臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第19號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 林少祖指定辯護人 高逸軒律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年2月15日第一審判決（105年度原訴字第82號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第1684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林少祖犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之土造長槍貳枝均沒收。
犯罪事實
一、緣林少祖係阿美族平地原住民，其父親林天廣原持有如附表所示可發射金屬（彈丸）具殺傷力之土造長槍2枝（槍枝管制編號0000000000號及0000000000號；屬原住民自製獵槍），嗣林天廣於民國104年8月24日死亡，林少祖於104年8月24日至同年12月25日間某日在倉庫整理遺物時，發現前開自製獵槍，未向主管機關申請許可，即自發現之日起，持有前開自製獵槍2枝（下稱系爭槍枝），然係作為平日打獵及查看捕獸陷阱，而供作生活工具之用。
二、嗣林少祖於105年4月10日17時許，駕駛無車牌之黑色吉普車搭載友人高稼穎，攜帶系爭槍枝，前往花蓮縣玉里鎮東豐里山上查看捕獸陷阱。適位於花蓮縣○○鎮○○里○○山區檳榔園（下稱系爭檳榔園）員工李天雄電告園主魏立華疑似有偷割檳榔者，魏立華因而專程上山查看，而與林少祖駕駛之車輛錯車而暫停，兩人短暫交談後，魏立華繼續往檳榔園前進，林少祖則續行下山，途中接獲友人盧翰威來電話，表示遭系爭檳榔園員工等人懷疑竊取檳榔，林少祖遂駕車折回，改前往系爭檳榔園，並跟在魏立華座車後。魏立華抵達系爭檳榔園下車後，朝盧翰威與員工們對峙之方向前進，盧翰威則在肩上扛著石頭戒備。林少祖抵達系爭檳榔園後，見魏立華其員工李天雄、潘芳全、張志華等人圍堵盧翰威，並與盧翰威發生口角。詎林少祖不思理性處理，竟意圖犯恐嚇危害安全罪，而非本於其傳統習俗文化目的持有自製獵槍，溢出供作生活工具之用範圍，自上開車輛取出其中如附表編號1所示土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），因而非法持有可發射金屬具殺傷力之系爭槍枝。隨即基於恐嚇危害安全之犯意，持上開槍枝向魏立華恫嚇稱：「我有槍」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇魏立華，使魏立華心生畏懼，立即找掩蔽躲藏，致生危害於魏立華之安全，緊密實行恐嚇危害安全罪。魏立華、潘芳全等人見狀，遂任由林少祖、盧翰威分別離開案發現場。魏立華隨即報警處理，警察據報後，循線在林少祖住處旁發現上開黑色吉普車，並於車內扣得如附表所示系爭槍枝，因而查獲上情。
三、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、供述證據、非供述證據之證據法則：供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照）。供述證據無論是被告或共犯的自白、告訴人或被害人的指述，有無特殊關係的證人證言，經常會受到利害關係或人情壓力及人類記憶能力等等諸多因素影響，翻供或先後說詞齟齬，所在多有。相對而言，非供述證據則具有長期、不變異特性，尤其錄音、錄影等新科技證據，除有遭刻意剪接造假，或機器功能、安裝位置影響外，特具客觀性（最高法院105年度臺上字第1637號判決意旨參照）。從而供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。書面證據在刑事訴訟程序中，依其作為證據之目的，而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證（證物），或兼具供述證據與物證，並非所有書面證據概屬供述證據（最高法院106年度臺上字第1641號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。如照相機拍攝或監視器翻拍之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌所形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容作為證據外，照片所呈現之圖像，並不屬於人類意思表達之言詞或書面陳述，自不在上引傳聞法則規定之範圍內，其有無證據能力，當應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院106年度臺上字第1198號判決意旨參照）。簡言之，證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。
前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。
貳、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：
一、傳聞證據：所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之證據（最高法院104年度臺上字第2338號判決意旨參照）。詳言之，「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。」（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參照）。
二、傳聞證據法則：所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定（最高法院106年度臺上字第115號判決意旨參照）。
三、傳聞證據排除法則：刑事訴訟法第159條第1項明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是傳聞證據除符合同法第159條之1至之5之規定，或其他法律有特別規定者外，原則應無證據能力（最高法院104年度臺上字第2338號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照）。揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險（最高法院106年度臺上字第17號判決意旨參照）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。
四、傳聞證據排除例外規定：傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形（最高法院105年度臺上字第1264號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第159條之立法理由:「本條所謂『法律有規定者』，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析：
（一）立法意旨：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。從而刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院105年度臺上字第2801號判決意旨參照）。參諸立法意旨，刑事訴訟法第159條之5之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院106年度臺上字第86號判決意旨參照）。
（二）又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題，亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力。」亦即本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。
（三）刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回：
刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理（最高法院105年度臺上字第2801號判決意旨參照）。此與同條第2項規定「擬制同意」有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺上字第1062號判決意旨參照）。
參、本件供述證據之證據能力：就本件供述證據部分，被告林少祖及其辯護人於本院準備程序及審理中同意有證據能力（見本院卷第46、60頁），且前開供述證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
肆、本件非供述證據之證據能力：
一、依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內（最高法院105年度臺上字第2276號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨參照）。從而刑事訴訟法第159條之5之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。
