起來，後來我跟趙文彬說報案，朱家林、謝其才本來說翌日要將貨物退還，但也沒還等語（見偵卷第28頁）。於原審審理中證稱：本來在培育場內是約定好在下貨地點收款，但朱家林、謝其才向告訴人說：「貨到付款，等貨物送到，我錢就給你們。」結果我跟趙文彬抵達林內下火車後，第一通電話打給朱家林問：「要去哪收款？」就是貨到的地方。朱家林卻跟我說：「我們來林內的合作金庫碰頭。」所以我在林內的合作金庫等他們出現，等約半個鐘頭都沒有出現。第二通電話，朱家林打來跟我改在斗六火車站對面的合作金庫集合。首先我在斗六的合作金庫看到朱家林及謝其才，然後我跟朱家林一同進入銀行，一進去就看到葉榮東在裡面，然後我們又從銀行走出來，而外面圍著一堆人，有將近8至10人左右。然後葉榮東說我欠他1百多萬元，但我從頭到尾都沒有欠他錢，爭執的事情扯不完，我們沒收到錢就離開了。當時我口頭上有說貨不是我的而是告訴人的，趙文彬有幫我說同樣的話。我跟葉榮東講說：「之前的事情歸之前的事情，而且當時都走完法律程序了，但這件事情是朱家林跟賴運福做買賣，你怎麼可以把他混為一談。」，葉榮東就靜靜的，沒有講什麼，他說我欠他1百萬元，我有什麼辦法。朱家林說會想辦法處理給我們，我跟朱家林、謝其才說何時會付我錢，朱家林說明天會處理好給你，結果隔天也沒有付錢等語（見原審卷二第20頁、第21頁背面、第28頁背面、第29頁背面）。
5、證人劉信興於原審審理中證稱：我跟葉榮東是好朋友，他問我有沒有空一起去斗六看一批牛樟芝。到斗六後跟朱家林、謝其才聯絡約看牛樟芝，被告三人看一看都好像不是很滿意，我們是在貨車上看貨的，貨車是停在別人家裡面的院子，放貨地點在三合院的庭院，當時聊天的過程讓我理解是朱家林的住處。後來相約一起到斗六火車站的前面，之後貨主也到了，之後葉榮東和對方一人起爭執，好像是債務糾紛，大家就坐下來談了3、4個小時，有傳真、欠錢的證據，但都沒有結果。李清峰先說貨是他的，後來因為債務問題又說貨是那個朋友的。因為貨主跑掉了，我打電話給「阿吉仔」，朱家林、謝其才都認識他。因為我們趕著回臺東，「阿吉仔」就跟朱家林協議處理；當下大家都說好，朱家林、謝其才都認識「阿吉仔」，有得到他們的同意，「阿吉仔」聯絡借貨車，貨車就開到火車站，我們就跟著貨車後面到現場的三合院空地，「阿吉仔」就把貨搬走了；所以貨就放在「阿吉仔」家，交給「阿吉仔」保管；「阿吉仔」是無業遊民等語（見原審卷二第96至100頁）。
6、被告朱家林於原審審理中自承：搬東西時我有在場，我有到車上跟葉榮東問好，他說東西要拜託「阿吉仔」，「阿吉仔」也有跟我講，要「阿吉仔」到冷凍庫搬東西，我有經過葉榮東的同意。三合院是我爺爺奶奶的家等語（見原審卷二第102頁）。牛樟段木放置之三合院距離林內火車站開車只要3至5分鐘，從三合院開車到斗六火車站約15至20分鐘等語（見原審卷二第109頁背面）。
7、另經原審函查被告3人在合作金庫申設金融帳戶之情形，經合作金庫函覆以：被告葉榮東在合作金庫並無金融帳戶；被告朱家林在合庫林內、竹山分行有金融帳戶；被告謝其才在合庫大同分行有金融帳戶，有合作金庫商業銀行105年3月1日合金總集字第1050002230號函、合作金庫商業銀行大同分行105年3月4日合金大同字第1050000726號函暨附件新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果、合作金庫商業銀行林內分行105年3月14日合金林內字第1050000781號函暨附件歷史交易明細資料查詢、新開戶建檔登錄單、合作金庫商業銀行竹山分行暨附件新開戶建檔登錄單、交易明細列印資料、合作金庫商業銀行林內分行106年2月8日合金林內字第1060000424號函（見原審卷一第49頁、第50頁至第52頁、第208頁至第210頁、第211頁至第212頁、原審卷二第11頁、第10頁）在卷可稽，亦即非僅被告3人在合作金庫斗六分行均無金融帳戶，被告葉榮東甚至在合作金庫完全沒有任何金融帳戶；而被告謝其才上開帳戶內於案發前餘額僅存100元，被告朱家林於案發時上開竹山分行內餘額僅77元、林內分行之餘額則為3,493元，有上開交易明細存卷可考（見原審卷一第52頁、原審卷二第10頁、第11頁），以本案應給付貨款總額高達165萬元之金額，亦無從以自動轉帳櫃員機提款支付。
8、綜合上述，被告朱家林、謝其才原與告訴人約定由證人李清峰、趙文彬到指定運送地點「雲林縣○○鄉0段000號」貨到收款，然被告朱家林、謝其才預先至統一速達公司莿桐鄉統一速達公司之營運據點，付清運費領取貨物，並將系爭牛樟段木56箱載至被告朱家林祖父、母家○○○鄉○○村○○路○○巷○○號三合院存放，而被告朱家林、謝其才雖與證人李清峰、趙文彬等人聯絡，先約在合作金庫林內分行，再捨近求遠，改約至合作金庫斗六分行，然無論林內分行或斗六分行，被告葉榮東事實上均無從在合作金庫支付上開交易對價，被告謝其才、朱家林2人上開帳戶內之金額亦均顯不足以支付本案165萬元之價金，亦無攜帶足額現金，顯無付款之真意，待證人李清峰、趙文彬至合作金庫斗六分行時，被告葉榮東旋與證人李清峰追討債務，表明其真意，縱使證人李清峰、趙文彬等人告知系爭牛樟段木56箱為告訴人所有，被告葉榮東仍無意付款，被告三人且將該批貨物交給綽號「龍吉」（即「阿吉仔」）之人處理，益徵被告三人係基於共同詐欺取財之犯意及不法所有意圖自明。
