臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第86號上 訴 人即 被 告 林文祥選任辯護人 俞建界律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第359號中華民國106年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林文祥明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，以及槍砲主要組成零件，均屬管制物品，未經許可不得無故持有，竟於民國105年2月間某日，在花蓮縣不詳地點，向不詳姓名成年男子收受附表編號1至3號所示具殺傷力之槍、彈及編號4號槍枝主要組成零件，並將之帶回花蓮縣○○鄉○○村○○○○街○○號住處而非法持有。
二、林文祥於105年9月14日8時許，持附表編號1號改造手槍，作勢對準鄭啟良，實施恐嚇行為後逃逸（恐嚇危害安全部分，業經原審法院判處有期徒刑6月確定）。嗣於105年10月19日9時許，經警持法院核發之搜索票，在新竹縣○○市○○路○段○○○巷○○號查獲，並扣得如附表編號1至4號所示等物，始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
（一）本件上訴人即被告林文祥（下稱被告）就原審判決其恐嚇危害安全部分，業經撤回上訴（本院卷第36頁），是此部分已經確定，即非本件審理範圍。
（二）爰此，本件上訴審理範圍，係被告就原審判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例提起上訴部分，合先敘明。
二、證據能力
（一）本件被告前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年11月9日刑鑑字第1058001465號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據，於審理時均同意有證據能力（本院卷第70頁），本院復審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
（四）本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之刑案現場照片、槍彈照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實業據被告林文祥迭於檢察官偵查中、原審及本院審理供承不諱，核與遭其持槍恐嚇而目擊之證人鄭啟良供證情節相符，復有扣案如附表編號1至4號所示之物及附表所示鑑定書、原審法院105年度聲搜字第341號搜索票、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表內所示鑑定書、現場照片、監視器畫面翻拍照片、行車路線圖等在卷可按（警卷第51至57頁、第64頁、第69至114頁、他卷一第第53至65頁、第81至84頁、偵卷第85至87頁、原審卷第175頁、第179至180頁）。
（二）稽諸扣案如附表編號1至3號所示槍、彈，經刑事警察局鑑定結果，均具有殺傷力，此有如前述附表編號1至3號備註欄所示鑑定書附卷可稽；如附表編號4號所示之槍管，經送內政部鑑定，亦認確屬公告之槍砲主要組成零件，有如上述附表編號4號備註欄所示鑑定書存卷足憑。
（三）綜就上情，被告自白核與事實相符。本案事證甚為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲；具有殺傷力之子彈則為同條項第2款所稱之彈藥；管制之槍砲、彈藥包含由中央主管機關公告之主要組成零件（同條第2、3項），依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可均不得無故持有。
2.查被告明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，以及槍砲主要組成零件，均屬管制物品，未經許可不得持有，竟於上揭時地，向不詳姓名成年男子收受附表編號1至3號所示具殺傷力之槍、彈及編號4號槍枝主要組成零件，並將之帶回上揭花蓮縣吉安鄉住處而非法持有，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。
（二）罪數
1.按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂（最高法院106年度台上字第220號判決要旨參照）。查被告自事實欄一所示時起，非法持有具殺傷力之槍枝及子彈及槍砲主要組成零件，迄遭警搜索查獲即該等行為終了時止，其非法持有具殺傷力之槍、彈及槍砲主要零件等行為，應屬繼續犯，而各僅成立單純一罪。
2.被告以上揭一行為，非法持有具殺傷力槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，乃一行為同時觸犯上開3罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以未經許可持有改造手槍罪。
（三）併予審理之說明
1.按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項事實已予以記載，即為法院應予審判之對象（最高法院105年度台上字第2500號判決要旨參照）。
2.檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄雖未敘明被告犯同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，然起訴書「犯罪事實」欄業已記載被告持有上開槍管1支，，依上述說明，此部分即已發生訴訟繫屬及訴訟關係灼然明甚，此部分嗣經原審及本院審理中，分別告知被告該項罪名，已予被告及辯護人辨明犯罪嫌疑之機會，無礙其防禦之準備，故本院自得就此部分併予審判，合併敘明。
（四）本件被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定。且法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告係在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出相關槍、彈之來源、去向，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查有偵查犯罪職權之機關或公務員，是否由於被告之供出行為，而查獲該等槍、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，以資審認被告有無上開減免規定之適用。倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前查獲被告所供述之槍、彈之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，事實審法院未依聲請或依職權，就被告所指槍、彈來源、去向，進行追查是否確有其人、其事，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院106年度台上字第911號判決要旨參照）。
2.本案被告雖於偵、審中自稱：槍、彈來自楊樹明云云，然楊樹明否認其事，為被告所自承（本院卷第34頁反面），檢察官並未因被告上開供述而為偵查，並因而起訴楊樹明違反槍砲彈藥刀械管制條例，自無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，揆諸上揭說明，並無減輕或免除其刑規定之適用。
三、不另為無罪諭知
（一）查被告持有遭查扣之21顆子彈，經送刑事警察局試射鑑定，共計10顆具有殺傷力，如附表編號5號所示之子彈11顆則無殺傷力，此有附表所示鑑定書附卷可考。
