臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第96號上 訴 人即 被 告 葉發金選任辯護人 魏辰州律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣中華民國106年5月24日第一審判決（花蓮地方法院105年度訴字第364號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告葉發金（下稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並依法沒收扣案之空氣槍1枝及鉛彈2罐，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。
證據能力部分除補充被告及其辯護人對供述證據均同意有證據能力，證據部分除補充被告於本院審理中之自白外，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，於本院審理中已自白犯罪，上訴意旨僅係請求從輕量刑；辯護意旨則請求給予緩刑之宣告等語。
三、量刑部分：被告及辯護人雖請求從輕量刑，惟：
（一）量刑之法律要件分析：
1、按「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是『以惡制惡』。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的『殺人償命』、『以牙還牙』、『以眼還眼』的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院102年度臺上字第2575號判決意旨參照）。
2、次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院105年度臺上字第2310號、104年度臺上字第359號、102年度臺上字第3046號、93年度臺上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度臺上字第1799號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度臺上字第525號、104年度臺上字第3935號、103年度臺上字第3446號、102年度臺上字第3648號判決意旨參照）。從而法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。
3、又按刑事審判在於評價證據、依據認定事實適用法律，以及裁量刑罰，其中證據判斷與刑罰裁量，在自由心證原則之下，固然享有裁量餘地較寬、受到法規範約束相對減小之領域，但證據判斷除受刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明法則之外部性界限，同時並應受經驗法則與論理法則等內部性界限之支配，而法官在刑罰裁量思維之過程，其刑種選擇與刑度運用，關係人民自由與權利之保障，當然必須在受法律性拘束原則之裁量下而為決定，始能確保科刑裁量之明確性與客觀性，避免取決於法官之恣意或任性而浮動。又科刑過程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院102年度臺上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度臺上字第3062號判決意旨參照）。詳言之，刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「犯罪或犯罪行為」本身有關者，例如第1款（犯罪之動機、目的）、第2款（犯罪所受之刺激）、第3款（犯罪手段）、第7款（犯罪行為人與被害人之關係）、第8款（犯罪行為人違反義務之程度）、第9款（犯罪所生之危害）；而其餘之第4款（犯罪行為人之生活狀況）、第5款（犯罪行為人之品行）、第6款（犯罪行為人之智識程度）、第10款（犯罪後之態度）等量刑標準，則或屬「犯罪行為人」個人或與之有關之量刑標準。是依刑法第57條規定之量刑基礎及量刑標準，並非全然單純以行為人之犯罪或犯罪行為本身之態樣、情節或其犯罪情節是否重大為唯一標準，而兼應衡酌「犯罪行為人」個人有關之各項因素（最高法院105年度臺上字第1480號判決意旨參照）。
4、末按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年臺上字第6696號判例、105年度臺上字第60號判決意旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第3537號判決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院105年度臺上字第505號判決意旨參照）。從而與罪刑相當原則、比例原則無違（最高法院104年度臺上字第3887號判決意旨參照），或無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院104年度臺上字第3854號判決意旨參照）。換言之，苟法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院105年度臺上字第288號、104年度臺上字第2897號、103年度臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度臺上字第3257號、103年度臺上字第1776號判決意旨參照）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100年度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
（二）經查：原判決業已認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，並依同條第6項減輕其刑後，就量刑部分審酌被告前於91年間就有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，其對於未經許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍應知悉明確，竟仍持有本案空氣槍1支及鉛彈2罐，對社會治安潛藏一定程度危險，所為應值非難。惟念其坦承犯行，查無積極證據證明其曾持本案空氣槍供犯罪之用，或有基於其他不法動機而持有之動機，兼衡被告自述國小肄業之智識程度，偶爾打零工之工作情形，經濟狀況不好等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。從而原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀。則原審之量刑並未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。且非法持有空氣槍罪之法定最輕本刑為有期徒刑3年，經依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑後，原審僅量處有期徒刑1年8月，已接近法定最輕本刑之刑度，從而被告及辯護人以從輕量刑為由，提起上訴，並無理由。
