臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第103號上 訴 人即 被 告 林睿宏選任辯護人 黃佩成律師
吳順龍律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第129號中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2837號、第3705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林睿宏利用職務機會詐取財物部分撤銷。
林睿宏犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑拾壹月，緩刑參年。褫奪公權壹年。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林睿宏於民國103年2月間係花蓮縣議會人事室主任，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。竟利用103年2月14日至臺北市○○區○○○路○段○○○號國家文官學院參加「103年度第1次公務人員訓練進修協調會報」（下稱協調會報）之機會，明知國家文官學院有提供花蓮地區參加人員於前1日（103年2月13日）晚間住宿，而其既未申請住宿，且該日仍在花蓮縣花蓮市住處留宿，無在外住宿之事實，仍於103年2月14日研習結束後15日內之某日，虛偽填載不實之花蓮縣議會國內出差旅費報告表，向花蓮縣議會請領103年2月13日晚間之住宿費新臺幣（下同）800元，致花蓮縣議會陷於錯誤因而將住宿費800元給付予林睿宏。嗣審計部臺灣省花蓮縣審計室審核花蓮縣議會之會計報告及原始憑證時查知上情，並於103年5月23日發函花蓮縣議會，始循線查知上情。
二、林睿宏另於104年3月31日下午4時39分許，在花蓮縣○○市○○路○○○號裕興五金行內，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取店內所販售用以修剪花木之剪刀1把（價值1,050元）並藏放於口袋內，而僅持價值45元之鐵鍊結帳後即離去。嗣經五金行所有人張佩媚同日晚間盤點時發現報警並調閱店內監視錄影畫面而循線查知上情。
三、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送、花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即被告林睿宏及辯護人於原審及本院對卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告利用職務機會詐取財物部分：
(一)被告於103年2月間係花蓮縣議會人事室主任，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一節，為被告所自承，並有花蓮縣議會104年6月23日會人字第0000000000號函(見本院偵卷一第7頁)可按，此部分事實自堪認定。
(二)被告就犯罪事實一之犯行迭次坦承不諱，核與證人許綵玲於調查站詢問時證述被告並無於103年2月13日晚間在其址設新北市之住處住宿等語相符，且有被告持用行動電話門號0000000000號於103年2月14日通聯調閱查詢單、花蓮縣議會國內出差旅費報告表、花蓮縣議會104年4月5日會人字第0000000000號函暨附件花蓮縣議會員工差勤（含旅費）管理要點、行政院主計總處104年4月22日主預督字第0000000000號函（見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度他字第600號卷〈下稱他字卷〉第16、41、51-54、63-65頁）、花蓮縣議會104年6月23日會人字第0000000000號函暨附件出差紀錄彙整表、員工出差申請單影本、審計部臺灣省花蓮縣審計室104年7月13日審花縣一字第0000000000號函暨附件花蓮縣議會國內出差旅費報告表、國家文官學院函（見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第2837號偵查卷〈下稱偵卷〉卷一第7-11、14-17頁）、國家文官學院106年4月11日國院交字第0000000000號函（見原審卷第127頁）各1份在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，得為本案認定犯罪事實之依據。
(三)被告上揭行為時，就住宿費之申請依據，原應依其參與活動之性質屬出差或訓練講習不同，而分別適用99年2月25日修正之「國內出差旅費報支要點」或90年8月28日發布之「各機關派員參加各項訓練或講習報支費用規定」（見原審卷第
92、95頁），然依上揭「國內出差旅費報支要點」第9點明定出差地點距離機關所在地60公里以上且有「住宿事實」者始得報支住宿費；而上揭「各機關派員參加各項訓練或講習報支費用規定」第2點則規定訓練機構已提供住宿者不補助住宿費，而被告參加上開協調會報業經辦理會報之國家文官學院提供住宿，有國家文官學院103年1月27日國院研字第0000000000號函在卷為憑（見原審卷第77頁），故無論被告參與上開協調會報之性質屬於出差或訓練講習，被告均不得請領住宿費甚明，堪認被告確有利用申報出差之機會詐領住宿費之犯行無訛，其此部分犯罪事實足堪認定。
二、被告犯竊盜罪部分：訊據被告就犯罪事實二之竊盜犯行於原審及本院均坦承不諱，核與證人張佩媚警詢之證述相符，並有竊取物品照片1張、案發地點照片2張、案發時店內監視錄影畫面翻拍照片3張、店門口監視錄影畫面翻拍照片3張、路口監視錄影畫面翻拍照片3張、車輛詳細資料報表1份（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第16-22頁）在卷可稽，被告前揭任意性之自白應屬真實，被告竊盜犯行事證明確，洵堪認定。
