臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第116號上 訴 人即 被 告 郭慶生選任辯護人 羅文昱律師(法扶)上列上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣臺東地方法院105年度訴字第58號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第3285號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭慶生犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、郭慶生於民國000年00月00日凌晨0時許，在臺東縣○○鄉○○溪出海口處(下稱○○溪出海口處)，原以三角網工具，捕撈臺語俗稱「鯰米仔」(音同)之日本禿頭鯊魚苗。嗣其友人溫漢觀於同日上午5時至6時許，至上開處所，先行將郭慶生捕撈魚苗所需使用之三角網帶離現場。郭慶生明知非為試驗研究目的，未經主管機關許可，不得使用電氣採捕水產動物，竟未經許可，基於非法使用電氣採捕水產動物之犯意，在溫漢觀將三角網工具攜離現場後，於同日上午6時40分許，在○○溪出海口處，非法使用其所有觸電器、電瓶、魚籃、魚網等如附表所示之工具，開始以電氣方法採捕日本禿頭鯊魚苗。嗣因員警蘇泰山騎乘警車巡邏行經該處發覺有異，經蒐證確認而查獲，並當場扣得如附表所示之物及日本禿頭鯊魚苗共計3.133公斤（業經臺東縣○○鄉公所領回）。
二、案經臺東縣警察局大武分局（下稱大武分局）報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被告於第二次警詢所為之自白供述出於任意性，具有證據能力：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
又所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況(包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等)及受訊問之一方之基本狀況(包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等)外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素(包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等)及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實(最高法院94年度台上字第2997號刑事判決要旨參照)。
㈡、被告郭慶生於000年00月00日，先後在大武分局大武派出所、大武分局偵查隊，各製作1次警詢筆錄，其於製作第一次警詢筆錄時，全盤否認有電魚犯行，嗣於製作第二次警詢筆錄時，方坦承以自製電氣設備電捕日本禿頭鯊魚苗等情，有前述2次警詢筆錄（警卷第1頁至第9頁）及原審106年5月25日勘驗筆錄（原審卷第377頁至第379頁）可參，此節首堪認定。
㈢、被告嗣於偵訊、原審及本院審理中，始終否認犯罪，抗辯其第二次警詢時之自白，非出於任意性，並辯稱如下：
⒈於104年11月14日偵訊時稱：伊跟警察說讓伊先回家看母親，伊就承認電魚等語（偵卷第9、10頁）。
⒉於104年12月15日偵訊時稱：因為伊從前一天晚上12點開始
泡在海水裡，伊會冷又有糖尿病，人很不舒服，所以才全部都承認，警察沒有對伊不正訊問，而且很客氣等語（偵卷第28頁）。
⒊於原審準備程序中稱：因為當時伊不舒服，要求先讓伊回家
吃糖尿病的藥，警察說如果伊承認，就讓伊回家換衣服、吃藥，所以伊才會在刑事組承認。警察製作筆錄時，就是以不讓伊換衣服、吃藥之方法不正訊問等語（原審卷第45、49頁）。
⒋經原審當庭勘驗大武分局大武派出所內監視器錄影畫面後，
