臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上易字第10號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 陳邵遠上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年1月11日第一審判決（105年度原易字第132號；起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、
（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。
（二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院106年度臺上字第492號、105年度臺上字第1798號、第301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471 號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所謂「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105年度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度臺上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。
（三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院104年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具體認定之（最高法院105年度臺上字第3262號、103年度臺上字第1576號、102年度臺上字第4502號判決意旨參照）。
（四）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：
（一）按後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，應依戶籍法規向主管單位申報異動登記，後備軍人管理規則第7條第2款、第15條訂有明文。經查，本案證人即被告陳邵遠之母孫美華到庭證稱被告退伍後返家住了半年即搬遷出去，此後4年多之時間被告僅回家過2次，伊詢問被告之電話或住址被告均拒不告知，伊有問被告若有信件如何處理，被告稱放著就好，等回家再看，伊收受召集令之後也不知道去哪找被告，上一次看到被告已經是3年多前等語，且被告自陳並未居住戶籍地，亦未依規定申報新址。又妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款固以意圖避免召集處理為主觀構成要件要素，然並未要求行為人主觀上僅能存有「避免召集處理意圖」之單一原因，苟行為人主觀上出於某種原因而遷移居住處所，而此原因於經驗法則及論理法則上將必然導致行為人因此無法收受召集令者，亦難謂行為人主觀上並無任何避免召集處理之意圖。最高法院97年度臺上字第670號判決亦表示，苟被告已知悉其為後備軍人，於住居所遷移時有應依規定申報之作為義務，然其仍未依法向戶政機關申報，以致再次發生致使召集令無法送達之違法事實，能否謂其主觀上並無犯罪故意，亦非無研求之餘地。
（二）參諸我國實務見解下列案例之客觀情形均可肯認行為人主觀上已具備避免召集處理、避免徵兵之意圖及故意，例如：被告己有隨時受徵召之可能，則其離去戶籍地遷居他處，又未告知親人有關聯絡方式或新居所，以便公所得以聯繫被告履踐徵兵相關程序，被告對此未予置理，可認為被告主觀上有避免徵兵處理之未必故意（臺灣高等法院101年度上訴字第481號判決意旨參照）；被告因居住環境複雜，逕行遷居他處（臺灣高等法院103年度上易字第936號判決意旨參照）；與養父母感情失和遷出戶籍地（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第160號判決意旨參照）；被告為躲避通緝，未與家人聯絡、未留下任何資料，足認被告除躲避通緝外，同有避免教育召集之意圖（臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第941號判決意旨參照）。又役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營前均會召集並詳予解說戶籍申報、異動事項，並交付須知，此為服過兵役之人普遍皆知之事實，被告對於申報新址義務難以諉為不知（本院103年度上易字第6號判決意旨參照）。綜上，役男於退伍後除役前，隨時均可能接受召集，不得無故不依規定申報而任意遷移居住處所，本案被告自不得諉為不知，是被告任意遷移其居住處所，對於重要郵件拒不處理，且明知戶籍地有母親居住、代收，仍不告知任何聯絡方式，放任重要郵件置於毫無居住事實、亦無聯繫可能之戶籍地，足見被告主觀上顯然漠視法令，而有避免召集之意圖甚明，原審認檢察官未為舉證，尚嫌速斷。
（三）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、無罪推定原則、證據裁判主義及罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
（一）無罪推定原則：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
（二）證據裁判主義：次按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院105年度臺上字第1423號、102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。
（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定，此即所謂之「罪疑唯輕原則」（最高法院103年度臺上字第4517號判決意旨參照）。詳言之，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、103年度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：
（一）現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障，另見後述），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。
（二）次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第161條第1項要求檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，仍應負實質舉證責任，屬其無可迴避之義務；倘其所提出之證據，不足使法院摒卻對被告被訴事實合理之懷疑者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第3043號判決意旨參照）。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任；法院之審判，必須堅持證據裁判主義（第154條第2項）及嚴格證明法則（第155條第1項、第2項），檢察官之起訴，自不能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之