（七）被告葉榮東嗣於本件偵查中，尚且提出其於104年6月間，向臺灣雲林地方法院聲請強制執行由其留置占有位於雲林縣境內之牛樟段木，有被告葉榮東陳述意見狀及聲請強制執行狀各乙紙在卷可參（見偵卷第50、57頁），足徵系爭牛樟段木56箱雖交由「龍吉」處理，但迨至104年6月間，仍由其實際占有管領，益徵被告葉榮東有終局取得系爭牛樟段木56箱所有權之意。
（八）綜上所述，被告葉榮東係因前與李清峰間有債務糾紛，無法找到李清峰，始請被告謝其才幫忙找尋李清峰，嗣因被告謝其才知悉被告朱家林有與李清峰接洽，為引誘證人李清峰出面解決債務，而與被告謝其才、朱家林共謀，約定由被告謝其才、朱家林出面訂立系爭牛樟段木之買賣契約，然欲取得系爭牛樟段木者實為被告葉榮東，且無論系爭牛樟段木之來源是否為證人李清峰，被告三人均無付款之真意，且被告葉榮東與證人李清峰間之債務，顯低於系爭買賣契約價金，取得系爭牛樟段木係基於不法所有之意圖；被告朱家林在商談系爭牛樟段木56箱之買賣前，則事先備妥內容不實之A、B買賣合約書，作為日後抗辯之用。在103年9月17日商談系爭買賣契約時，被告朱家林雖實際上已不再經營牛樟會館（牛樟博物館），且非真正買受人，卻隱瞞真正買受人為被告葉榮東，亦未表明其係代理之旨，卻立於主導地位，為系爭買賣契約之主談人，以其經營牛樟博物館，欲做牛樟買賣為由，使告訴人陷於錯誤；被告謝其才亦明知被告葉榮東僅係為引誘李清峰出面談判債務，並參與商談買賣契約，並負責挑選牛樟段木，被告朱家林、謝其才為實際實施詐術行為之人，且對象為告訴人。而被告朱家林、謝其才原本向告訴人稱翌日支付定金2、30萬元，然被告三人事先即計畫不付定金，103年9月18日，亦藉故推託並未依約支付定金。又於103年9月19日貨運運抵雲林縣後先至統一速達公司莿桐鄉統一速達公司之營運據點，將系爭牛樟段木56箱載至被告朱家林之三合院存放，而被告朱家林、謝其才雖與證人李清峰、趙文彬等人聯絡，先約在合作金庫林內分行，再捨近求遠，改約至合作金庫斗六分行，然無論林內分行或斗六分行，被告三人事實上均無由其等合作金庫帳戶支付買賣價金，亦無攜帶足額現金，益證無付款之真意，待證人李清峰、趙文彬至合作金庫斗六分行時，被告葉榮東旋與證人李清峰追討債務，遂行其真意，被告三人且將該批貨物交給綽號「龍吉」之人處理，而由被告葉榮東實際占有管領系爭牛樟段木56箱，被告三人顯有三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔，且係基於不法所有意圖為之。被告朱家林、謝其才猶矢口否認犯罪，難認有理由。
四、本件事證明確，被告朱家林、謝其才、葉榮東三人以上共同詐欺取財犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯法條：
（一）核被告朱家林、謝其才、葉榮東之所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告三人就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，對於犯罪均有功能上不可或缺之重要性，皆為共同正犯。
（二）按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號判決意旨參照）。又普通竊盜罪與加重竊盜罪，因適用法條已有不同，應變更檢察官起訴所適用之法條（司法院（76）廳刑一字第1983號函意旨參照）。查本件就被告葉榮東之犯行雖經檢察官以涉犯侵占罪嫌提起公訴，就被告朱家林、謝其才以普通詐欺取財罪提起公訴，然因起訴基本事實同一，並經檢察官上訴意旨認係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，亦經本院告知前開罪名，以保障被告三人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