再辯稱：看不到的內幕你們不知道，伊之前說過從頭到尾他們（指警察）硬是要跟伊拗，伊跟他們（指警察）說伊有糖尿病，人很不舒服要回去吃藥，他們（指警察）就說很簡單，承認之後就帶伊回去換衣服、吃藥，後來就拖到伊承認（原審卷第262頁）；在錄音錄影之前喬多久你們都不知道，他們（指警察）是挖洞給伊跳，而伊還跳下去，伊覺得自己很笨（原審卷第266頁）；從海邊到大武分局開車大約2分鐘，他（指警察）說6點多抓到伊，錄影的時間是上午7點多，之前的1個小時我們講了多少事情，如果伊是現行犯，他（指警察）就不用挖洞給伊跳了（原審卷第267頁）；伊還沒有進來（派出所）的時候，就已經講好了，承認就可以趕快回去了（原審卷第336頁）；伊當時已經被警察弄到很累了，單眼皮都變雙眼皮了，所以伊當時心裡想「沒關係，我就承認，趕快把我送，我直接找檢察官說就好了」（原審卷第379頁）等語。
⒌於本院審理期日稱：張玉芬警員詢問時，伊不承認，有好幾
個男警員就帶伊去抽菸，說伊是第一次，沒有關係。伊沒有電魚，警察就用一些話來引誘伊，剛好有一個警員問伊是第幾次電魚，伊就脫口而出說第一次電而已。到最後伊沒有吃藥，很難受，精神恍惚，伊就說好，伊承認，伊會直接跟檢察官說明等語(本院卷第57頁反面)。
㈣、然查：⒈經原審勘驗大武分局大武派出所內駐地監視錄影畫面，可見
監視器錄影畫面時間顯示為上午10時12分54秒時，員警張玉芬稱：「好，做到這裡喔，筆錄結束時間，剛剛是9點48，現在再續行詢問，現在是10點3分。」等語（原審卷第259頁）。由此足以推知監視器之錄影時間較錄影當時之實際時間為快，且二者間相距約9分鐘，故必須將監視器錄影畫面所示之時間往前回推約9分鐘，方為實際之錄影時間等情，堪以認定。
⒉證人蘇泰山嗣於原審審理中證稱：伊當天騎警車到海邊看，
看有人在那裡非法電魚，揹著漁具、電魚用的東西，伊在那邊觀察了10分鐘，確認是在電魚後，就請派出所過來支援等語（原審卷第98頁）。證人張玉芬於原審審理時亦證稱：伊當天約上午7時至8時之間接到勤務中心電話通知蘇泰山需要協助，沒有說要幫忙什麼事，可能幫忙帶人吧，然後伊就出門了。從伊出發到抵達大概花了5到15分鐘等語（原審卷第118頁）。再者，被告與蘇泰山係於監視器錄影時間104年11月14日上午7時15分許（實際時間應為同日上午7時6分許），回到大武派出所，亦經原審勘驗當時之大武派出所駐地監視器錄影畫面確認無誤（原審卷第264、265頁）。綜上，堪認蘇泰山係於當日上午6時50分至7時之間查獲被告，並通知勤務中心請求派員到場支援，而張玉芬則約於當日上午7時許抵達○○溪出海口處。被告與蘇泰山嗣於同日上午7時6分許，回到大武派出所，核與被告前開所辯○○溪出海口處至大武派出所僅需2分鐘乙節並無相違。是以，從被告經警查獲時起至其被帶回大武派出所時止，其間歷時僅10餘分鐘，顯見被告辯稱其於遭查獲後，進入大武派出所之前，即與員警談話1小時，並談妥要自白云云，核與客觀事證不符，其所辯自不可採。
⒊又被告於監視器錄影時間上午7時16分11秒起，甫進入大武
派出所，尚未開始製作第一次警詢筆錄之前，即一再主動向員警表示其是第一次電魚，並表示知悉不能電魚，係因經濟困窘方為之；被告另於監視器錄影時間上午7時41分23秒起，詢問員警其可否將扣案之日本禿頭鯊魚苗取回，經員警拒絕後，被告即表示扣案魚苗是由其違法所得，為何不得自行棄置海中；被告嗣於監視器錄影時間上午7時54分24秒更自陳：「我要是有錢，我還要去電『拈米仔（臺語，即指日本禿頭鯊魚苗）』？」等語之過程，業經原審勘驗大武派出所於上開時間之駐地監視器錄影畫面確認無訛，此有原審106年2月21日、106年4月20日勘驗筆錄可憑（原審卷第264頁至第266頁、第331、332、334頁）。此外，經原審勘驗被告與員警上開對話過程，亦可知雙方對話時，態度、語氣均屬自然且無異狀，而被告亦是在員警未問及本案犯罪事實之情況下，即主動為上開陳述。被告既然是在此情狀下，一再主動向員警自承第一次電魚，並詳述其係因經濟困難，始知法犯法，央求取回扣案之魚苗，足徵被告上開所述顯是出於其自由意志所為。又被告係於104年11月14日上午9時1分許開始製作第一次警詢筆錄(警卷第1頁)，然其於同日上午7時16分許甫進入大武派出所時，即頻頻主動自承：「好啦，我就跟你說，第一次而已，我又不知道。」、「我第一次，真的第一次(右手食指比1)。」、「我第一次電而已啦。」、「我第一次電就出事了。」等語(原審卷第264頁至第266頁)。可知在尚未開始製作第一次警詢筆錄之前，被告即已自白電魚。是其辯稱：張玉芬警員詢問時伊不承認，是後來其他男警員引誘伊，說第一次沒關係，伊才於第二次警詢承認云云，顯屬無稽。