二、則就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於該等證據之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據排除事由，具有合法性，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，並已依法踐行證據之調查程序，自亦得作為證據。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上揭恐嚇及未經許可持有系爭槍枝之事實，於本院準備程序及審理中均坦白承認，核與證人魏立華、潘芳全、張志華於警詢中、李天雄於警詢及檢察官偵查中證述情節相符，與證人魏立華、潘芳全、張志華、高稼穎於原審審理中證述情節大致相符（前開證人於原審證述內容，經本院聽取警偵訊錄音光碟，其中核有部分係屬迴護被告之詞而不足採信，其餘部分大致相符），此外並有刑案現場照片6幀、「魏立華被恐嚇現場圖」、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）105年5月19日刑鑑字第1050037472 號鑑定書、報案紀錄單等件在卷可稽，如附表所示系爭槍枝扣案可證，堪信為真。惟辯稱伊槍枝是拿來打獵用的，所以沒有非法持有槍枝云云。辯護人辯護意旨則稱：被告既為原住民，所持有之自製獵槍為父親林天廣所遺留下來，持有之目的亦在狩獵，符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，縱認被告有恐嚇之情形，其上開行為亦僅係被告於合法持有期間之偶發行為，被告應不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪云云。查扣案如附表所示系爭槍枝，經刑事警察局鑑定結果，送鑑長槍1枝（槍管制編號0000000000，總長約109公分）係土造長槍，金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用之空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，具殺傷力；送鑑長槍1枝（槍管制編號0000000000，總長約110公分)係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，經操作檢視，上膛拉柄斷裂，惟仍可以工具輔助將槍機後拉固定呈待擊發狀態，可供擊發口徑0.22吋打釘槍之空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局105年5月19日刑鑑字第1050037472號鑑定書乙份在卷可稽（見偵卷第7至9頁），均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所稱之可發射金屬具有殺傷力之槍枝。而被告自承系爭槍枝是其父生前留下來的，其並未領有持有槍枝之執照等情（見偵卷第19頁、原審卷第26頁背面、第27頁），從而被告持有系爭槍枝並未經許可。則本件之爭點乃在於被告是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項除罪之要件。以下則依序由憲法原則及整體法律秩序，肯定及尊重原住民族多元文化角度、原住民製造、持有獵槍之管制手段、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項立法沿革等觀點，解析槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件。
二、憲法原則及整體法律秩序尊重原住民族多元文化角度觀察：
（一）憲法平等原則：
1、按「中華民國各民族一律平等。」、「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」憲法第5條、第7條分別定有明文。而憲法第7條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋字第596號解釋文、釋字第675號解釋理由書意旨參照）。要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇（司法院大法官會議釋字第666號解釋理由書意旨參照）。且並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置（司法院大法官會議釋字第211號解釋理由書意旨參照）。申言之，憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院大法官會議釋字第719號、701號、688號、第682號解釋理由書意旨參照）。
2、最高法院對於平等原則之闡釋：所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院105年度臺上字第889號、101年度臺上字第237號、99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。又等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高法院101年度臺上字第5830號判決意旨參照）。
（二）憲法增修條文肯定多元文化，國家亦有保障扶助並促進原住民族發展之義務：
次按「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」憲法增修條文第10條第11項、第12項亦定有明文。從而憲法第5條固規定中華民國各民族一律平等，然基於民住民族有其特有之傳統文化，為尊重其固有文化，國家若採取積極的法律保障措施，以確保原住民族因傳統所沿襲之文化內涵，其目的仍應符合憲法平等原則（手段上亦應符合比例原則，則不待言）。司法院大法官會議釋字第719號解釋理由書亦認基於憲法第5條及憲法增修條文第10條第12項之意旨，國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務。
（三）整體法律體制尊重原住民族多元文化：
1、原住民族權利宣言之規定另2007年9月13日聯合國大會亦通過「原住民族權利宣言」，該宣言第27條規定：「原住民族有依國際人權標準，促進、發展及維護其機構組織、獨特習俗、精神文化、傳統、程序、作法及符合實際案例之司法系統或習俗的權利。」，足徵促進、發展、維護原住民族獨特習俗、文化與傳統為國際法規範之潮流。
2、公民與政治權利國際公約之規定：公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」另公民與政治權利國際公約第23號一般性意見(general comments)亦認為「1.…這一條（公民與政治權利國際公約第27條）規定並確認了賦予屬於少數團體的個人的權利，這種權利有別於、並且附加在、人人已經能夠根據公約享受的一切其他權利」、「7.關於第二十七條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民的情況更是這樣。這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數團體的成員確實參與涉及他們的決定。」（參法務部編印，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，第47、49頁）。
3、經濟社會文化權利國際公約之規定：又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：
「一、所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「一、本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」、「二、本公約締約國為求充分實現此種權利而採取之步驟，應包括保存、發揚及傳播科學與文化所必要之辦法。」、「三、本公約締約國承允尊重科學研究及創作活動所不可缺少之自由。」、「四、本公約締約國確認鼓勵及發展科學文化方面國際接觸與合作之利。」經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見，聯合國經濟社會文化權利委員會亦認為「1.文化權利是人權的一個組成部分，與其他權利一樣，是普遍的、不可分割的和相互依存的。全面增進和尊重文化權利，對於維護人的尊嚴和在一個多樣化的多種文化的世界裡個人和群體之間的積極的社會互動，至關重要。」、「6.參加文化的權利可被定性為是一項自由。為確保這一權利，它要求遞約國既要迴避（即，不干涉文化習俗的運作和文化產品和服務的獲得），又要積極行為（確保參與、便利和促進文化生活的前提要件，和獲得和保護文化產品）。」、「7.個人決定是否獨自、或與他人聯合行使參加文化生活的權利，是一種文化選擇，並應在平等的基礎上予以確認、尊重和保護。這對於所有原住民族尤其重要，他們無論作為集體或個人都有權充分享有聯合國憲章、世界人權宣言和國際人權法和聯合國原住民族權利宣言所確認的所有人權和基本自由。」、「36.締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能表現和享受。原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利。原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同…」（參法務部編印，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，第323至325頁、第333頁）。另依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。第3條規定：適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。則上開公約、立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，均具有我國內國法之效力。至其與我國其他法律之效力位階如何，法無明文。於二者發生法律衝突時之適用順序，基於人權保障之法治國原則，自應優先適用人權保障密度較高之兩公約規範（最高法院105年度臺上字第984號判決意旨參照）。