五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第1482號、103年度臺上字第900號判決、92年臺上字第128號判例意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。又被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。「另檢察官對於被告犯罪之證據有舉證及說服之責任，而法院為發現真實，固得依職權調查證據，但以卷內所存在之證據為限，並無主動依職權蒐集不利於被告證據之責任。原審依據卷存證據資料調查結果，既無從認定被告確有附表之犯罪行為，則其基於無罪推定原則，諭知被告此部分無罪，尚難遽指為違法。」（最高法院105年度臺上字第1647號判決意旨參照）。
五、妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款法律見解分析：
（一）法律依據：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：...三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文。
（二）妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款法律要件：
1、客觀構成要件：妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款係以「居住處所遷移，無故不依規定申報」為其客觀構成要件。所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言。是後備軍人居住處所遷移，即應依相關規定辦理申報登記，不得僅將其聯絡之電話號碼留存於原住所地之警察分駐所或派出所，即謂已盡申報之義務（最高法院89年度臺非字第54號判決意旨參照）。
2、主觀構成要件：妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀不法意圖，始成立該罪。茲析述如下：
(1)臺灣花蓮地方法院法官曾就妨害兵役治罪條例就後備軍人遷居未申報致召集令無法送達者，處以刑事罰之規定，是否違憲之疑慮，聲請釋憲。經司法院大法官會議於89年11月10日釋字第517號解釋認為：「人民有依法律服兵役之義務，為憲法第二十條所明定。惟兵役制度及其相關之兵員召集、徵集如何實施，憲法並無明文規定，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第十條之規定尚無違背。同條例第十一條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第六條、第七條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第二十三條之規定亦無牴觸。」認前開規定並未違憲。前開解釋理由書並說明「妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；同條第三項規定後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第六條、第七條科刑，乃因後備軍人於相當期間內實際居住處所與戶籍登記不符，所涉兵役法規立法目的下之公共利益，與入出國及移民法僅涉及一般國民之入出國管理部分者並不相同，故立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當。且法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛情形，與憲法第二十三條規定之比例原則尚無不合。」等語。
(2)嗣妨害兵役治罪條例於91年6月26日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布全文25條，並自公布日施行。修正前同條例第11條第1項原規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」前開條款並無「意圖避免召集處理」之特別主觀構成要件。然於91年6月26日修法時將前開條文移列至第10條，第1項修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正理由明示「本條第一項序文增訂「意圖避免召集辦理」，以明構成要件。」。最高法院即認「按民國九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據。」（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨參照），則倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩。而就「甲係後備軍人，原設籍臺東縣Ａ地，於九十一年十二月間，因工作關係，遷移住所至桃園縣Ｂ地，但未依規定辦理遷移戶籍，亦未規定申報流動戶口，致使臺東縣後備司令部於九十二年七月二日所發，指定應於九十二年八月十九日前往臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○號報到之點閱召集令無法送達，則甲應如何論罪？」之法律問題，臺灣高等法院暨所屬法院曾於93年11月25日召開93年法律座談會，討論意見有甲、乙二說，乙說認為：「妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正後，其中第十條第一項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即『意圖避免召集處理』之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須『意圖避免召集處理』，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩(請參照最高法院九十二年度台非字第四○四號判決)。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應審酌行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，本件甲雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認甲之行為係屬犯罪。」研討結果將乙說「是本件仍應審酌行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，本件﹒﹒﹒」修正為「是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有『意圖避免召集處理』之主觀犯意，指出證明之方法，本件﹒﹒﹒」後，係採乙說之見解。最高法院復認「九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效之妨害兵役治罪條例第十條第一項係增訂修正舊法所無之『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，始得為該條項適用之依據。（最高法院96年度臺非字第148號判決意旨參照）。亦即最高法院認妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪，檢察官應舉證證明有「意圖避免召集處理」之主觀犯意。