⒋再者，被告於監視器錄影時間上午7時40分起，一直以身體
濕透為由，要求返家沐浴更衣，並向著制服之員警表示因不願其母知悉其為警逮捕，希望員警勿前往其住處，以免被其母看見，並一再向員警保證其不會逃跑，要求員警讓其自行回家沐浴更衣；而員警對於被告上開之要求，則以：「沒關係，等一下啦，資料先做一做啦。做好再給你換衣服，要出門前會給你換衣服。」、「會給你換衣服啦。」、「筆錄做好才可以讓你回去，忍耐一下，你朋友來了嗎？可以幫你回去拿衣服嗎？」、「衣褲拿來，我帶你去洗澡啦。」、「衣褲拿來，我帶你去裡面。」等語回應被告，然被告隨即表示：「他（指被告友人）不能去我家，他要是進去拿衣服，我老母親會問的，我母親93歲了，會哭死的。」等語（原審卷第331、333頁勘驗筆錄）。蘇泰山嗣於監視器錄影時間上午7時57分28秒，同意讓被告回家沐浴更衣，被告隨即要求警察不要到其住處，並表示其沖一下5分鐘而已，不會逃跑等語（原審卷第335、336頁勘驗筆錄)。又被告之鄰居即著紅格衣之女子於監視器錄影時間上午11時49分58秒起幫被告攜帶換洗衣物至派出所，欲供被告更換，然被告卻對該女子回以：「我覺得你很奇怪耶，你幫我拿衣服來要做什麼？」、「我甘願讓他濕，他如果不讓我回去，我甘願讓他濕。」、「他不讓我回去我甘願濕濕的，你知道我老人家沒看到我不行，你還…，我衣服換下去就不能回去看老人家了。」等語，並於監視器錄影時間上午11時52分許，向張玉芬表示：「不換了。」等語，經張玉芬再度以：「好，那就，因為我已經幫你拍完照了，你要不要換是你自己的決定，要換就在這裡換，我沒有要讓你回去，就這樣，你自己決定要不要換。」等語，確認被告是否需要更衣，被告仍表示：「那就不用了啊，我是跟你們要求，我老人家92歲了，給我回去看一下。」等語（原審卷第375、376頁）。上開情節均經原審勘驗監視器錄影畫面確認屬實，更足見警方雖因見被告身體潮濕而同意讓被告沐浴更衣，然終未同意讓被告返家，而被告實際上僅是試圖以沐浴更衣為由，達到返回住處之目的，並明白表示若警方未能讓其如願返家探視母親，即不願更換衣服。被告經警方表明不能返家，只能在派出所更衣後，既已明確表示無意更衣，實難認警方有何以不讓被告更換衣服或同意被告返家探視母親為手段，迫使或誘使被告於第二次警詢筆錄自白之情形。
⒌被告先後於監視器錄影時間上午7時52分1秒、8時2分9秒，
曾請其男性友人為其買早餐，並於監視器錄影時間上午8時11分5秒至上午8時14分19秒間食用早餐乙節（原審卷第334、337頁），以及前述著紅格衣女子於監視器錄影時間上午10時37分許抵達派出所，並於得張玉芬同意後，將血糖藥交予被告服用乙節（原審卷第337、338頁），均有原審106年4月20日勘驗筆錄可參。足認被告已在派出所內進食並服藥，警方尚無限制被告飲食或服藥之舉措。是被告辯稱其因糖尿病之故始自白，或警方以不讓其服藥或同意讓其返家服藥等方式不正取供云云，亦難採信。
⒍經原審勘驗監視器錄影器畫面，雖查知有一名警察於監視器
錄影時間上午10時18分32秒時，因被告供述反覆，而對被告語出：「不知道，『覽趴啦』不知道，幹。我跟你說，這東西（指電魚工具）誰的，說個清楚」等語（原審卷第260、261頁），然被告聞言後，仍繼續與該警應答，回稱：「大武人的」、「什麼人我不知道」等語（原審卷第261、262頁），且被告嗣於監視器錄影時間上午10時38分至40分間，仍一概否認犯罪（原審卷第338、339頁）等節，分別有原審106年2月21日、106年4月20日勘驗筆錄可憑。前述員警雖因被告供述反覆而情緒失控，並語帶髒字，然被告針對員警上開言詞，並未顯露出任何受到影響之情況，更未因此而自白犯罪。從而，員警上開言語失控之舉，雖有不當，惟尚難認已足以影響被告之自由意志，更難認被告於104年11月14日下午1時至2時第二次警詢筆錄中之自白與員警上開行為有關。