4、原住民族基本法之規定：94年2月5日公布施行「原住民族基本法」，其中第1條立法目的明定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」；第10條、第19條、第23條、第30條則分別規定：「政府應保存與維護原住民族文化，並輔導文化產業及培育專業人才。」、「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」、「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」亦即該法制定之目的在於落實憲法增修條文第10條第12項之規定，並站在尊重多元文化及實質平等實現之原則，建構該法。最高法院105年度臺上字第196號判決意旨亦認：「原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨。」「本此原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。」（最高法院98年度臺上字第7210號判決意旨參照）。
（四）憲法原則及整體法律秩序，均肯定及尊重原住民族多元文化，且符合平等原則之規範，故認定何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項要件時，自應以多元文化角度審慎認定。
三、原住民製造、持有獵槍之管制手段沿革：次由原住民製造、持有獵槍管制手段之歷史脈絡，作為解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項要件之基礎：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前之管制手段：國民政府接收臺灣後，對於原住民使用獵槍，原無禁止規定。嗣於35年6月28日制定（同年9月1日施行）「自衛槍枝管理條例」，將自衛槍枝分為「一、新式鎗類：各式步鎗、馬鎗、手鎗等屬之。二、舊式鎗類：土造各式鎗銃等屬之。」（35年6月28日自衛槍枝管理條例第2條第1項參照）。人民及公務員、退伍軍官佐自衛鎗枝，每人以1枝為限，每戶不得超過2枝。應於本條例施行後第1期內，申請查驗給照（35年6月28日同條例第6條第1項參照）。並未就原住民或獵戶為不同規定，違反前開條例規定者，亦僅有行政罰（35年6月28日同條例第15條參照）。於36年12月17日修正同條例第6條時，始在第6條第2項第1款增列「自衛鎗枝之數量，如有左列情形之一者，得不受第一款之限制：一、各種獵鎗專供獵戶狩獵之用，經該管保甲長證明屬實者。」，亦即放寬「專供獵戶狩獵」之用之獵槍數量，不受每人1枝之限制。待48年1月27日修正自衛槍枝管理條例全文，則將自衛槍枝分為「一、甲種槍類：凡各式手槍、步槍、馬槍及土造槍等屬之。二、乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍屬之。」（48年1月27日修正之自衛槍枝管理條例第2條參照）。並在同條例第7條明定「專供獵戶狩獵用之乙種槍枝，經該管保（村里）長證明屬實者，每戶得比照前條所定數量，增至一倍或二倍。」；於同條例第15條第2項規定違反第1項第1款至第11款所定罰鍰，其適用於專供獵戶狩獵用之乙種槍枝者，得減輕之，就「專供獵戶狩獵用」之槍枝，除數量放寬外，並減輕罰鍰處罰。於68年11月13日修正時，再將乙種槍枝修正為「凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」。亦即在槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，係將獵槍列為乙種槍枝，倘經過登記，即得以持有。前開條例雖未就「原住民」製造、持有獵槍為特別規定，但就「專供獵戶狩獵用」之獵槍，則在數量及行政罰上有放寬之規定。
（二）槍砲彈藥刀械條例72年6月27日制定施行時之管制手段：槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日經總統以（72）台統（一）義字第3547號令制定公布，並於同日施行。於同條例第4條規定槍砲、彈藥、刀械之種類，同條例第5條並規定：「前條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。」明定規定未經許可不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏、陳列前條（第4條）所列槍砲彈藥。從而經中央主管機關許可，不得製造、販賣或持有槍砲彈藥刀械管制條例第4條之槍彈。倘未經許可持有第4條之槍砲、彈藥、刀械，同條例第7至13條分別有刑罰之處罰規定。並於同條例第14條規定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」則針對「專供生活習慣特殊國民」即原住民，就「專供生活工具」之「獵槍」部分為特別規定，應另行制定管理辦法因應。惟內政部並未同時制定相關管理辦法，以致其管制內容與方式尚不明確，迄於86年3月24日始制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」（於91年10月30日廢止），規定原住民得申請自製或持有獵槍，每人以各2枝為限（同辦法第4條第1項、第6條參照），並於同辦法第11條規定，違反本辦法規定者，依槍砲彈藥刀械管制條例或其他有關法律之規定處罰。亦即原住民倘依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請自製或持有獵槍，並經查驗烙印給照者，其製造、持有自製獵槍之行為並不構成犯罪，未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，即依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰，且無減輕或免除其刑之寬典。
（三）86年11月24日修正公布全文，同日施行之槍砲彈藥刀械管制條例對於原住民製造、持有「自製獵槍」管制手段：
槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，將第14條移列第23條，並在第20條規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按係強制工作）之規定。」、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」亦即為兼顧原住民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定，係針對原住民「未經許可」製造或持有獵槍，若符合「自製之獵槍」及「供生活工具之用」之要件時，即享有減輕、免除其刑及不適用強制工作之法律效果。從而原住民倘依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請自製或持有「自製之獵槍」，並經查驗烙印給照者，其製造、持有自製獵槍之行為並不構成犯罪，然未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，雖仍科以刑罰，然應減輕或免除其刑。
（四）90年11月4日公布，同日施行之槍砲彈藥刀械管制條例對於原住民製造、持有「自製獵槍」之管制手段：
槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條修正為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」、「原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或漁槍，供作生活工具之用者，亦同。」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」內政部並於91年10月2日發布依槍砲彈藥刀械管制條例第6條之1第1項及第20條第3項授權制定之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」，並自發布日施行，規範槍砲、彈藥、管制刀械之許可及管理。依103年6月10日修正之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第15條第1項規定：「原住民因其傳統習俗文化，供作生活工具之用，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍。」（修正前則規定「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍。」）第16條規定：「原住民或漁民申請製造、運輸、持有自製獵槍或魚槍，應以書面經戶籍所在地警察（所）分駐（派出）所層轉直轄市、縣（市）主管機關提出申請。主管機關應於收到申請書之翌日起十五日內核復；經許可者，申請人應於收到許可函之翌日起一個月內自製完成或持有，並向戶籍所在地之直轄市、縣（市）警察局申請查驗烙印給照及列冊管理；逾期者，原許可失其效力。」、「持有人攜帶許可之自製獵槍、魚槍外出者，應隨身攜帶執照。」、「持有人之戶籍所在地變更時，應於變更之翌日起一個月內連同執照、異動申報書，分別報請變更前、後之警察分駐（派出）所層轉直轄市、縣（市）警察局辦理異動登記。」從而原住民因其傳統習俗文化，供作生活工具之用，得依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第16條之規定申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，經許可者，戶籍所在地之直轄市、縣（市）警察局即依申請查驗烙印給照及列冊管理後，即「經許可」製造或持有自製之獵槍、魚槍，而合法持有自製之獵槍、魚槍。然倘「未經許可」，然符合槍砲彈藥刀械管制條例於20條第1項、第2項要件者，則予以除罪，不適用同條例刑罰之規定，僅以行政罰方式加以管制。