六、意圖與故意為兩個不同層次之主觀構成要件：
（一）按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院102年度臺上字第1448號判決意旨參照）。詳言之，犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引起；不同行為亦可能起於同一動機。又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關（最高法院99年度臺上字第166號判決意旨參照）。亦即「刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思；其中決定其行為之意思，皆有一定之遠因，即『動機』，通常動機與犯罪之成立無直接之必然關係，或以之為科刑時應予審酌之事項，例如刑法第五十七條第一款，或以之為減刑之要件，例如刑法第二百七十三條第一項，或以之為加重之要件，例如刑法第一百八十七條；然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以『意圖』為成立要件之罪，法律明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得視為一般單純之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則，其犯罪即無以成立」（最高法院94年度臺上字第1508號判決意旨參照）。以妨害兵役治罪條例第4條第5款之罪為例，最高法院亦認為該罪「屬刑法之目的犯，須意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日為構成要件，故行為人有無避免徵集之意圖，既屬行為之違法要素，應予查明並於判決內詳予論敍，方為適法」（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。從而「故意」與「意圖」，兩者為不同層次構成要件，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，或行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。
（二）妨害兵役治罪條例第10條第1項，增列該條不法行為，必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，是為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要件，即不得以本罪相繩。本件檢察官既認被告係涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪，則除被告必須合致「居住處所遷移，無故不依規定申報」之客觀構成要件外，檢察官尚須就被告居住處所遷移，無故不申報之主觀內心狀態之動機，及實現構成要件行為目的之意圖，係「避免召集處理」等情，負實質舉證責任。
七、本件檢察官未能就被告居住處所遷移，無故不依規定申報，係出於避免召集處理之意圖，負實質舉證責任：
（一）被告於原審審理中始終否認其係意圖避免召集，始故意不依規定申報居住處所遷移（檢察官於偵查中並未傳喚被告到庭）。證人孫美華即被告之母於原審亦證稱：伊住在花蓮縣○○鄉○○村○○00號約5年多，被告的戶籍也是在那邊5年，被告有住過該處，住了半年就搬出去，一直到現在，被告是因為要自己找工作，才會搬出去；被告搬出去後，有回來過2次，第1次回來玩，第2次是跟伊借錢，因為伊不借他，他一氣就沒有回來；在被告生氣離家之前，與被告的關係本來就不好，因為被告不跟伊說話，講話也是很衝，被告跟弟妹講話也是這樣等語（見原審卷第89、90頁）。從而被告居住處所遷移之目的，乃是外出找工作，顯非意圖避免召集處理，參以被告與其母及家庭成員間之關係不佳，亦為其遷移居住處所且不願返家之間接因素，仍無證據足以顯示被告居住處所遷移，無故不依規定申報之目的（或目的之一），乃是出於避免召集處理之意圖。
（二）檢察官於原審論告時，雖認被告對於郵件的處理方式等同於沒有任何實質處理，而是放任重要郵件寄送至戶籍地，且被告亦沒有定期要返回戶籍地檢查郵件或要求母親代為轉達，被告明知有被召集之可能仍放任重要郵件寄送戶籍地，足以認定被告對於召集令之通知漠視其存在，具有「間接故意」云云，然意圖與故意（包括間接故意）乃是不同層次之主觀要件，已如前述，則被告縱使具有間接故意，仍不能遽然推論被告居住處所遷移，無故不依規定，係出於避免召集處理之意圖，檢察官於原審之論告顯然未釐清「意圖」與「故意」之不同，難認有理由。
（三）上訴意旨雖援引最高法院97年度臺上字第670號判決意旨參照）為依據，惟細究前開見解，係謂「被告於斯時應已知悉其為後備軍人，於住居所遷移時有應依規定申報之作為義務，然其仍未依法向戶政機關申報，以致再次發生致使召集令無法送達之違法事實，能否謂其主觀上並無犯罪故意，亦非無研求之餘地。」亦係處理被告主觀上是否有「犯罪故意」，而非意圖，況前開案件起訴法條為妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，與本件亦不相同。又上訴意旨雖援引臺灣高等法院101年度上訴字第481號判決，然此見解亦係推論被告主觀上有避免徵兵處理之「未必故意」，而非「意圖避免召集處理」。而臺灣高等法院103年度上易字第936號判決所載關於「居住環境複雜」乃是被告之辯解，且為該判決所不採，而非因居住環境複雜，逕行遷居他處，即認定具有避免召集處理之意圖，上訴意旨對此顯有誤會。臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第160號判決關於「前養父母感情失和而遷出原戶籍地」之記載，乃是量刑審酌事項，亦非認定被告具有避免召集處理意圖之依據，上訴意旨對此亦有誤會。至於上訴意旨所引其他案件，案例事實與本件不盡相同，自難比附援引。
（四）上訴意旨雖再次重申其於原審論告時之觀點，以役男於退伍後除役前，隨時均可能接受召集，不得無故不依規定申報而任意遷移居住處所，被告不得諉為不知，是被告任意遷移其居住處所，對於重要郵件拒不處理，且明知戶籍地有母親居住、代收，仍不告知任何聯絡方式，放任重要郵件置於毫無居住事實、亦無聯繫可能之戶籍地，足見被告主觀上顯然漠視法令，或足認被告具有妨害兵役之「間接故意」，然其遷移住居處所，是否出於避免召集處理之意圖，仍須依證據認定，而不得僅以此即遽然推論必出於避免召集處理之意圖，而置前開有利於被告之證據於不論。
（五）綜上所述，檢察官尚未能就被告居住處所遷移，無故不申報之主觀內心狀態之動機，及實現構成要件行為目的之意圖，係「避免召集處理」等情，負實質舉證責任，其所提出之證據及理由，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。
八、從而上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認形式上雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或違法者，仍非具體之上訴理由。
九、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 陳有信