⒎被告第二次警詢筆錄之錄影畫面，業經原審全程勘驗完畢，
此有原審106年5月25日勘驗筆錄可查（原審卷第377頁至第379頁)。由勘驗筆錄可知，詢問之員警已依刑事訴訟法第95條第1項規定，對被告宣告其法定權利，且全程語氣平和，未施以任何不正方法訊問，而被告於接受詢問過程中雖顯疲態，然其意識清楚，對於員警提問之問題均能切題回答，尚無答非所問之情形。再者，第二次警詢筆錄是於104年11月14日下午所製作，亦核與刑事訴訟法第100條之3禁止夜間詢問之規定無違。
㈤、綜上所述，被告雖抗辯其於第二次警詢之自白供述係經警以不正方法取供，惟被告於偵查、原審及本院準備程序、審判程序中，對於員警是以何種不正方法取其自白乙節，辯詞前後反覆不一，已難盡信，且所辯情節亦與原審上開勘驗結果未合，顯不足採。而被告於第二次警詢時所為之自白，均與前開被告一再自承其為第一次電魚之情節及卷內之其他事證相符（詳後述）。是依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告於第二次警詢筆錄所為之自白供述，應具有證據能力，自得作為本案之犯罪證據。
二、除前述本院之認定外，本案以下所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意具有證據能力（本院卷第56頁反面)，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告郭慶生固坦承於104年11月14日凌晨0時許至同日早上5時30分許，在○○溪出海口處捕抓魚苗等情，惟否認有何違反漁業法之犯行，辯稱：伊是使用三角網捕撈魚苗，扣案如附表所示之物均非伊所有；查獲之魚苗僅有日本禿頭鯊魚苗一種，核與非法電魚通常捕捉多種類魚苗之情不符；伊當時僅身穿二件式雨衣，全身濕透，有可能觸電，所以伊根本不可能使用電氣設備電魚。警方及證人都沒有看到伊使用電氣設備電魚。如果伊有電魚，為何不錄影，為何不以現行犯逮捕伊，反而放伊回去云云。
二、經查：
㈠、被告於104年11月14日上午6時40分起，在○○溪出海口處，使用如附表所示之物，以電氣方法採捕日本禿頭鯊魚苗，而於同日上午6時50分許為警查獲等事實，業據證人蘇泰山於原審審理時證稱：104年11月14日，伊騎乘警車到海邊看見被告，被告旁邊有一個人在釣魚，伊在那邊觀察了10分鐘，因為電魚跟一般人抓魚苗的方式不太一樣，抓魚苗是徒手使用八字形的魚網去抓，如果是電魚的話，則揹著內有電阻之背包，手上會一手電阻、一手魚網，電下去，然後拿漁網在那下面接魚苗。被告當時左手拿著漁網，右手則拿著電阻，然後揹著電魚的設備。伊先觀察10分鐘，等被告上來要把魚倒在另外一個魚籠，伊才過去問被告怎麼會在這邊非法電魚，在這10分鐘內，被告都是站在水裡等語明確（原審卷第98頁至第101頁），並有大武分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（警卷第13頁至第15頁）、現場照片9張（警卷第20、21；偵卷第15、16頁），以及扣案如附表所示之物、日本禿頭鯊魚苗可資為證。可知，被告係因非法電魚之現行犯為警當場目擊而查獲。