（二）公訴意旨認被告持有具有殺傷力之子彈1批（見起訴書犯罪事實欄第3行，然第15行則謂其中6顆不具殺傷力），稽諸查獲子彈共計21顆，扣除起訴書已經說明6顆子彈不具殺傷力外，則檢察官係認為尚有15顆子彈具有殺傷力，而如前述，其中10顆子彈經鑑定認具殺傷力，另5顆子彈不具殺傷力，就此5顆不具殺傷力子彈部分，自不得以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪相繩。
爰此，本應就此部分為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
四、駁回上訴理由
（一）原判決以被告罪證明確而予依法論科
1.適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，以行為人責任為基礎，審酌被告於104年8月21日因毒品案件假釋付保護管束中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告歷經該案刑罰矯治，理應知悉持有槍彈為我國法律嚴禁，卻仍為上開犯行，主觀違法意識明確。在假釋付保護管束期間，又不知謹言慎行、自我約束，而非法持有如附表編號1至4號所示具殺傷力之槍、彈及槍砲主要組成零件，參以國內持槍犯罪之重大案件頻傳，且具有殺傷力之槍彈危險性極高，被告為警查獲之槍彈及主要組成零件數量非少，又攜帶槍、彈離開平日居住之花蓮地區前往他處，持有時間已達8月餘，顯已提升社會安寧秩序之潛在性危險。況被告竟持槍從事非法犯行，已造成社會治安嚴重危害，所為應予嚴厲非難。兼衡被告自承國中肄業之智識程度、須負擔未成年子女扶養費等等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣（下同）8萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日之標準。
2.復說明：
（1）被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法。
（2）扣案附表編號1至2號所示具有殺傷力之改造手槍共2枝（含彈匣2個）、編號4號所示槍砲主要組成零件，均認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另附表編號3號所示經試射鑑定具殺傷力之子彈部分，因試射擊發後所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均已不具殺傷力，當非違禁物，爰均不併予宣告沒收。附表編號5號之物，經鑑定結果認不具殺傷力，且經試射完畢亦不復存在，依前所述，均非違禁物，故均無庸併予沒收。附表編號6號之物，並不具有子彈之完整結構，當不具殺傷力，亦如前述，且非屬違禁物，無庸宣告沒收。至附表編號7號之物，雖為被告所有而經扣案，然非屬違禁物，亦未經檢察官起訴認定有何涉及犯罪之情形，而無從證明與本案有關，自無從於本案宣告沒收。
（二）經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以原審判決量刑過重為由提起上訴，然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審判決如前所述，已經詳酌刑法第57條等各項量刑因子，被告任意指摘再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 徐文彬附表：
┌──┬───────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│ 扣 案 物 │ 鑑 驗 結 果 │ 備 註 │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 1 │改造手槍1枝（槍枝管制 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│內政部警政署刑事警察││ │編號0000000000號） │槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍│局105 年11月9 日刑鑑││ │ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│字第1058001465號鑑定││ │ │子彈使用，認具殺傷力。 │書（見偵卷第85至88頁││ │ │ │） ││ │ │ │ │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 2 │改造手槍1枝（槍枝管制 │認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之│同上 ││ │編號0000000000號） │槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│ ││ │ │能正常，可供擊發適用子彈使用，認具│ ││ │ │殺傷力。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 3 │子彈共10顆 │其中1 顆為口徑9MM 制式子彈，底火皿│上開鑑定書、同局106 ││ │ │發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認│年2 月21日刑鑑字第 ││ │ │具殺傷力。其中6 顆為非制式子彈，由│0000000000號鑑定書（││ │ │金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈│見本院卷第175 頁） ││ │ │頭而成，均經試射，可擊發，認具殺傷│ ││ │ │力。其中3 顆為非制式子彈，由金屬彈│ ││ │ │殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成│ ││ │ │，均經試射，可擊發，認具殺傷力。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 4 │槍管1枝 │認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要│內政部106 年3 月1 日││ │ │組成零件。 │內授警字第0000000000││ │ │ │號函（見本院卷第179 ││ │ │ │頁）。 │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 5 │子彈11顆 │均為非制式子彈，不具殺傷力。其中7 │同上開編號1至3所示。││ │ │顆、2 顆由金屬彈殼組合直徑8.9 ± │ ││ │ │0.5 mm金屬彈頭而成，經試射，前者發│ ││ │ │射動能均不足，後者無法擊發。其中1 │ ││ │ │顆由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭│ ││ │ │而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，│ ││ │ │無法擊發。其中1 顆由金屬彈殼組合直│ ││ │ │徑9.0mm 金屬彈頭而成，底火連桿內陷│ ││ │ │，經試射，無法擊發（同編號3 所示）│ ││ │ │。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 6 │ 彈殼8顆 │未鑑定，不具有子彈之完整結構，不具│無 ││ │ │殺傷力。 │ ││ │ │ │ │├──┼───────────┼─────────────────┼──────────┤│ 7 │ 鑽頭3支 │未鑑定，無證據證明與本案有關。 │無 │└──┴───────────┴─────────────────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。