四、緩刑部分：
（一）緩刑之法律要件分析：
1、法律依據：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
2、緩刑制度設計目的：我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨參照）。亦即緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。換言之，緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告（最高法院106年度臺上字第137號判決、105年度臺上字第2308號判決意旨參照）。
3、緩刑宣告之審酌：緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例、106年度臺上字第1681號判決意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。換言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院105臺上字第1737號、104年度臺上字第1215號判決意旨參照）。至是否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件（最高法院104年度臺上字第2957號判決意旨參照）。又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判決意旨參照）。
4、就緩刑宣告與否及緩刑期間，法院之自由裁量權及其限制：
按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第1889號、105年度臺上字第2308號、106年度臺上字第2325號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。即屬於法院裁判時得依職權就個案情狀為裁量之事項（最高法院104年度臺上字第3167號判決意旨參照）。關於緩刑之期間，亦係法律賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院106年度臺上字第490號判決意旨參照）。然法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院105年度臺上字第2637號判決意旨參照）。詳言之，緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院101年度臺上字第2776號判決意旨參照）。但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院45年臺上字第1565號、72年臺上字第3647號、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。簡言之，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第2630號判決意旨參照）。
5、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度：行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度臺上字第4161號判決意旨參照）。「刑之量定及緩刑之宣告，係法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審在法定刑度內並未濫用權限所為之量刑及未諭知緩刑指為違背法令。甲○○雖謂其係單親家庭，母親經商失敗，家庭陷入困境，年幼弟妹尚在讀書，需要照顧，而其育有二子，年紀尚小，需要其陪伴，其已承認犯罪，請予自新機會云云；惟其既未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，亦難認為已具備適法之第三審上訴形式要件」（最高法院97年度臺上字第3778號判決意旨參照）。
（二）經查，被告固前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。然原審業已認為辯護意旨雖主張被告因母親長期患有糖尿病、自發性高血壓及高血脂等慢性疾病，又患有哮喘症狀，被告才起意購買本案空氣槍獵捕野鴿供母親食用，危害社會治安程度並非重大，惡性及犯罪情節均屬輕微，且坦承犯行，態度良好，請酌情諭知緩刑等語。然被告前有竊盜案件前科，曾經本院判刑並給予緩刑，已如前述，雖緩刑期滿未經撤銷而使刑之宣告失其效力，被告又在緩刑期前曾另犯贓物罪，業經本院判處拘役確定，雖經本院裁定駁回檢察官聲請撤銷緩刑之聲請，但已足徵被告於短期內曾有2次經法院判刑之前科，素行並非良好。且前有與本案類似之違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，本應謹記前案之教訓更加謹言慎行，竟因非法持有空氣槍再犯本罪，犯後雖均有坦承犯行，但於審理時對於本案空氣槍持有之時間及來源卻翻異前詞，也沒有因其供述而查獲槍砲之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，綜觀上情，無法使本院認為本案徒刑以暫不執行為適當，應無宣告緩刑之必要（見原判決理由欄貳、二、（五））。且細究被告早於83年間因違反食品衛生管理法等案件，經本院以84年度上訴字第63號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，於85年1月13日准予易科罰金執行完畢；於90年間，因違反森林法案件，經臺灣臺東地方法院以90年度訴字第151號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，併科罰金銀元12,928元，如易服勞役，以銀元3百元折算1日確定，於91年10月4日執行完畢；於91年間，因未經許可無故持有刀械罪，經臺灣花蓮地方法院以91年度訴字第102號判決判處拘役70日，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於92年5月7日准予易科罰金執行完畢；於98年間，因竊盜案件，竊取牛樟樹塊800公斤，經臺灣花蓮地方法院以98年度簡字第83號刑事簡易判決判處有期徒刑8月，併科罰金22,734元，緩刑3年；並在緩刑期前犯贓物罪，經同法院以100年度玉簡字第36號刑事簡易判決判處拘役59日，如易科罰金，以1千元折算1日。於104年7月至105年2月23日犯本件非法持有空氣槍罪，又分別於104年8月間、同年9月24日、同年10月4日犯侵占漂流物罪，經同法院以106年度花原簡字第46號刑事簡易判決各判處罰金12,000元，應執行罰金30,000元，如易服勞役，以1千元折算1日確定。