三、綜上所述，本件被告利用職務機會詐取財物及竊盜之犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定利用職務上之機會詐取財物，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物；其所謂「利用職務上之機會」，固指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，且該所利用者，不以其職務本身固有之事機為限，並包括由職務上所衍生之機會在內。本件被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，核被告就犯罪事實一部分，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪；就犯罪事實二部分，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告所為上揭犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、刑罰減輕規定之適用：
1.被告就所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪業於偵查中自白，並於103年6月10日繳交全部犯罪所得財物，有103會計年度字第00000000號、第00000000號花蓮縣政府庫支出收回書影本2紙在卷可稽（見偵卷一第97、99頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。
2.被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，犯罪所得財物在5萬元以下，且審酌被告犯罪手段、態樣、所造成之損害非鉅，情節尚屬輕微，應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其立法理由略謂：「二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。」本件辯護人主張被告有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語，查被告於偵查、原審及本院迭次坦承利用職務機會詐取財物犯行，而被告陳稱擔任公務員約30餘年，並提出曾獲行政院頒發一等服務獎章、多次記功、嘉獎等記錄(見原審卷第35-38頁），足見被告為國家有相當之貢獻；又被告無犯罪科刑紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；目前已經退休，平日主要依賴退休金維生；被告犯罪事實一之犯罪所得金額為800元，犯罪所得低微，而犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，依貪污治罪條例第17條規定必須褫奪公權，於褫奪公權期間被告無法領取月退休金(參公務人員退休法第23條規定及本院卷第40頁原審法院與花蓮縣議會承辦人員公務電話記錄)，則被告因本件違反貪污治罪條例犯行，所受經濟上之損失遠高於其犯罪所得數百倍，客觀上已足使其受到精神上及名譽上相當之痛苦；且被告於本件案發後，罹患精神官能性憂鬱症，亦有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書在卷可按(見本院卷第35頁)，是以審酌刑法第57條各款所列事項及本件被告利用職務機會詐取財物犯罪之整體情狀，客觀上顯有情輕法重、足以引起一般同情，認為縱予宣告經前揭減刑後之法定最低刑度(有期徒刑1年9月)猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯利用職務機會詐取財物予以減輕其刑，並遞減之。另被告所犯竊盜罪部分法定刑可處有期徒刑、拘役、罰金，在客觀上難認有情輕法重、情堪憫恕之情形，無依刑法第59條規定予以減刑之必要。
三、撤銷改判及被告上訴有無理由之說明：原審認被告自白、繳回犯罪所得、犯罪所得輕微業據依法減輕其刑，其他事由亦於量刑時審酌，認依法遞減其刑後尚無情輕法重之情，無刑法第59條之適用等語，固非無見，惟依前揭說明，就刑法第57條及被告所犯利用職務機會詐取財物犯行之整體犯罪情狀觀察，不無情輕法重之嫌，應依刑法第59條規定予以酌減，以符合罪刑相當原則及比例原則，原判決此部分適用法律尚有未合，被告上訴指摘原審未依刑法第59條規定就所犯利用職務機會詐取財物予減輕其刑等語，為有理由，爰撤銷原審此部分判決。至被告所犯竊盜罪部分，原審量處被告拘役30日，核屬妥適，並無不當，被告請求再從輕量刑等語，尚非可取，被告此部分上訴應予駁回。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為公務員，且身為就人事相關規定熟稔之人事室主任，竟利用職務上機會詐取財物而為本件犯行，對公務員之廉潔形象產生損害，復另為竊盜之犯行侵害被害人之財產法益，其行為殊非可取，偵查之初尚要求證人許綵玲串證以圖免刑責，惟其嗣後仍於偵查中坦承犯行，且已繳回貪污犯罪所得，竊盜部分並已與被害人和解賠償完畢，有和解書存卷為憑（見警卷第23頁），犯後態度尚佳，又其所詐取、竊盜之金額低微，兼衡其研究所畢業之智識程度，目前已退休，生活仰賴退休金，子女均成年，子女尚就學而需其補助相關費用之家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯利用職務機會詐取財物罪量處如主文第2項所之刑；另原審就被告所犯竊盜罪部分，判處拘役30日，如易科罰金，以1千元折算1日，核屬妥適，應予維持。至於辯護人於原審為被告主張本件應無刑罰必要性云云，然辯護人所提之行政院91年10月18日函示業已明文「有住宿於出差地」始得報支住宿費，而辯護人所提行政院（84）台忠授六字第00000號函釋則係針對「因公赴南海地區」之情形，與本案情節不同，尚無從比附援引，無從認本案有何無刑罰必要性之情形，所述難認有據，附此敘明。
五、又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表可參；被告犯後已坦承犯行，面對其應負之刑事責任，其因一時失慮致罹刑典，犯後就貪污所得已繳回，就竊盜所得已賠償被害人，積極從事公益活動(參原審卷第39-46、112-123頁)，可見其悔意，經此偵、審程序之教訓後，被告應知所警惕，而無再犯之虞，被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，原審就被告所犯竊盜罪所處之刑，宣告緩刑3年，核屬適當；另被告所犯利用職務機會詐取財物罪所處如主文第2項之有期徒刑部分，亦依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。