（五）槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2於93年6月2日增訂時之管制手段：
1、槍砲彈藥刀械管制條例於93年6月2日修正時因槍砲、彈藥、刀械雖屬管制物品，惟均具有財產價值，且係人民或團體依槍砲彈藥刀械管制條例所申請許可而持有，如事後因許可持有之原因消失，基於維護社會秩序及公共利益之必要收繳，應給予相當之補償，始符憲法保障財產權之意旨，因而增訂第5之2條，第1項規定有同項各款事由時，撤銷或廢止許可，其中槍砲彈藥刀械管制條例第5之2條第1項第6款規定：「六、持有人受判處有期徒刑以上之刑確定者。」從而「經許可」持有槍砲、彈藥、刀械者，倘持有人受判處有期徒刑以上之刑確定者，即撤銷或廢止許可。
2、又槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第2、3項另規定：「刀械持有人死亡、團體解散，重新申請許可持有者，或自製獵槍持有人死亡，其繼用人申請繼續持有者，經許可後，不予給價收購。」、「前項自製獵槍繼用人，以享有法定繼承權人之一人為限。但未成年人或無行為能力人者，不得申請繼續持有。」從而為保障原住民權益及其生活需要，明定有關自製獵槍之持有人死亡，其有繼承權人，若符合規定者，可申請繼續持有該自製獵槍。
（六）槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2於106年5月26日修正時之管制手段：
槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2於106年5月26日修正時增訂第6、7項，規定：「第一項第六款規定，於經許可持有自製獵槍或魚槍之原住民，以其故意犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或犯下列規定之一之罪為限，適用之：一、刑法第一百八十五條之二第一項、第四項、第一百八十六條、第一百八十六條之一第一項、第四項、第一百八十七條、第二百二十四條、第二百三十一條之一第二項、第二百七十一條第三項、第二百七十二條第三項、第二百七十三條、第二百七十四條、第二百七十五條、第二百七十七條第一項、第二百七十九條、第二百八十一條、第二百八十二條、第二百九十六條、第二百九十八條、第三百零二條第一項、第三項、第三百零三條、第三百零四條、第三百零五條、第三百二十一條、第三百二十五條第一項、第三項、第三百二十六條、第三百二十八條第五項、第三百四十六條或第三百四十七條第四項。二、森林法第五十一條第二項、第五十二條、第五十三條第二項或第五十四條。三、野生動物保育法第四十條、第四十一條或第四十二條。但於本條文修正前，基於原住民族之傳統文化、祭儀或非營利自用而犯野生動物保育法第四十一條之罪者，不在此限。四、本條例第九條、第十二條第一項、第二項、第四項、第五項、第十三條第二項、第四項、第五項、第十四條或第十五條。五、懲治走私條例第二條、第三條或第七條。六、組織犯罪防制條例第三條第一項後段或第六條。七、毒品危害防制條例第四條第五項、第六項、第五條第四項、第七條第二項、第三項、第四項、第五項、第八條、第十條、第十一條、第十三條、第十四條或第十五條。」（第6項）、「本條例中華民國一百零六年五月二十六日修正之本條文施行前，原住民犯前項規定以外之罪，經直轄市、縣（市）主管機關依第一項第六款規定撤銷或廢止其自製獵槍或魚槍之許可，尚未給價收購者，直轄市、縣（市）主管機關應通知其於三個月內重新申請許可；屆期未申請許可或其申請未經許可者，仍依規定給價收購。」（第7項）。立法理由係謂：「一、本條例立法目的為維護國內社會秩序、保障人民生命財產安全，原則禁止人民持有槍彈。惟基於尊重原住民族傳統文化，對於其持有自製獵槍或魚槍之許可，應予撤銷或廢止之情形，應予檢討。二、現行第一項第六款持有人受判處有期徒刑以上之刑確定，撤銷或廢止其許可之規定，對於原住民自製之獵槍或魚槍適用之結果，將使其終身無法再持有自製獵槍或魚槍，影響其傳統生活文化，有放寬之必要。考量犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪者，依刑事訴訟法第三十一條第一項第一款規定為強制辯護案件、第二百五十三條之一第一項規定不得緩起訴、第二百七十三條之一第一項規定不得適用簡式審判程序、第四百五十五條之二第一項規定不得為協商程序之聲請，顯屬重罪，另犯罪惡性重大或曾犯以強暴、脅迫為行為態樣或施加不法腕力性質之罪、公共危險罪、故意致人於死或故意致人於傷、攜帶凶器之加重竊盜之罪、盜採森林主副產物、獵殺保育類動物之罪、製造販賣或運輸彈藥罪、私運管制物品進出口之罪、參與犯罪組織之罪、販賣各級毒品之罪經判決有期徒刑以上之刑確定者，仍宜維持依現行規定撤銷或廢止其許可，犯其他以外之罪經判處有期徒期以上之刑確定者則予放寬，爰增訂第六項規定，定明第一項第六款規定於經許可持有自製獵槍或魚槍之原住民適用之情形，以兼顧原住民生活文化與槍彈管制政策之維護治安所需。三、增訂第七項，定明於本條本次修正施行前，原住民犯第六項規定以外之罪經依現行第一項第六款規定撤銷或廢止許可，於本條本次修正施行後，重新符合修正後規定持有資格且尚未完成辦理給價收購者，由原處分之直轄市、縣（市）主管機關，通知受處分人於三個月內重新申請許可。屆期未申請許可或其申請未經許可者，仍應給價收購，以達管制目的。」。則原住民「經許可」持有自製之獵槍、魚槍，倘持有人受判處有期徒刑以上之刑確定者，依修正後之條文，即非一律撤銷或廢止許可，而是故意犯最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或犯同條第6項各款之罪，始撤銷或廢止許可，其中包含刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
（七）由前開管制手段之變遷可知，槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，係將獵槍列為乙類槍枝，倘經過登記，即得以持有，並因應原住民之生活形態及傳統文化習慣，採取較一般人民寬鬆之態度。待槍砲彈藥刀械管制條例施行後，則針對原住民製造或持有專供生活工具之獵槍，以「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」管理，倘原住民經許可自製或持有獵槍，其行為並不構成犯罪，然未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，即仍依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰。繼而於86年11月24日修正同條例後，將違反行政管理，未經許可而製造、持有「自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」者，修正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑。再於90年11月4日將違反行政管理，「未經許可」而製造、持有「自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」者，予以除罪化，不再構成犯罪，而僅以行政罰加以處罰。從而槍砲彈藥刀械管制條例係就「原住民」製造或持有「自製之獵槍」，「供作生活工具之用」者，迭次修正，由構成刑事犯罪，修正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑，再修正為僅依行政罰加以處罰。可以觀察出政府尊重原住民傳統文化，而逐步放寬原住民持有自製獵槍之管制，此與憲政秩序及國際潮流走向相符。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法目的及沿革：為正確解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，即應理解該條項之立法目的及沿革。
（一）行政院於72年間函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例草案」，就獵槍專供原住民之生活工具者，原並無任何條文因應（見立法院公報第72卷第36期院會紀錄第31至39頁）。雖有立法委員林通宏認自古以來原住民都是自製刀槍，如本條例公佈施行，刀槍須經許可才能製造、使用，則原住民家庭每家都有1、2枝獵槍、魚槍，本條例處罰很重，希望政府能考慮原住民固有習慣，不要損害原住民權益，建議將獵槍、魚槍刪除，處罰改為罰金（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第122頁）。當時之內政部長林洋港則回應獵槍、魚槍在自衛槍枝管理條例中屬乙類槍枝，有從寬受理登記之規定，又對於原住民持有獵槍而未登記者，因屬原住民生活必需品，亦會從寬處理。政府不懷疑原住民忠貞，只是法律之前人人平等，且為防「平地原住民」鑽法律漏洞，不得不將之列入（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁）。本無意將原住民獵槍排除在槍砲彈藥刀械管制條例之外，而後係因立法委員華愛認原住民生活環境特殊，自古即依靠獵槍等器械，作為日常生活工具，應予以彈性之保障；原住民對於本條例所列各種處罰規定，恐難以適應，將影響基本生計與權益。且原住民人口很少，大多奉公守法，只要有效加以掌握，嚴格管制即不會有問題等理由，建議增訂第14條：「山胞生活所需獵槍、漁槍等謀生工具，其管理辦法，由臺灣省（市）政府另定之。」（見立法院公報第72卷第37期院會紀錄第10頁、第72卷第40期院會紀錄第25、26頁）。經協商後，由立法委員吳延環等人提出修正動議，建議增訂第14條，文字修正為：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」（見立法院公報第72卷第45期院會紀錄第19頁）。並於72年6月27日公布施行。亦即原住民製造或持有獵槍，雖仍屬犯罪行為，但為保障原住民傳統生活習慣及型態，避免影響基本生計與權益，設計上先以行政方式加以管理，倘原住民依管理辦法提出申請，即不處罰。惟內政部遲未制定相關管理辦法以為因應，迄於86年3月24日始發布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，依該辦法第11條之規定，違反本辦法規定者，仍依槍砲彈藥刀械管制條例或其他有關法律之規定處罰。