㈡、另據被告於偵訊時供稱：104年11月14日伊在○○溪口用網子抓小魚，伊從晚上12時抓到上午約5時30分，抓完後伊在該處洗小魚洗到天亮約上午6時許；伊用網子抓魚，網子像蚊帳一樣，兩根竹子交叉，中間放網子，將該工具泡在水裡，等浪打來，再抓魚，伊約晚上12時許去溫漢觀住處拿工具，溫漢觀上午去運動，就順便幫伊將抓魚工具帶回去，但伊不知道溫漢觀是幾點來等語（偵卷第9、10、27、28頁)。核與證人溫漢觀於偵訊時證稱：104年11月14日當天上午約5、6時，伊走路去公園運動，幫被告將網子拿回伊住處，之後被告說他發生事情，伊又騎乘機車回現場察看，這時伊才看到警察等語（偵卷第26頁），及於原審審理時證稱：伊跟被告是朋友，被告會把抓魚的網子放在伊那邊，被告要去抓魚時就來拿走，上午伊去運動，伊就把它拿回來。104年11月14日那天，伊人不舒服，沒有去抓魚苗，但有去現場，當天被告有抓到魚，伊去的時候，看到被告在洗魚，沒有看到其他人在被告旁邊，有看到一個人要回家，因為被告在洗魚了，伊就先把網子帶回家，所說網子即如同偵卷第33頁上方照片所示之三角網。伊到場時沒有看到警察蘇泰山，伊後來才知道被告有被警察帶回去，警察帶走被告，是在伊拿完魚網後的事等語（原審卷第184、186、187、189、192頁）相符，並有卷附之三角網照片可佐。基上，可知被告係於104年11月14日凌晨零時許起至上午5時30分許止，在○○溪出海口處，以三角網捕撈日本禿頭鯊魚苗，其後在該處開始清洗魚苗至同日上午6時許止，被告之友人溫漢觀於被告清洗魚苗期間，即先將三角網帶離現場，偵查佐蘇泰山是在溫漢觀帶走三角網後始到現場。足徵蘇泰山到場時，現場已無三角網可供被告用以捕撈日本禿頭鯊魚苗之事實，堪可認定。
㈢、另證人史立鈞於偵訊時證稱：104年11月14日當天是星期六上午，伊大約於6時騎乘機車至○○溪出海口處，在溪口看到有人穿藍色青蛙裝，伊在距離他約20至30公尺處釣魚，過程中伊回頭往平台上看，看到一位胖胖的先生跟伊打招呼，但伊不認識，胖胖的先生走到穿青蛙裝的先生處，叫他將漁網等物帶到岸上，伊沒有注意穿青蛙裝的先生在做什麼，伊只有看他走來走去，只有看到他上半身，他下半身被石頭擋住，伊看不到他做何事，直到胖胖的先生約於同日上午11時許找伊去作證，伊才知道胖胖的先生是警察，也才知道穿青蛙裝的先生在電魚，穿青蛙裝的先生就是被告郭慶生等語（偵卷第37、38頁），復於原審審理時證稱：伊到○○溪出海口時，就往溪邊那邊去看，有看到應該是這位當事人（指被告）在那邊，他在溪口的河水裡等語（原審卷第169頁）。
據上，足見被告於當日上午6時許以後，亦即溫漢觀取走三角網之後，仍持續在○○溪出海口水域內活動，直到蘇泰山上前盤查始上岸。則被告當時既然已無三角網可用，理應無法繼續進行採捕作業，然其當時卻仍繼續在○○溪出海口水域內採捕，顯見被告當時應是利用其他工具或方法採捕魚苗。
㈣、再者，11月份已非捕撈日本禿頭鯊魚苗之旺季，而本案發生當日魚況亦不佳等情，分別經證人史立鈞於原審審理時證稱：捕捉日本禿頭鯊魚苗的旺季都是在夏季颱風期間，因大雨把河水往海底衝的時候，牠才會上岸，但在11月份應該也沒什麼颱風了，還有枯水期的溪口都會乾涸，就會流不到海底去，所以11月份就變成不是捕捉日本禿頭鯊魚苗的旺季等語（原審卷第176頁）；證人阮正旭於原審審理時證稱：伊在104年11月14日有到○○溪出海口去抓「鯰米仔」，約快凌晨4點時離開，那天沒有魚，伊抓到2兩多而已，伊認為要抓到5斤以上才算是有魚，伊遇到被告就問他有沒有抓到，被告說沒有；夏天颱風天的時候魚比較多，因為有颱風有溪水，才會有魚，11月14日伊去的時候魚況不好，沒什麼魚等語（原審卷第195頁至第200頁)。上開證人所述，互印相符。
是以，104年11月14日非屬○○溪出海口捕撈日本禿頭鯊魚苗之旺季，而被告於當日凌晨3時至4時許，亦向阮正旭表示沒有抓到魚，可知被告於當日凌晨0時許至凌晨4時許止，所捕獲之魚苗數量仍屬稀少。然本案經警於同日上午6時50分許查扣之日本禿頭鯊魚苗已重達3.133公斤（約為5斤3兩），顯見被告在證人溫漢觀取走三角網工具後，應繼而利用附表所示電氣設備非法電捕魚苗以提高漁獲量。