二、加重事由（累犯）之適用：被告謝其才前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴緝字第29號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，於103年9月5日准予易科罰金執行完畢，有高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告謝其才於前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，業於103年6月18日經總統公布，並自公布日施行。從而被告三人於前開犯罪時間，已有前開加重詐欺取財罪之適用。而被告朱家林、謝其才、葉榮東係三人共同犯詐欺取財罪，且依刑法第339條之4第1項第2款之立法理由，該款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯在內，亦如前述。則無論被告在評價上屬實施共同正犯或同謀共同正犯，均有前開加重條件之適用，被告三人所為自應係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，而非刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪。被告朱家林、謝其才上訴否認犯行，雖無理由，然原審判決仍認被告三人均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，顯有違誤。檢察官認原審判決此部分有判決不適用法則之違誤，提起上訴，為有理由。被告葉榮東於本院審理期間承認犯罪，並與告訴人達成和解，賠償部分之損失金額，原審科刑基礎已有不同，應由本院將原判決撤銷改判。
伍、科刑部分：爰以被告之責任為基礎，審酌被告葉榮東為引誘證人李清峰出面與其商談債務事宜，竟與被告朱家林、謝其才共同謀議，由被告朱家林、謝其才出面與證人李清峰接洽，嗣經證人李清峰介紹被告朱家林、謝其才至告訴人經營之康祿樟芝培育場，由被告朱家林與告訴人洽談買賣事宜，消極隱瞞被告葉榮東始為真正買受人，且被告三人均無付款之真意，又實際上被告朱家林所經營之牛樟會館已結束營業，卻積極偽稱其經營牛樟博物館，使告訴人陷於錯誤而交付牛樟段木，被告謝其才參與系爭買賣契約之訂立，且為實際挑選系爭牛樟段木者，被告朱家林、謝其才並在貨物運送至雲林縣後，與證人李清峰等人聯絡，變更見面地點，使被告葉榮東能遂行與證人李清峰見面追討債務之目的，拒絕付款並將牛樟段木取走，實際取得系爭牛樟段木，而為三人以上共同詐欺取財犯行，手段惡劣，侵害告訴人財產權情節非輕，被告葉榮東立於首謀之地位，事前策劃、謀議，並由被告朱家林、謝其才實際上實施詐術行為之角色分工；兼衡被告朱家林高中畢業之智識程度，已婚有3名子女均成年，目前無業，生活仰賴兒子給付，與配偶同住，家中有母親需扶養之家庭經濟狀況。被告謝其才國中畢業之智識程度，已婚有4名子女其中1子成年，其餘子女仍就學中，目前擔任建設公司協理，並在宜蘭縣頭城鎮經營飯店，需扶養配偶及子女，配偶賣冰為業之家庭經濟狀況。被告葉榮東國中肄業之智識程度，離婚，有5名子女，均在工作，先前自己經營餐廳及飯店擔任股東，月收入約20萬元，遊客不多時會無收入或賠錢，目前擔任保全工作，月薪約3萬餘元之家庭經濟狀況；被告葉榮東於本院終能坦承犯行，與告訴人達成和解，賠償告訴人部分損失（詳如後述），被告朱家林、謝其才則始終矢口否認犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，以示懲儆。
陸、緩刑部分：
一、緩刑及附條件緩刑之法律見解分析：
（一）緩刑制度：
1、緩刑之法律依據：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告（最高法院106年度臺上字第137號判決、105年度臺上字第2308號判決意旨參照）。亦即旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。再者，緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，主要目的在達成受有罪判決人重回社會，適應與他人共同生活之再社會化人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。
（二）附條件緩刑制度：
1、法律依據：「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」刑法第74條第2項定有明文。
2、附條件緩刑制度設計目的：附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。刑法第74條之立法理由說明：「第2項係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。」等語，明示緩刑制度設置對犯罪行為人於緩刑附加負擔或條件之處遇措施，並兼顧被害人損害之撫平及安全之保護（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。參諸刑事訴訟法第253條之2第1項係規定：「檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」其立法目的則以「基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於『緩起訴』時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力」。