（二）行政院於86年間函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例修正草案」，修正要點包含「為兼顧原住民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定。
」（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第224頁）。
提出修正草案第18條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之使用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」其立法說明則為：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第八條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第226、227頁、第86卷第48期院會紀錄第85頁）。嗣槍砲彈藥刀械管制條例86年11月24日公布全文並於同日施行，同條例第20條第1項即規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之使用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」，則由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項立法理由觀之，增訂得減輕或免除其刑規定，除延續尊重以獵槍作為生活工具之原住民傳統習慣外，另因「自製獵槍」與「制式獵槍」相較，前者不論結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，故針對「自製獵槍」增訂得減輕或免除其刑規定，以免原住民不慎觸法。
（三）立法委員瓦歷斯‧貝林等32人嗣於89年6月21日提出槍砲彈藥刀械管制條例第20條及第23條修正草案，認86年11月24日公布施行之修正條文中特別增訂原住民族條款，將原住民族基於供生活工具所需而持有魚獵槍者，給予部分除罪化的規定。換言之，原住民族得依本條例第23條授權內政部制定頒布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」的規定持有魚獵槍，該辦法亦規定相關申請許可程序。既然原住民族是基於生活上及文化上所需而持有魚獵槍，亦即沒有據為犯罪工具之意圖，然卻常因不諳法令的申請許可程序，頻頻發生警政機關或員警因考績制度的績效壓力，而莫名加罪予持有者的案例。因認原住民族因供生活文化工具之用而未經許可持有辦法的行政罰及其行政程序補正即可，不宜納入刑罰規範論處，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第89卷第41期委員會紀錄第219、220頁、第90卷第53期院會紀錄第35 3頁）。立法說明則載為：刪除「減輕或免除其刑」幾字，給予除罪化，因既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具之意圖，未經許可者應循授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第90卷第53期院會紀錄第360頁）。前開條文於90年11月14日經總統以（90）華總一義字第9000223470號令修正公布，立法理由則為「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」。
（四）嗣於93年6月2日修正公布第20條時，其立法理由為：「一、第一項增列『漁、二千元以上』等文字。二、九十年十一月十四日修正公布現行條文的立法理由，係基於尊重原住民族傳統文化而將刑罰予以除罪化，改以行政秩序罰來處分，即以行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜；惟查：警政機關在實務上卻是以警訊偵查程序進行查察，且在罰鍰處分時，又沒有按個案情形，例如初犯與否、槍枝性能等作不同裁量，致加重原住民生活經濟的負擔，是以參照一般法規有關行政罰規定增列上下限規定，俾供作處分裁量之依據。三、為照顧原全民生活所需，增列第三項原住民得申請自製漁、獵槍。」。
（五）於94年1 月26日再修正公布第20條時，其立法理由則為：「一、為配合修正條文第四條『魚槍』用詞，原條文第一項、第二項及第四項爰配合酌作文字修正。二、增訂修正條文第五項，原住民或漁民未經許可，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵、魚槍，於中央主管機關公告期間自動報繳者，免除其處罰及其例外規定。」。
（六）再於100年1月5日修正公布第20條時，立法理由復為：「增訂第四項規定，於中華民國九十年十一月十四日本條例修正施行前，原住民單純僅犯未經許可製造、運輸、持有及相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍、魚槍之罪，受判處有期徒刑以上之刑確定者，仍得申請自製獵槍、魚槍之許可。」。
（七）則由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法目的及沿革觀之，72年6月27日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第14條，獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」管制，倘原住民依管理辦法提出申請，即不處罰，倘違反管理辦法之規定，始回歸刑罰處罰。而86年11月24日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，其立法理由則除延續尊重以獵槍作為生活工具之原住民傳統習慣外，另因自製獵槍結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，故針對「自製獵槍」增訂得減輕或免除其刑規定，以免原住民不慎觸法。而槍砲彈藥刀械管制條例第20 條自90年11月14日以降，則基於尊重原住民傳統以獵槍供作生活工具使用之生活習慣及文化之立場，進一步認以法律制裁原住民持有生活必需品，是對原住民人權之嚴重傷害，而將刑罰予以除罪化。
五、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項要件解析：依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定及立法理由，如符合「原住民」因「供作生活工具之用」及持有「自製獵槍」等要件，縱未經許可，僅屬行政罰，而非得依槍砲彈藥刀械管制條例規定以刑罰論罪科刑（最高法院103 年度臺上字第281號判決意旨參照）。以下即分別就「原住民」、「供作生活工具之用」及「自製獵槍」等要件予以解析：
（一）「原住民」要件：
1、按「上訴人於原審審理時雖為如其上訴意旨 (一)之主張，指摘第一審判決認其不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民除罪化之規定為不當云云。然原判決已說明槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民持有自製獵槍除罪化之立法理由，係考量原住民使用獵槍是有其生活上之需要，及落實憲法增修條文多元文化主義國策目標，因而特別針對原住民持有自製獵槍之行為為「除罪化」之差別處遇。經查上訴人並非原住民，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定「除罪化」之對象，且上訴人未經許可持有扣案土製長槍行為，原即具有實質違法性及有責性，上訴人亦知悉未經向主管機關申請許可，不得持有列管槍枝，持有列管槍枝係屬違法行為；則依照刑法解釋之基本原則，自不得任意變更立法當時「原住民」概念，並超越法律文義，擴張至非屬原住民族者，故上訴人本件所為自不得類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項關於原住民持有自製獵槍除罪化之規定，上訴人如上訴意旨 (一)所載主張各情，並無足取等情綦詳（見原判決第6頁第9行至第9頁第11行）；核其論斷於法尚屬無違。」（最高法院106年度臺上字第1642號判決意旨參照）。從而倘非「原住民」，即非槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所規定「除罪化」之對象，非原住民者，亦不得類推適用前開規定。