㈤、又使用電氣採捕水產動物通常導致魚群及其他水產動物不分大小、種類大規模死亡，嚴重影響生態環境，此亦為立法者禁止使用電氣採捕水產動植物之原因。違法從事此種大規模屠害水產動植物之行為人，往往有其經濟目的考量，亦即，為捕獲對其較有經濟價值之特定魚種，而使用電氣無差別電擊所有魚種及其他水產動物後，僅擇其預定之魚種予以採捕，實屬常見，益彰顯行為人為求己私而無視生態浩劫之主觀惡性。查，被告在製作第一次警詢筆錄前，即已自承「我要是有錢，我還要去電「鯰米仔」(筆錄記載「拈米仔」，原審卷第334頁)，復於第一次警詢筆錄製作完畢後坦承：「我去『鯰米仔』，我的鞋子放在邊，我去『鯰米仔』。」(原審卷第261頁)。足認被告於查獲當日前往○○溪出海口處，目的係為採捕臺語俗稱「鯰米仔」(音同)之日本禿頭鯊魚苗甚明。則被告使用電氣無差別電擊魚群及其他水產動物後，僅選擇捕撈日本禿頭鯊魚苗，核與常情並無相違，尚難以本案僅有日本禿頭鯊魚苗扣案，即得以逆推被告未使用電氣設備。綜上各節，均足徵證人蘇泰山所證述之上開情節屬實，堪予採信。是被告於前揭時、地，使用電氣採捕日本禿頭鯊魚苗等事實，自堪認定。
㈥、被告雖辯稱：伊當時全身濕透，若在水中電魚，有觸電之可能云云。然查，證人阮正旭於原審審理時證稱：伊知道有人會去電「鯰米仔」，伊也有看過別人在電魚，他們都用「電仔（臺語）」電魚，（經閱覽偵卷第15頁右下角之觸電器、電瓶照片）應該是用這種電魚吧，「電仔」就是各人製作各人的，大部分都是自己做比較多。伊所看過電魚的人有的穿短褲，有的穿雨衣，如果天氣比較好，人家穿短褲也是下去電，如果比較冷，就是穿雨衣等語（原審卷第200頁至第203頁）。顯見縱使電魚者於電魚時，僅著短褲或雨衣，亦非當然會產生觸電之情形。況且，電魚所用之電氣設備多係由電魚者自製，其等得依自身之使用目的、採捕魚種以及對於安全性之要求，逕行調整電氣設備之電壓及電流量，而被告所採捕之日本禿頭鯊魚苗體型極小，亦有扣案之日本禿頭鯊魚苗照片可憑（警卷第20頁），衡情只需利用不會對人體產生危害之少量電力即能對魚群產生影響，達到驅趕魚群或電暈魚群之目的。故被告以電氣採捕日本禿頭鯊魚苗時，自得以較小之電壓、電流為之，以避免觸電。此外，被告經蘇泰山查獲當時，身穿成套雨衣、腳著膠鞋乙節，業經證人蘇泰山於原審審理時證稱：偵卷第15、16頁之照片是伊第一時間在現場所拍，伊看到被告從水裡走上來時腳穿可絕緣之膠鞋等語（原審卷第113、115頁）；再觀諸蘇泰山查獲被告時所拍攝之照片（偵卷第15、16頁），可見被告當時是將雨衣之褲管，塞入膠鞋中，則被告之身體既然均以膠鞋、雨衣包覆，當可達到相當之絕緣效果，大幅降低被告觸電之風險。是被告於上開時地，穿著雨衣、膠鞋，利用如附表所示之物電魚，並非當然會產生觸電結果，其以前詞置辯，自不可採。
㈦、被告另辯稱：伊不知道如附表所示之物為何人所有，伊當時右手邊有一個人云云（原審卷第264頁）。惟被告於第二次警詢時已供稱：伊所攜帶之電氣設備都是自己製作的等語（警卷第8頁），而被告持用如附表所示之物電魚等事實，亦經證人蘇泰山證述明確（原審卷第98頁至第100頁）。且蘇泰山到場查緝被告時，○○溪出海口處除有史立鈞在場釣魚、被告在場電魚外，並無其他人在場乙節，亦經證人史立鈞於原審審理時證稱：伊要到○○溪出海口之前，就有一個人已經先離開了，伊剛到達時，該人就剛好要離開，伊到達時，就看到被告在○○溪口河岸邊，就只有被告一個人在那邊，沒有看到其他人在那邊撈魚苗，伊在釣魚時回頭看，看到蘇泰山坐在平台上的摩托車上面，之後伊就繼續釣魚，再看到蘇泰山跟被告的時候，蘇泰山已經把被告從河底叫上岸來，然後地上就是有電魚的工具跟網子，還有一個裝魚的工具，旁邊沒有其他的人，伊當時看到就只有他們兩個等語（原審卷第172、173、180、181頁）。核與證人蘇泰山於原審審理時證稱：104年11月14日伊騎警車到海邊看，看溪流有人在非法電魚，揹著漁具、電魚用的東西，伊觀察了10分鐘確認是在那邊電魚，伊到○○溪出海口處只有看到被告，被告旁邊有一個人在釣魚，釣魚的人跟被告電魚的地點大概有30至40公尺等語（原審卷第98、99、101頁）相符，堪可認定。又扣案如附表所示之物外觀及狀態完好，尚具一定之價值，此有上開物品照片可參（警卷第20頁），而蘇泰山查獲被告時，係身著便服，單從其外觀尚無從知悉其為警察，亦有行車記錄器翻拍照片可佐（偵卷第12頁），故上開物品遭人主動拋棄，或因見警到場查緝而棄置在○○溪出海口處之可能性均甚低。承上，如附表所示之物於案發時既為被告所持用，且警方亦未在上開時、地查獲任何可疑之人，此已堪認如附表所示之物為被告所有供其電魚所用之物。是被告上開所辯，亦不可採。