詳言之，「現代理想的刑事政策，認為應該明案速判、疑案慎斷及寬嚴互濟、應報刑和教育刑併行。緩起訴制度的引進，即係基於此種理念，因應刑事訴訟採改良式當事人進行主義而配套設計。良以司法是為人民而存在，作為訴訟基層之第一審，必須堅實，整體的金字塔型結構才能穩固，故第一審之審判，須以法庭活動為中心，由當事人互為攻擊、防禦，實施交互詰問，活潑進行、釐清疑點，法庭因而貼近人民，不再冰冷、乏味，但如此一來，必然耗時、費力；鑑於司法資源有限，自當妥適分配、有效運用，所以進入審判之案件數量，應予節制，緩起訴猶如案源閘門或節流閥，亦如學生之留校察看懲處。但為兼顧保護被害人權益、維持社會公益及督促被告自我約束、矯正，刑事訴訟法第二百五十三條之二規定檢察官可有八種方式，命被告於緩起訴之一定期間內，遵守或履行該等事項，學理上稱為緩起訴之負擔，或附條件之緩起訴；倘有違背，依同法第二百五十三條之三第一項第三款規定，得依職權或告訴人之聲請，撤銷原處分，繼續偵查或起訴，以為對應之策。施行之後，非但法制益備，成效亦著。刑法修正之時，乃將上揭八種負擔、條件完全移植，置入該法第七十四條，增定第二項，學理上稱為附條件之緩刑宣告，且於第七十五條之一第一項，將違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，同列為得撤銷該緩刑宣告之原因（第四款）。表面上看，撤銷緩起訴和撤銷緩刑宣告之要件不同，其實，無非因後者修正在後，第七十五條規定應撤銷緩刑宣告之事由，第七十五條之一規定得撤銷緩刑宣告之事由，二者有輕重之別，故後者加以『足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要』要件，此觀該第一項第一、二、三款同因犯罪受刑之宣告，仍應有此要件，始得撤銷緩刑之宣告自明，故係針對特性作較周延之文字鋪陳，然二者基本的立法精神仍完全相同。」（最高法院103年度臺上字第1322號判決意旨參照）。
（三）緩刑及附條件緩刑宣告之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107年度臺上字第2709號、105臺上字第1737號、104年度臺上字第1215號判決意旨參照）。至是否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件（最高法院104年度臺上字第2957號判決意旨參照）。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
（四）法院之自由裁量權及其限制：按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號、105年度臺上字第2308號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。然法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院105年度臺上字第2637號判決意旨參照）。但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。簡言之，宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件如何，均屬法院裁量之範圍，倘緩刑宣告之負擔或條件，符合法律授權之目的，並無違反比例、平等原則或其他濫用裁量權等情事，自非法所不許（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。
（五）「被告與被害人或其家屬已經達成和解」為決定是否緩刑之因素：
行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院105年度臺上字第2982號、第1601號、104年度臺上字第3442號判決意旨參照）。亦即是否為緩刑之宣告，固屬事實審法院之職權，惟現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害（最高法院106年度臺上字第936號判決意旨參照）。
（六）對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。