於本件105年2月23日為警查獲後，又於105年12月5日犯森林法第52條第3項、第1條第4款、第6款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取貴重木罪，經臺灣宜蘭地方法院檢察署以106年度偵字第1824、2349號提起公訴；於106年3月7日非法持有刀械十字弓1支，經臺灣花蓮地方法院檢察署以106年度偵字第2191號提起公訴在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份、各該判決書、起訴書等件在卷可稽（見本院卷第32至35頁、第12至17頁），足徵被告自83年間起即多次犯罪，素行不佳，且曾經法院諭知緩刑，待緩刑期滿未及3年，即不知警惕，復為本件犯行，顯非偶發、初犯或過失犯罪，且在持有扣案之空氣槍期間，另犯侵占漂流物罪3罪，於本件105年2月23日為警查獲後，復犯森林法、槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經檢察官提起公訴，足見被告一犯再犯，顯非無再犯之虞，難認以暫不執行刑罰為適當。參以扣案之空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：送鑑空氣槍1支係口徑5. 5MM空氣槍，為西班牙GAMO廠製，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈最大發射速度為183.1公尺/秒，計算其動能為15.5焦耳，換算單位面積動能為65.2焦耳/平方公分，送鑑鉛彈則係口徑5.5MM鉛彈丸等語，此有有內政部警政署刑事警察局105年3月15日刑鑑字第1050021757號鑑定書附卷可憑（見警卷第61頁至65頁）。而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二）字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依據上開鑑定結果，本案空氣槍經測試結果其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳；而依司法院大法官會議釋字第669號解釋許宗力大法官協同意見書所引資料，空氣槍固然受限於發射原理，通常發射動能有限，但實務上曾發生過38焦耳/平方公分的空氣槍造成被害人死亡之案例，又空氣槍發射動能可提高到58焦耳/平方公分，已高於法國軍方所採之武器致傷標準39.3焦耳/平方公分。
本件扣案之空氣槍單位面積動能為65.2焦耳/平方公分，顯然高於前開資料顯示情形，從而扣案之槍枝固為空氣槍，但具有高度之殺傷力，顯非釋字第669號解釋所示殺傷力較低之空氣槍，被告所持有之空氣槍既係具有高度殺傷力之空氣槍，足以對人之生命、身體構成重大侵害，並嚴重影響社會治安，是否適宜依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項予以減輕，又減刑後之刑度是否以趨近法定最輕刑度為適當，已非無討論再斟酌之餘地，縱認原審依前開規定減輕其刑及減輕後之刑度，尚符合裁量權之範圍，然參照被告情節非輕之犯罪狀況，佐以被告之性格、無法控制其不犯罪之狀況等一切情形，更無給予緩刑宣告之必要。
五、綜上所述，被告提起上訴請求從輕量刑，辯護人辯護意旨請求諭知緩刑宣告，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 11 日
書記官 蔣若芸附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附件臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第364號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 葉發金選任辯護人 魏辰州律師（法律扶助）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1134號），本院判決如下：
主 文葉發金犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹千元折算壹日。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及鉛彈貳罐均沒收。
事 實
一、葉發金明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於104 年7 月間某日，在花蓮縣某不詳處所，向年籍不詳之成年人取得具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案空氣槍）。嗣經警持搜索票，於105 年2 月23日至葉發金使用位於花蓮縣○○市○○路○ 段○○○ 號之倉庫進行搜索，扣得上開具殺傷力之本案空氣槍1支及鉛彈2罐，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，並有扣案之本案空氣槍1 支、鉛彈2 罐在卷可參，復有本院搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表在卷可憑（見警卷第45至57頁）。而本案空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：送鑑空氣槍1 支係口徑5. 5MM空氣槍，為西班牙GAMO廠製，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以鉛彈測試3 次，其中鉛彈最大發射速度為183.1 公尺/ 秒，計算其動能為15.5焦耳，換算單位面積動能為65.2焦耳/ 平方公分，送鑑鉛彈則係口徑5.5MM 鉛彈丸等語，此有有內政部警政署刑事警察局105 年3 月15日刑鑑字第1050021757號鑑定書附卷可憑（見警卷第61頁至65頁）。而依據司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依據上開鑑定結果，本案空氣槍經測試結果其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳，堪認本案空氣槍確具殺傷力無疑。是被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。被告固於本院審理時供稱本案空氣槍係於105 年2 月23日遭警方搜索前半個月時，由綽號「小馬」之人處取得等語（見本院卷第43頁），然核與被告於警詢供承：本案空氣槍是在104 年7 月間在花蓮縣○○鄉○○路○○○號「小馬」男子以新臺幣 7,500元購得，是我前去他家購買的，現在無法聯繫等語（見警卷第41頁），又於偵查中供承：本案空氣槍是在104 年10月間在建國路某處購買取得等語（見偵卷第18頁反面），是關於被告自何時起持有本案空氣槍前後翻異前詞，本院審酌被告警詢時距離本案遭搜索查獲時僅約1 個月時間，當時被告業已坦承犯行，並就本案空氣槍來源為明確之供述，核與偵查中供稱取得時間大略相符，應屬較為可採，然關於被告取得本案空氣槍是否向綽號「小馬」男子以上開金額購得，經本院函詢偵查機關後，並未查獲槍枝來源，如後所述，則此部分被告供述尚難採信。堪認被告持有本案空氣槍之時間應係自104 年7 月間某日起，向某年籍不詳之人取得。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之空氣槍罪。