六、再按犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。查被告本案犯行係犯貪污治罪條例之罪，復經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權如主文第2項所示。又刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於從刑，故被告所受褫奪公權之宣告，依法自非緩刑宣告效力所能及，併此敘明。
七、刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於000年0月0日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法，合先敘明。查被告本案貪污之犯罪所得已自動繳回花蓮縣議會；至於竊盜所得，被告業已和解賠償被害人，即被告就本案犯行均未保有其犯罪所得，已無刑法沒收規定欲剝奪犯罪行為人不法取得利益之情形存在，依刑法第38條之2第2項規定，堪認沒收已無刑法上之重要性，爰不為沒收之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告以不實出差旅費報告表申報領取103 年2月13日之膳雜費共275元，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪嫌等語。
二、經查，膳雜費之請領應依被告參與上開協調會議之性質屬公差或訓練講習而分別適用前述之「國內出差旅費報支要點」、「各機關派員參加各項訓練或講習報支費用規定」以定之。而原審就被告所參與之協調會報得否請領膳雜費先函詢被告所屬機關花蓮縣議會，花蓮縣議會函覆以：「林睿宏君可否請領膳雜費乃實務認定」、「因事過境遷，現階段實難遽下論斷」等語，有花蓮縣議會106年1月9日會人字第0000000000號函在卷（見原審卷第68、69頁），原審復就相同事項函詢行政院人事行政總處，行政院人事行政總處則表明此為行政院主計總處之權責，並將原審函轉送行政院主計總處，然行政院主計總處函覆略以：可否請領膳雜費應釐清會報就屬公差或訓練講習之性質，始得依所適用之規定辦理費用報支等語，並認就膳雜費可否請領屬行政院人事行政總處權限，故將原審函文轉回行政院人事行政總處，行政院人事行政總處因而函覆原審以：「涉及服務機關差假認定權責，宜洽其服務機關釐明」等語，有行政院主計總處106年2月14日主預督字第0000000000號函1份、行政院人事總處106年2月21日、1月23日總處給字第0000000000、0000000000號函、原審公務電話紀錄各2份（見原審卷第85-88、89頁）。原審再檢附上開行政院人事行政總處回函，請花蓮縣議會依其為服務機關之權責釐清上開協調會報之性質，花蓮縣議會仍函覆以：「會計室及人事室兩業管單位各有不同認定，然首長並未就本件係屬執行一定任務之公差或增進知能之訓練講習部分予以核定，因事過境遷，接任之人均非當時局中人，現今實難遽下論斷」等語，有花蓮縣議會106年4月20日會人字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第134頁）。原審另就協調會報之性質究屬公差或訓練講習性質函詢辦理協調會報之國家文官學院，國家文官學院則檢附公務人員保障暨培訓委員會106年4月7日公訓字第0000000000號函文除重申公務人員訓練進修法、公務人員訓練進修協調會報設置及實施要點規定外，並無就其性質為認定，而公務人員訓練進修法、公務人員訓練進修協調會報設置及實施要點亦無就協調會報之性質為認定，有國家文官學院106年4月11日國院交字第0000000000號函暨附件存卷可參（見原審卷第127-132頁）。
查依公務人員訓練進修協調會報設置及實施要點規定，該會報之任務係就公務人員訓練相關事項、法規為協調，而參與協調會報人員為各機關之訓練進修業務主管，就上開規定而言，協調會報似屬訓練進修業務主管之公務，有上開規定附卷可考（見原審卷第97頁）；惟參與該協調會報之人又可取得學習時數6小時，有國家文官學院103年1月27日國院研字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第77頁）。綜上，協調會報之性質事實上似乎兼有公差及訓練講習之性質，而上開行政機關無一可就協調會報之性質為認定，足認此一協調會報之性質確有爭議，尚難截然區分為公差或訓練講習性質。
三、又起訴書證據清單及待證事實欄內均未明確記載被告詐取膳雜費部分之證據為何，而依卷內花蓮縣議會主辦會計人員在被告填具之花蓮縣議會國內出差旅費報告表上載明：「本案予參加人員終身學習時數6小時，依規定膳雜費僅能支領1/2，請鈞裁」等語（見原審卷第67頁）及審計部臺灣省花蓮縣審計室審核通知內所載：「該會議提供住宿並核予參加人員終身學習時數，具研習性質，惟仍報支住宿費及全額膳雜費，核與上開規定不符，計溢領1,212元」等語（見原審卷第138頁）。惟協調會報之性質為何非無疑義，行政院人事行政總處並表明其性質之認定應屬服務機關之權責，已如前述。而花蓮縣議會亦無法確認本件協調會報應屬公差或訓練講習性質，即難認被告認協調會報屬公差性質而請領膳雜費有何施用詐術之可言。公訴意旨復未提出其他積極證據足證被告就膳雜費之領取有何不法或施用詐術之情事，此部分被告利用職務上機會詐取財物之犯罪，尚不能證明。
四、綜上所述，依檢察官所提出之證據與所指出之證明方法尚不足以證明被告領取膳雜費部分有公訴意旨所指利用職務上機會詐取財物之犯行，且此部分與前揭詐領住宿費有罪部分係實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本判決竊盜部分不得上訴；其他如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 唐千惠