二、經查，被告葉榮東前雖曾因故意犯違反空氣污染防制法、偽造印文、違反毒品危害防制條例等犯罪，經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第145號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日確定，於97年1月15日縮刑期滿執行完畢後，然5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按。其於本院準備程序及審理中坦承犯行，尚有悔悟之心，且已與告訴人達成和解，願賠償告訴人65萬元，有民事和解書乙份在卷可憑（見本院卷一第146頁），並已給付其中235,000元，尚餘415,000元未給付（見本院卷二第77頁），參酌告訴人於本院審理中表示願意給予被告葉榮東附條件緩刑，檢察官亦建議給予被告葉榮東附條件緩刑，本院經審酌後，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑5年，依同條第2項第3款，命被告葉榮東向被害人賴運福支付如附表所示之損害賠償，以啟自新。
柒、沒收部分：
一、刑法關於沒收之法律要件分析：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行。
（二）沒收之法律適用，無新舊法比較問題：其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予辨明。
（三）現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，且為使犯罪行為人不得保有不法利得，其本質為「準不當得利的衡平措施」（最高法院106年度臺上字第3784號判決意旨參照）。又沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有或事實上支配處分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分（最高法院106年度臺上字第3920號判決意旨參照）。
（四）修正後刑法關於「犯罪所得」沒收之規定：
1、刑法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」（第1項）、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」（第2項）、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（第3項）、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」（第4項）規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
2、沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106年度臺上字第3464號判決意旨參照）。
3、此一新制之設計，關於犯罪利得之沒收，係為避免任何人坐享犯罪利得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，無關乎民法合法有效之判斷。是以刑法第38條之1第1項前段之「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」不以犯罪行為人取得所有權為必要，只需對犯罪所得有事實上管理力即足（最高法院106年度臺上字第3920號判決意旨參照）。
4、再犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院106年度臺上字第3343號判決意旨參照）。
二、刑法第38條之1第5項法律見解分析：
（一）法律依據：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第5項定有明文。
（二）立法理由：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第七十三條第一項，增訂第五項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」
（三）犯罪所得為直接因實現犯罪本身而獲取之財產，且未扣案，是否應沒收：
臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號，曾針對「甲竊取乙之機車1輛，嗣於1個月後，始經警查獲，但未扣得該機車。法院為有罪宣判時，是否應依新修正刑法第38條之1第1項規定，諭知沒收該機車？」之法律問題為研討。研討結果認應諭知沒收。認依修正後刑法第38條之1第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」本件設題所指甲竊盜乙之機車1輛，即為甲直接因實現犯罪本身而獲取之財產，屬該條文所指「違法行為所得」，自應依同條第1項規定沒收之。犯罪利得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷（參見林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用－兼論立法之展望）。甲竊盜乙所有之機車，並未因此發生合法財產權移轉效果，甲不因竊盜而取得機車之所有權，乙仍可依法請求返還，但該機車事實上支配權已轉由甲掌控，而屬於應予沒收之犯罪利得。倘採否定說，以該機車所有權屬乙所有，非為甲之犯罪所得，而無庸宣告沒收者，則在該機車全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，無從依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額，或依同法第2項規定對第三人沒收，造成法院未宣告沒收，事實上也無法將未扣案之機車發還予乙，讓甲繼續保有不法利得之不合理現象。