2、惟按目前台灣原住民族約有55萬人，佔總人口數的2﹪，目前經政府認定的原住民族有：阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族（達悟族）、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族、撒奇萊雅族、賽德克族、拉阿魯哇族、卡那卡那富族等16族，各族群擁有自己的文化、語言、風俗習慣和社會結構（參原住民族委員會全球資訊網；http://www.apc.gov.tw/portal/docList.html?CID=6726E5B80C8822F9）。則原住民是否不分族群，均有以「自製獵槍」狩獵之傳統文化，實不無疑問。例如雅美族（達悟族），分布在台東縣蘭嶼島上的6個村落，為台灣唯一的一支海洋民族（參原住民族委員會全球資訊網；http: //www.apc.g.apc.gov.tw/portal/docList.html?C html? html?CID=03ABAFF23E53149&type=D55388D553881BB72C42C9D000 0000C0000000 =03AB0），似難以想像該族群亦有以「自製之獵槍」狩獵之傳統文化。正如同並非所有原住民族均有使用魚槍之傳統文化。從而並非不分原住民中之何種族群，只要自製獵槍之持有人身分上為「原住民」，即符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「原住民」之要件，尚應探究其所屬原住民族，實際上是否有以自製之獵槍狩獵之傳統文化，若所屬族群無該傳統文化者，在身分要件上，即無從依該條項予以除罪，始符合立法之本旨（至於有以自製獵槍狩獵文化之族群，則應繼續探究製造或持有自製獵槍者，是否符合供作生活工具之用之要件）。
（二）「自製獵槍」之要件：
1、槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義自製獵槍為：「自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：
（一）填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為零點二七英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。（二）填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。（三）槍身總長（含槍管）須三十八英吋（約九十六點五公分）以上。」依其103年6月10日修正理由為：「由於原住民自製獵槍，依本質文化傳統，於生活中從事狩獵、祭典、文化技藝傳承使用，依據原住民族基本法第十條、第十九條規定，並參考最高法院一百零二年十二月二十日台上字第五○九三號判決意旨，考量原住民之生活習慣改變，少以捕獵維生，及槍砲彈藥刀械管制條例第二十條規定意旨，爰修正第三款自製獵槍之定義：一、原住民自製獵槍，係供傳統習俗文化生活工具之用，將「原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具」修正為「原住民於其傳統習俗文化供作生活所用之工具」，並配合語意調整，俾利明瞭。二、自製獵槍為符傳統習俗文化，供作生活工具之用，增訂使用打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈（即工業用底火，俗稱喜得釘），且打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈口徑，最大限為零點二七英吋，並利安全使用。三、考量自製獵槍使用之用途，明列相關填充物材質，以免使用鋼鐵硬材質之彈丸材料，致穿透性強，殺傷力大，誤擊易造成致命意外。四、考量自製獵槍槍身太短，於林間打獵易因碰撞或掉落而使槍口朝向用槍者，致生意外，且易於隱藏，而淪為犯罪工具，爰明定槍身總長度。」。
2、最高法院之見解：
(1)在原住民製造或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為尚未除罪化前，最高法院89年度臺上字第2790號判決即已認：「八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：『原住民未經許可製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定』，其立法目的係基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎觸法，即依同條例第八條相加，實嫌過苛，乃於該次修正，增訂減輕或免除其刑之規定，並得排除強制工作之適用。足見該條項所謂原住民自製之獵槍，應屬土造，供為漁獵之槍枝，其結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差，此與同條例第四條第一項第一款所謂『獵槍』，係屬制式者，自非相同。」亦即站在與制式獵槍之結構、性能、殺傷力等相比較之立場出發，作為認定該項所謂「自製之獵槍」之基礎。
(2)待原住民製造或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為除罪化後，最高法院96年度臺上字第1674號、99年度臺上字第5771號、100年度臺上字第4580號、101年度臺上字第1563號、102年度臺上字第4235號判決均認為：「按槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於九十年十一月十四日修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，自應解釋為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍』，始與立法本旨相契合。」。最高法院101年度臺上字第1563號判決復認：「蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。」
(3)嗣因自製之獵槍是否限於「前膛槍」，「後膛槍」（如以工業用底火「喜得釘」為動力者）是否即不符合自製獵槍之要件，實務見解與內政部之函示不同，迭起爭議，最高法院審理102年度臺上字第5093號案件時，遂進行言詞辯論程序，並做成判決認：「中華民國憲法增修條文第十條第十一項規定：『國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第十條規定，政府應保存維護原住民族文化，第三十條亦規定，制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀。而依同法第十九條之規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為，原住民基於此項需求，非因營利，以自製獵槍從事獵捕野生動物即屬其基本權利。槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項即在尊重原住民族此一權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰，以資因應。此所謂『自製之獵槍』係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第四條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論『前膛槍』或『後膛槍』均應包括在內。」
(4)最高法院103年度臺上字第443號、第1216號、第1521號、106年度臺上字第365號判決則回到最高法院傳統認定標準，認「原住民自製之獵槍」，應解為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、持有之自製簡易獵槍」。103年度臺上字第443號判決並認：「即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之簡易長槍，始與立法本旨相契合。」。「至於攜帶方便之「手槍」雖亦可用於獵殺動物，但因攜帶時不容易為人所察覺，倘用於對人或人群犯罪（開槍），勢必對社會治安造成重大危害，應不屬於上開規定所謂「原住民自製獵槍」之列。」（最高法院106年度臺上字第365號判決意旨參照）。
（三）「供作生活工具之用」要件：