被告 自104 年7 月間某日起，繼續持有上開槍枝，至105年2 月23日為警查獲而終止，應成立繼續犯，而僅論以單純一罪。
（二）按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第 8條第6 項定有明文。查被告固然未經許可持有具殺傷力之本案空氣槍，然持有之空氣槍數量僅1 支，持有時間為10
4 年7 月至105 年2 月間，時間亦屬不長，被告已持本案空氣槍為1 次打獵行為，業據被告自承明確，然未以該空氣槍作任何不法用途，並未對社會治安造成不良影響，且兼衡被告自述持有空氣槍之動機為希望打獵給生病母親食用等情，與一般擁槍自重者不同，尚難認有何重大惡性，堪認情節尚屬輕微，爰依上開規定予以減輕其刑。
（三）又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。其立法意旨在鼓勵犯罪者自白，倘依其自白而查獲來源供給者，如已流出時，並查獲其去向，既可及早破獲相關犯罪集團，並免該槍彈等物續遭持為犯罪之用，以消弭犯罪於未然，故予以減輕或免除其刑，以啟自新。被告雖於本案偵查及審判中均自白犯行，並供承其本案空氣槍來源為104 年11月間至花蓮市○○路○○○○號「小馬」之老闆購買等語，然經本院函詢花蓮縣警察局花蓮分局據覆略以：未因被告之供述而查獲槍枝來源或防止重大危害治安事件之發生等語，此有該局106年4月4日花市警刑字第 1060006896號函在卷可憑（見本院卷第63頁），而臺灣花蓮地方法院檢察署亦回覆請該局查明後逕覆本院，此有該署 106年4月6日花檢和孝105偵1134字第7309號函在卷可參（見本院卷第65頁），足認本案並未因被告供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，且因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自與上開規定不符，無從減輕或免除其刑。至公訴意旨認被告應構成累犯等情，然被告前雖因竊盜案件經本院判處有期徒刑8月，緩刑3年，而於 101年9月6日緩刑付保護管束期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第5至8頁），是被告之緩刑並未遭撤銷，依刑法第76條前段規定，其刑之宣告已失其效力，自不構成累犯，公訴意旨容有誤會。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於91年間就有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，此有上開前案紀錄表在卷可憑，其對於未經許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍應知悉明確，竟仍持有本案空氣槍 1 支及鉛彈2罐，對社會治安潛藏一定程度危險，所為應值非難。惟念其坦承犯行，查無積極證據證明其曾持本案空氣槍供犯罪之用，或有基於其他不法動機而持有之動機，兼衡被告自述國小肄業之智識程度，偶爾打零工之工作情形，經濟狀況不好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（五）另辯護意旨雖主張被告因母親長期患有糖尿病、自發性高血壓及高血脂等慢性疾病，又患有哮喘症狀，被告才起意購買本案空氣槍獵捕野鴿供母親食用，危害社會治安程度並非重大，惡性及犯罪情節均屬輕微，且坦承犯行，態度良好，請酌情諭知緩刑等語。按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1 項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，此係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102 年度台上字第5240號判決意旨參照）。然被告前有竊盜案件前科，曾經本院判刑並給予緩刑，已如前述，雖緩刑期滿未經撤銷而使刑之宣告失其效力，被告又在緩刑期前曾另犯贓物罪，業經本院判處拘役確定，雖經本院裁定駁回檢察官聲請撤銷緩刑之聲請，但已足徵被告於短期內曾有2 次經法院判刑之前科，素行並非良好。且前有與本案類似之違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，本應謹記前案之教訓更加謹言慎行，竟因非法持有空氣槍再犯本罪，犯後雖均有坦承犯行，但於審理時對於本案空氣槍持有之時間及來源卻翻異前詞，也沒有因其供述而查獲槍砲之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，綜觀上情，無法使本院認為本案徒刑以暫不執行為適當，應無宣告緩刑之必要。
三、沒收：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，
104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法第
2 條第2 項定有明文。違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條第1 、2 、4 項分別定有明文。
（二）扣案之本案空氣槍1 支，經鑑定結果，具有殺傷力，業如前述，應認屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。而扣案之鉛彈（喇叭彈）2 罐，係供扣案之本案空氣槍擊發之用，自屬供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承明確，為遏止持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍使用，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第6項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，檢察官羅國榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲法 官 王國耀附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。