（四）犯罪所得為直接因實現犯罪本身而獲取之財產，且未扣案，應如何諭知沒收：
臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第5號曾針對「被告甲於民國105年5月1日，竊取乙所有電纜線（規格線徑150ｍ㎡）250公斤（假設若經估算市值約新臺幣10萬元，下稱前開電纜線），惟該電纜線未據扣案。
嗣經檢察官提起公訴，被告亦坦承全部犯行，法院應如何諭知沒收？問題（一）：沒收客體係前開電纜線？或包括追徵價額？問題（二）：倘認應諭知追徵價額，是否由法院依刑法第38條之2第1項規定進行估算？」之法律問題為研討，研討結果，就問題（一），採「沒收客體應包括原物及追徵價額」之見解，認新修正刑法以原物沒收為原則、追徵價額為例外，當犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知前開電纜線是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，法院應諭知「犯罪所得電纜線（規格線徑150ｍ㎡）250公斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」為當。就問題（二）採「法院無庸估算」之見解，認參酌以往判決主文針對犯罪所得財物多僅諭知追徵，無庸說明計算標準或明確記載數額為何，故估算價額性質上類似於執行事項，且為考量訴訟經濟起見，避免因調查沒收事項耗時甚鉅而影響被告本案程序利益，法院僅須諭知追徵價額即為已足，俟日後執行時再由檢察官依職權調查認定實際追徵數額。
（五）若已與被害人達成和解，並全數賠償被害人損害時：
1、按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；新修正刑法第三十八條之一第一項前段、第三項、第四項及第五項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。」（最高法院106年度臺上字第788號判決意旨參照）。
2、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第2號曾針對「甲、乙、丙於民國105年8月1日共同詐騙丁新臺幣（下同）30萬元，其3人各分得10萬元，而觸犯刑法第339條之4第1項第2款之罪。嗣於法院審理中，甲與丁和解，並賠償丁30萬元。法院於宣判時，就乙、丙部分，是否仍應諭知沒收所各自分得之犯罪所得10萬元？」之法律問題為研討，研討結論採否定說，即本案中，甲既已償還丁所受之全部損害30萬元，揆諸立法意旨，既已完全保障丁之求償權，自無庸再對乙、丙諭知沒收其各自所分得之犯罪所得10萬元。否則若法院仍對乙、丙諭知沒收，倘判決確定後，檢察官於執行時對乙、丙各自追徵10萬元，因丁已完全受償，自不得再依刑事訴訟法相關規定，請求法院發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因乙、丙犯罪，而坐享有乙、丙之犯罪所得，實有未當。至於甲是否得基於內部關係，向乙、丙各自求償10萬元，核屬另一法律問題。又基於準不當得利衡平措施之法理，因刑事不法行為而取得被害人財產之情形，系爭財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復到合法財產秩序的立法目的。否則，一概宣告沒收，不是造成國庫與被害人爭利，就是造成雙重剝奪，從而，沒收或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，本題旨既已優先保障被害人之求償權且已實際發還，擇一實現，就不應該再宣告沒收。
（六）若已與被害人達成和解，但犯罪所得大於和解金額時：
1、按「若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。張○○上訴意旨雖謂：伊提起第二審上訴後已與新竹林管處達成民事賠償和解，並依據新竹林管處於刑事附帶民事訴訟程序中請求賠償之金額，全數賠償新竹林管處共計十一萬三千七百六十七元，即伊本件犯罪所得已全部遭剝奪，則依新修正刑法第三十八條之一第五項規定『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』之意旨，自不得對伊本件犯罪所得再予宣告沒收云云。然本件依原判決理由之說明：『張○○如原判決犯罪事實二、(一)至(三)，及與胡○○、林○○、酆○○如原判決犯罪事實二、(四)所結夥竊取之森林主產物牛樟木塊，經查定之山價分別為六萬零六百六十四元、四萬零四百四十三元、十萬零一千一百零六元，及八萬零八百八十六元』。惟其中如原判決犯罪事實二、