1、最高法院103年度臺上字第4146號判決認為依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項立法理由足見具有原住民身分者持有獵槍係基於生活上之需要，該獵槍係屬其生活必需品者，始與該條規定之意旨相符。」而所謂生活，包括經濟、物質及傳統文化、語言、習俗等精神生活在內（最高法院103年度臺上字第444號判決肯認此見解）。本諸立法者考量原住民傳統生活及習俗文化之立法意旨，應認原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活中狩獵活動之目的而持有簡易獵槍之情形，即有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之適用（最高法院103年度臺上字第281號判決意旨參照）。而現今原住民之生活型態已因社會之整體發展及族群融合而發生重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已極為罕見，故原住民持有簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山打獵，仍係部分原住民生活之內容（最高法院103年度臺上字第281號判決意旨參照）。詳言之，狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限（最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨參照）。「原判決復說明：槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所謂「供作生活工具使用」，如何應係指原住民族製造或持有自製之獵槍，無據為犯罪工具之意圖，於慶典時、農閒或工作之餘進入山林狩獵及驅趕獵捕果園、菜園中之野生動物等行為。據林橋盛所供，其係為獵捕而製造及持有槍枝，為了供己食用才去打獵等語，核與原住民族捕獵之習慣與社會普遍之認知相符。復無任何證據顯示林橋盛持有上開扣案槍枝具有其他不法目的情形，該槍枝如何係供作生活工具使用無訛。再由上開刑事警察局鑑定結果，林橋盛所製造及持有之土造長槍，如何可供擊發同案送鑑子彈使用，核與林橋盛所述製造子彈之目的相符，如何可見係林橋盛為打獵而製造專供獵槍使用之子彈。因認第一審諭知林橋盛被訴製造槍枝、子彈部分無罪，並無不合，而予維持。原判決均已依據卷內資料予以指駁及說明。所為論斷及法則之適用，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。」（最高法院102年度臺上字第5223號判決意旨參照）。「依卷內資料，上訴人固具原住民身分，然其經營「成德體育用品社」，製造該具有殺傷力之土造長槍，以一萬元販售與他人，係為販賣營利，並非為自己於生活中從事狩獵、祭典等活動所用，自與槍砲彈藥刀械管制條例第二十條規定之本旨不符。原判決認上訴人所為該當同條例第八條第一項之罪，已說明所憑之證據及理由，且詳敘上訴人所辯其主觀上無犯罪之認識云云，如何不足採信等情，要無違法之可言。」（最高法院103年度臺上字第1521號判決意旨參照）。「原判決已說明：上訴人雖具原住民身分，惟其於民國一○二年九月三十日前往高雄市桃源區荖濃溪事業區第九十林班地之目的，在於竊取牛樟芝，並未預期會於出發後第四天（即一○二年十月三日）拾獲、持有本件槍、彈。又上訴人係基於好奇之心理，而組裝該槍、彈後用以獵捕野生動物（嗣於同年十月六日下山時，即為警查獲），堪認其係基於偶然、突發因素持有本件槍、彈，且其平日係以零工為業，主觀上並無以之供為生活工具之意，持有本件槍、彈復無作為生活必需品之可能，亦非本於其文化傳統所形成之特殊習慣，用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，如何與槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定不符之理由。因而就上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法獵捕保育類野生動物部分，分別論處其罪刑，於法並無不合，亦無判決理由矛盾之違法可言。上訴意旨徒憑己見，再事爭執，指摘原判決上開部分違法云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。（最高法院103年度臺上字第4146號判決意旨參照）。亦即「供作生活工具之用」，應認只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，於農閒或工作之餘入山打獵，仍係部分原住民生活之內容。
2、與原住民生活無涉或供非法用途，仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定論罪科刑：
最高法院96年度臺上字第1674號、99年度臺上字第5771號、100年度臺上字第4580號、101年度臺上字第1563號判決判決均認：若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且「持供非法用途」者，自無該條之適用，仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定論罪科刑。「上訴人所持土造長槍係供非法用途，已如前述，原審論以犯前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無不合，所持之法律見解，亦無違誤（最高法院104年度臺上字第1563號判決意旨參照）。
3、溢出與其傳統習俗文化目的範圍而持有自製獵槍，即不符合「供作生活工具之用」之要件：
「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限（最高法院102年度臺上字第5093號、104年度臺上字第1563號判決意旨參照）。
亦即若溢出與其傳統習俗文化目的範圍而使用自製獵槍，即不符合「供作生活工具之用」之要件，而仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定論罪科刑。
六、本件是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項除罪之要件：
（一）就「原住民」要件而言：被告係阿美族之平地原住民，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第21頁），文義上固符合「原住民」要件。然阿美族分佈在花蓮北部之奇萊山平原，南至台東及屏東之恆春半島等狹長之海岸平原及丘陵地區。就文化特質而言，傳統社會制度以母系氏族組織為主，男性被招贅後共居於女家，有關家庭親族事務與財產由女性戶長做主，惟重要事務，如婚姻、分產則必由出贅之母舅返家共同決策；然部落性之政治、司法、戰爭、宗教等公共事務，則由男性組織之男子年齡階級組織處理，亦即部落性的政治活動或捕魚、建築為男子的工作。社會組織以男子的年齡階級組織最為嚴密，每個階級有專屬的名稱、歌謠及工作，如此連結成一個完整的部落組織，女子則隨著丈夫的年齡階級運作。每部落有頭目一名，由具領導能力的族人擔任，有一定的任期，期滿之後再遴選。然今日阿美人的社會也日漸受到漢人影響，入贅婚比較少見。家裡的經濟權也漸漸轉移到男子身上，母系社會的特質已漸漸淡化。阿美族的部落多半臨海或靠近溪流，因此捕魚便成為阿美人日常生活的重要課題。捕魚在阿美族不僅僅是餬口或提供蛋白質的來源，更有文化上深層的意義。在阿美族的社會裡，舉凡一個活動的結束或喪葬儀式過後，都要有捕魚或吃魚的行為（阿美語稱為paklag），藉此作為活動的休止符，透過吃魚的行為以後，再恢復日常的生活作息。因此，漁撈的行為有脫聖返俗的意義。而由於很早就進入水田定耕的農業生活，阿美人完整的畜舍（雞舍、牛舍、豬舍）以及水牛耕作的農村景象隨處可見。傳統祭儀以部落之豐年祭為主，在每年7月中旬舉辦，除慶祝及感謝祖靈的庇祐，讓族人在過去的一年中衣食無虞，也請祖靈繼續庇祐族人在新的一年依然能逢凶化吉。其中過程以表達部落男子年齡階級新成員之加入意義為最重要。阿美族原為種小米的農業社會，以往每當小米收割之後，各部落分別舉行盛大的慶典活動，以感謝神靈的恩惠，此即為豐年祭的傳統起源。傳統祭儀另有「捕魚祭」及「海祭」等（參原住民族委員會全球資訊網有關阿美族之簡介；http://w
ww.apc.gov.tw/portal/d ocList.html?CID=7AD36169AB07E1D0；http://www.apc. gov.tw/portal /docList.html?CID=7ADID=7AD36169AB7E1D0&type=84B62E287CE43C4FD0000000C0000000；http://www.apc.gov.tw/portal/docLi
st.html? CID=7AD36169AB07E1D0&type=1EE2C9E1BA3440B2D0000000C68616 9。原住民族委員會原住民族文化發展中心網頁有關阿美族之介紹：http://www.tacp.gov.tw/home02.aspx?ID=$3051&IDK=2&EXEC=L。臺灣原住民族資訊網：http://www.tipp.org.tw/ceremony.asp?CD_ID=190#）。則阿美族既屬平地原住民，很早即進入水田定耕之農業生活，部落多半臨海或靠近溪流，傳統祭儀亦與小米豐收、漁貨豐收等有關，阿美族是否有以「自製獵槍」狩獵之傳統文化習慣，實不無疑問。然被告自承從小到大住在玉里，父親為花蓮縣富源的阿美族，母親則為大溪的阿美族，富源老家的親戚幾乎都過世，亦不清楚部落名稱，會講一點點母語而已，伊不常參加父親那邊的豐年祭，參加伊妻那邊的比較多，伊妻為玉里東豐的阿美族，除了豐年祭沒有參加過什麼文化活動，伊父親在豐年祭會上去狩獵，會找一群年輕人去狩獵，帶山產如兔子或山豬回來拜祭祖先，平常在豐年祭外，有時會上去狩獵，加減補貼生活，打獵完就是在家裡煮，叫朋友親戚來家裡吃。小時候也有跟父親上山打獵，可是沒有拿槍，大約22、23歲就開始上山打獵，跟伊岳父上山打獵。如附表所示土造長槍就是小時候上山伊父親拿的槍等語。則依被告所述，其父親即有持自製之獵槍上山狩獵之習慣，且依現有資料，本院仍無法遽然排除被告所屬阿美族部落有以自製獵槍狩獵之傳統文化，參以有見解認「被告為阿美族原住民，固在台北工作，但過年休假仍回花蓮縣玉里鎮住處，生活上與其居住之原住民部落仍相關連，因認其持有該自製獵槍欲於放假時打獵使用，堪信係供作生活工具之用，其證據取捨及證明力之判斷，無悖於經驗法則與論理法則。」（最高法院103年度臺上字第444號判決意旨參照）。則站在保障原住民人權，以有利於被告之寬鬆解釋方式，依罪疑唯輕原則，應認被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條所規定「原住民」之要件。