㈧、至被告於本院雖再辯稱：如果伊有電魚，為何警察不錄影，為何不以現行犯逮捕等詞。證人蘇泰山於原審審理時證稱：伊是一個人前往現場查緝，在現場沒有逮捕被告，是先請被告一起到派出所，被告就說「好，那我們去派出所說明」。因被告配合度很好，加上那時支援警力還沒有到，所以伊就騎機車跟隨被告機車要前往派出所，但被告後來騎得比較快，伊看不到被告機車時，就折返案發現場，然後被告也回到現場。被告在電魚時，伊在岸邊觀察約10分鐘，因為距離比較遠，沒有辦法拍攝到，所以才等被告上岸時才拍照等語(原審卷第102、103、108頁)。證人蘇泰山身為司法警察，親眼目睹被告非法電魚，在案發現場未立即以現行犯上前制伏並予逮捕，反而任由被告獨自騎乘機車離去，執法過程雖有瑕疵，然與被告是否非法電魚之實體認定並無關聯，尚不得以員警執法過程之程序瑕疵，而逕予推認被告並無非法電魚之行為。另證人蘇泰山係騎乘警車行經案發現場無意間發現被告非法電魚乙節，業據證人蘇泰山於原審證述在案(原審卷第98頁)。故證人蘇泰山未能事先攜帶精密之蒐證器材前往，尚非無由。嗣因距離過遠，其所有行動電話照像功能有限，俟被告上岸後才進行拍照蒐證，雖未盡確實，然過程難認有何瑕疵。而此部分蒐證之不足，嗣後經由原審詳加勘驗被告警詢筆錄，及交互詰問證人蘇泰山、溫漢觀、史立鈞、阮正旭等多位證人後，已足認定被告確有非法電魚之犯行，業說明如上。被告徒以員警執法、蒐證過程之疏漏、不足，見有機可趁而否認犯行，亦難認可採。
㈨、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告非法使用電氣採捕水產動物之犯行，堪予認定，應依法論科。被告於本院雖再請求傳喚證人史立鈞，欲證明其未非法電魚，另聲請傳喚證人蘇泰山，欲證明如其有非法電魚，蘇泰山為何未當場逮捕。然被告所欲證明之事項，上開證人均於原審交互詰問時回答甚詳，已無再行傳喚之必要，是其調查證據之聲請，應予駁回，併予敘明。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係違反漁業法第48條第1項第3款不得使用電氣採捕水產動物之規定，應依同法第60條第1項論處。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第655號判決判處有期徒刑3年4月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1613號判決駁回上訴，復由最高法院以98年度台上字第6855號判決駁回上訴確定，並於103年4月1日縮短刑期假釋付保護管束，於104年6月3日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其行為時尚非日本禿頭鯊魚苗之盛產季節，自宜減少採捕以利復育，但其為提高漁獲量，反而恣意電捕水產動物，除影響其所採捕之日本禿頭鯊魚苗外，亦使水中其他生物同時受到電擊，將造成水中各項生物因此於短時間內大量死亡而數量驟減，破壞生態保育及物種平衡，危害海洋生物生存及海洋資源之永續利用，所為誠屬不該。再考量被告否認犯行、辯詞反覆之犯後態度、本案犯罪之手段、情節、非法電捕所得漁獲量，以及其於原審審理中自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況，現於戒治處所執行強制戒治之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、法律修正之說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。且於上開刑法規定修正後，漁業法亦配合修正，刪除漁業法第68條關於沒收之規定，是關於本案供犯罪所用之物、犯罪所得，均應回歸適用修正後刑法沒收相關規定。