(四)所竊取之牛樟木塊（山價八萬零八百八十六元），於案發後即被警方查獲扣案，並已發還予新竹林管處，故此部分被竊牛樟木山價自不得列入應沒收之犯罪所得利益。另張○○所犯如原判決犯罪事實一『故買贓物罪』部分犯罪所生之利益一萬一千元（該部分金額並非張○○直接竊盜牛樟木之所得，而係其故買贓物後另行變賣牛樟木所得之價款），連同張○○與其他共同正犯所為如原判決犯罪事實二、(一)至(三)所示三部分竊取牛璋木塊之山價（三部分山價共計二十萬二千二百十三元），總計其本件犯罪所得之利益為二十一萬三千二百十三元。惟張○○事後已與新竹林管處達成民事和解而賠償十一萬三千七百六十七元。另本件共同正犯胡○○、林○○事後亦與新竹林管處達成民事和解而賠償四萬七千零二十元。則張○○與其他共同正犯就上述三部分實際竊取牛樟木犯罪所得之利益，以及張○○所犯故買贓物罪部分所生之利益，共計二十一萬三千二百十三元，於扣除上述張○○與共同正犯胡○○、林○○已實際賠償新竹林管處之金額即十六萬零七百八十七元，尚餘犯罪所得利益『五萬二千四百二十六元』。而原判決就張○○上述四部分犯罪所得諭知沒收之金額共計『四萬八千元』，尚未超過張○○就上述四部分犯罪所得之利益（二十一萬三千二百十三元），扣除其與胡○○、林○○實際賠償新竹林管處後之剩餘利益金額『五萬二千四百二十六元』，故本件原判決對張○○犯罪所得宣告沒收，並無其上訴意旨所謂雙重剝奪之問題。」（最高法院106年度臺上字第788號判決意旨參照）。
2、臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第1號曾針對「甲偽以投資為由向乙施用詐術，並經乙交付新臺幣（下同）100萬元，其後乙不堪損失提起告訴，遂由檢察官偵查後依詐欺取財罪對甲提起公訴，且起訴書亦記載犯罪所得為100萬元。又甲、乙於審理中同意以80萬元達成和解並當庭給付在案，嗣法院審理後認定犯罪所得確為100萬元，則判決針對不法利得沒收部分應如何諭知？」之法律問題為研討，研討結論採「仍應針對差額部分諭知沒收」之見解，認鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，題示已給付和解金額依法僅生部分免予沒收之效力（此與僅實際發還部分犯罪所得之例相同），是就犯罪所得扣除和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必要，故本題須回歸考量前揭沒收不法利得之規範目的，應由法院諭知沒收其餘犯罪所得20萬元為當。惟法官於個案審判仍應併予注意有無刑法第38條之2第2項規定之適用，自不待言。
（七）附條件緩刑與沒收：臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號曾針對「甲對乙犯詐欺取財罪之結果，有犯罪所得新臺幣30萬元，檢察官對甲提起公訴後，甲、乙成立和解，乙乃向法院表明如甲能分期返還，則同意以此作為緩刑之內容及條件。若法院以此內容及條件，對甲為緩刑宣告時，就甲之犯罪所得，能否附加條件而不予沒收？」之法律問題為研討，研討結論採否定說，認犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵；且緩刑之效力，並不及於沒收之宣告；為新修刑法第38條之1第5項、第74條第5項所明定。緩刑宣告，雖可同時附加向被害人支付相當數額之財產上損害賠償之條件，而命犯罪行為人於緩刑期間分期履行。但遇犯罪行為人違反此條件未能履行且情節重大者，法院對其為撤銷緩刑宣告之目的，係因認有執行原來刑罰之必要，故所謂「賠償被害人之內容及條件」，其相互對應者僅為「刑罰」，而與「沒收」無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收。兩者應各別宣告，且不得創設條件，使之相互影響，始可突顯新法之沒收，乃為獨立法律效果之立法本旨。
（八）地方檢察署在執行沒收時，仍可扣除和解已給付之金額：就「某甲因偽造文書案件，經法院於105年11月11日判處有期徒刑6月，緩刑5年，並諭知未扣案之犯罪所得72萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。本案確定後，於106年3月1日本署分案執行，並傳喚某甲於同年3月31日上午10時到案執行。某甲到案後，表示與被害人以每月15日給付1萬元達成和解，並自105年11月15日起，至106年3月15日止，已給付5萬元。是本署執行上開沒收時，是否應扣除已給付之5萬元？」之法律問題，臺灣高等檢察署及法務部研究意見，採肯定說，認參酌修正刑法第38條之立法理由四、同法第38條之1之立法理由一（二）其精神即是犯罪行為人不能保有犯罪所得，犯罪行為人既與被害人達成和解，並為給付，已給付部分，已補償被害人，犯罪行為人並未保有犯罪所得，是應予扣除。再參酌刑事訴訟法第473條第1項之規定及立法理由，其精神亦在於使犯罪行為人不保有犯罪所得，而國家沒收或追徵所得之財物，能歸還原權利人；故允許權利人，於裁判確定後1年內聲請發還，而檢察官亦應發還或給付之。又刑事訴訟法第457條第1項前段：「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」是法律無明文規定或法院判決未明示之部分，自應由執行檢察官依職權決定。綜上所述，犯罪行為人與被害人達成和解，且於判決確定後，依據其和解，繼續向權利人所為給付，自應予以扣除，使犯罪行為人能依其和解，繼續履行。（法務部107年3月15日法檢字第00000000000號意旨參照）。
三、過苛條款：另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
四、共同正犯犯罪所得之沒收，應就各人分得之數為之：「按『任何人都不得保有犯罪所得』為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無『利得』可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一○四年八月十一日之一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人『所分得』，係指各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用『嚴格證明法則』，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。」（最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照）。再者，「就刑事處罰而言，『連帶』本具有『連坐』之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）已不再援用及供參考。」（最高法院104年度臺上字第3864號判決意旨參照）。「依民國一○五年七月一日施行之新修正沒收新制，沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。」（最高法院106年度臺上字第2906號、105年度臺上字第3065號、第1807號判決意旨參照）。
五、經查：被告朱家林、謝其才、葉榮東三人所詐得之系爭牛樟段木56箱，全數由被告葉榮東實際取得，已如前述，揆諸前開見解，係直接因實現犯罪本身而獲取之財產，屬刑法第38條之1第4項所指「違法行為所得」，自應依同條第1項規定沒收之。又系爭牛樟段木56箱為具體財物且未扣案，然並無證據證明業已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，自應就被告葉榮東為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且法院僅須諭知追徵價額即為已足，俟日後執行時再由檢察官依職權調查認定實際追徵數額。又被告葉榮東雖與告訴人達成和解，賠償告訴人部分損失，本院並就剩餘賠償金額諭知附條件緩刑，然本件被告葉榮東犯罪所得乃系爭牛樟段木56箱，係屬實物，並非現金，亦無證據證明業已滅失，從而日後仍非無可能實際發還告訴人，自不宜由本院在沒收時將其已賠償告訴人部分逕予扣除。且在檢察官執行時，仍可扣除和解已給付之金額，亦當不致有雙重剝奪之情形。經核復無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應就被告葉榮東犯罪所得系爭牛樟段木56箱，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴；檢察官黃思源提起上訴；檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 蔣若芸附表（貨幣單位：新臺幣）┌──────────────────────────┐│給付金額及期限 │├──────────────────────────┤│被告葉榮東應於本判決確定後4年內，向被害人賴運福給付 ││415,000元（依被告葉榮東與被害人賴運福106年11月28日民││事和解書【見本院卷一第146頁】，被告葉榮東願給付650,0││00元，業已給付235,000元，尚餘415,000元未給付【見本院││卷二第77頁】）。 │└──────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。