㈡、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。而犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項前段、第38條之1第5項分別定有明文。經查，扣案如附表所示之物均是被告所有，供其本案使用電氣採捕水產動物所用之工具，業經本院認定如前，並經被告於第二次警詢時供承明確（警卷第8頁），應依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。至扣案之日本禿頭鯊魚苗3.133公斤，雖為被告非法採捕之漁獲物，然業經臺東縣大武鄉公所派員領回（偵卷第14頁），故不予宣告沒收，附此敘明。
五、撤銷原判決之理由
㈠、被告上訴意旨略以：伊第二次警詢筆錄所為之自白陳述，係因長時間捕魚身心甚為疲勞不適，且為員警誘以如坦承犯行即能返家下所為，不具有任意性。卷內並無證據可證明伊確有本件非法電魚犯行，證人溫漢觀、徐丁輝、史立鈞、阮正旭均證稱未見到伊電魚。又伊如以電魚方式捕魚，衡情遭電擊捕獲之魚種應屬多樣，然查獲之魚苗僅有日本禿頭鯊魚苗1種，可證明伊顯非以電魚方式捕捉。再者，伊當時僅身穿二件式雨衣，全身濕透，若有電魚行為，觸電之危險性甚高，伊實無理由冒此風險而為本件犯行等語。
㈡、原判決認被告係違反漁業法第48條第1項第3款不得使用電氣採捕水產動物之規定，應依同法第60條第1項論處，並認被告為累犯，而判處有期徒刑9月，固非無見。然漁業法第60條第1項乃法定刑1年以上5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金之罪。本件被告為累犯，依法應加重其刑至二分之一，則原審判處有期徒刑時，即應加重、伸長處斷刑之範圍，亦即，量處被告有期徒刑之處斷刑應逾1年，始為適法；然原判決主文竟僅諭知有期徒刑9月，非但未予加重，亦低於法定最低有期徒刑之本刑，有判決主文宣告與理由說明，不相適合之理由矛盾，致適用法令違誤，自屬判決違背法令。
㈢、被告上訴理由所指，均不可採，業經本院逐一指駁如前，茲不贅述。然原判決既有前開違背法令之處，自應由本院予以撤銷，改為主文第二項之諭知。
六、末查：刑事訴訟法第370條第1項前段固規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定，本件雖係被告上訴，然經本院審理結果，原判決既因有前開適用法條不當而遭本院撤銷，尚無同條項前段不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較重於原判決之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，漁業法第48條第1項第3款、第60條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第5項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 許志豪附表：
┌──┬────┬─────┐│編號│名稱 │數量 │├──┼────┼─────┤│1 │觸電器 │1支 │├──┼────┼─────┤│2 │電瓶 │1個 │├──┼────┼─────┤│3 │魚籃 │1個 │├──┼────┼─────┤│4 │魚網 │1個 │└──┴────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
漁業法第48條採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
一、使用毒物。
二、使用炸藥或其他爆裂物。
三、使用電氣或其他麻醉物。為試驗研究目的，經中央或直轄市主管機關許可者，不受前項之限制。
漁業法第60條違反第四十八條第一項各款規定之一者，處一年以上五年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
違反主管機關依第四十四條第一項第一款、第二款所為之公告事項者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。