（二）「自製獵槍」之要件而言：本件扣案如附表所示之槍枝，經刑事警察局鑑系爭定結果，送鑑長槍1枝（槍管制編號0000000000，總長約109公分）係土造長槍，金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用之空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，具殺傷力；送鑑長槍1枝（槍管制編號0000000000，總長約110公分)係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，經操作檢視，上膛拉柄斷裂，惟仍可以工具輔助將槍機後拉固定呈待擊發狀態，可供擊發口徑0.22吋打釘槍之空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年5月19日刑鑑字第1050037472號鑑定書附卷可憑（見偵卷第7至9頁）；花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告亦認槍枝種類係屬火藥式槍枝（見警卷第48至54頁），觀諸槍枝外觀，依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義及前開最高法院對於自製獵槍之定義，應可認扣案之系爭槍枝，均為原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之簡易長槍，皆應符合「自製獵槍」之要件。
（三）「供作生活工具之用」之要件而言：
1、阿美族是否有以自製獵槍狩獵之傳統習俗文化不無疑問，已如前述。而被告之父親縱有狩獵之習慣，然其狩獵之習慣是否係基於「阿美族」傳統習俗文化目的有關，亦不無疑問。惟被告既自稱晚上沒事做時，就會想上山去打獵，打獵的方式是放捕獸鋏，想要捕山豬，上去巡陷阱時會帶獵槍等語，而有狩獵之事實。則依前開保障原住民人權，以有利於被告之寬鬆解釋方式，依罪疑唯輕原則，亦應認被告原本持有系爭槍枝尚符合「供作生活工具之用」之要件。
2、然被告既於犯罪事實欄所示時間地點，為恐嚇告訴人等人，而持自製獵槍遂行恐嚇犯行，其目的係供非法用途之用，殊難想像被告持自製獵槍恐嚇他人之行為包含於原住民傳統習俗文化中，亦難以想像被告恐嚇危害安全之行為係與原住民生活有關，遑論係屬供作生活上所需要之工具，其既持以供非法用途使用，即非本於其傳統習俗文化目的而使用自製獵槍，自已溢出供作生活工具之用之範圍，揆諸前開見解，其持有系爭槍枝，即不符合「供作生活工具之用」之要件，而仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定論罪科刑。而辯護人雖援引最高法院103年度臺上字第281號判決意旨認：「本件依起訴之事實係指：被告「到花蓮縣秀林鄉文蘭村重光山區打獵（時），以前開槍枝朝天空射擊後，對甲女恫稱：不要把事情講出去，要跟檢察官說我們在玩等語」。依其情形，係於持該槍枝打獵時，因偶然之時機，適亦對甲女犯恐嚇危害安全罪（此部分詳後述），並非另行基於非法持有該槍枝之犯意，對甲女犯恐嚇危害安全罪，從而尚難以此反推認被告自始即非為供作生活工具使用而持有。此外，依檢察官所提出之其他事證，亦不足認被告持有扣案王○展槍枝非供作生活使用，則被告持有扣案王○展所有之本案土造長槍，應認合於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項之規定，應為被告無罪之諭知等情綦詳。檢察官上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。」然自製獵槍，因仍具有相當之殺傷力，基於社會安全，本即應加以管制，未經許可不得持有，倘原住民有持有自製獵槍之需要，本應透過申請程序取得許可，始為正辦，而為尊重原住民傳統文化習慣，保障原住民人權，就未經許可，持有自製獵槍者，而加以除罪者，亦僅限於基於傳統習俗文化目的而持有自製獵槍，從而倘超出前開目的範圍，即無予以除罪之正當理由，自應回歸未經許可而持有槍枝之刑罰處罰。則依此見解脈絡，自不分是否為偶然之時機，適巧持以犯罪。況依前開見解事實審係認該案被告係持自製獵槍「佯稱打獵」，而基於恐嚇犯意，對被害人為恐嚇行為，是否仍為偶然之時機，適巧持以犯罪，實不無疑問。從而倘係持自製獵槍犯罪，縱使基於尊重多元文化，保障原住民傳統習俗文化之立場，亦無加以除罪之正當性及合理性。從而意圖犯罪而持槍恐嚇，既已溢出槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項除罪目的範圍，而供作犯罪工具之用，仍構成非法持有槍枝罪。
3、參諸「槍砲彈藥刀械管制條例所稱「未經許可」，係指未經有權機關之許可而言，包含自始未受許可，受許可後已撤銷，以及受附條件之許可，但未符合許可之條件或逾越其範圍等情形。警員有無使用槍、彈之必要，原應由該管警察局決定，如無職務上之必要，且未遵守上級機關之命令或領用槍、彈程序之規定，擅自持槍、彈外出，仍屬未經許可。」（最高法院100年度臺上字第2331號判決意旨參照）。亦即警察人員亦僅有在符合警械使用條例相關規定之範圍內，始可合法持有槍械，然若未符合許可之條件或逾越其範圍，仍屬未經許可持有槍械。則原住民在本於傳統習俗文化目的範圍內持有自製獵槍，固得以槍砲彈藥刀械管制條例第20條除罪，然倘持自製獵槍犯罪，自已逾越工作生活工具之用範圍，而不得適用該條項予以除罪。易言之，在原住民經申請程序取得許可而合法持有自製獵槍之情形，若逾越「傳統習俗文化目的」之許可範圍，依前開最高法院之見解，仍屬未經許可持有槍械，遑論本件被告持有槍械並未事先取得許可，則其持自製獵槍犯罪，逾越供作生活工具之用範圍，自不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條除罪規定。
（四）被告持有系爭槍枝，固符合「原住民」、「自製獵槍」之要件，然因持以犯罪，溢出槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項予以除罪之目的範圍，而不符合「供作生活工具之用」之要件，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項予以除罪，自應依同條例第8條第4項之規定處罰，從而被告前開辯解及辯護人辯護意旨，尚難認有理由。
七、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪部分：
一、查被告未經主管機關許可，持有具殺傷力之系爭槍枝，並持之恐嚇告訴人魏立華，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
二、按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。詳言之，同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度臺上字第6417號判決意旨參照）。則被告同時地持有扣案之系爭槍枝，縱使持有之客體有2枝，仍為單純一罪，而非想像競合犯，亦不得割裂認定。
三、又查未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院106年度臺上字第1126號判決意旨參照）。被告自104年間同時地未經許可持有系爭槍枝，迄於犯本件恐嚇危害安全罪前，係因符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，而不適用刑罰處罰之規定。嗣因意圖犯恐嚇告訴人等人，並非本於傳統習俗文化而持有系爭槍枝，溢出供作生活工具之用範圍，自其駕駛之車輛取出自製獵槍1枝，因而非法持有可發射金屬具殺傷力之系爭槍枝，隨即緊密實行恐嚇危害安全犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，揆諸前開見解，以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。被告以一持有自製獵槍行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及刑法第305條構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪處斷。
參、撤銷改判之理由：原審以被告犯恐嚇危害安全罪，罪證明確，予以論罪科刑，而就未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍部分，認被告為阿美族平地原住民，持槍捕獵或用以驅趕動物、查看捕獸陷阱，乃原住民傳統生活方式中極為重要之一部分，認符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之要件，至於被告持系爭槍枝期間，對告訴人犯恐嚇危害安全罪，乃被告於合法持有系爭槍枝後之偶發行為，尚難反推被告「自始」即非法持有系爭槍枝或非為供作生活工具使用而持有，應認合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定而不罰，因而為不另為無罪之諭知，固非無見。惟被告持系爭槍枝犯恐嚇危害安全罪，溢出供作生活工具之用之目的範圍，而仍應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項處斷，已詳如前述。檢察官執此理由提起上訴，指摘原審不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
肆、科刑部分：爰審酌被告繼承其父親所遺留下之系爭槍枝，本應再向主管機關申請許可，始得合法持有系爭槍枝，卻未向主管機關申請，其雖持系爭槍枝作為平日打獵及查看捕獸陷阱，而供作生活工具之用，雖未經許可持有系爭槍枝，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項本得予以除罪，惟被告並未尊重其自身之原住民傳統習慣文化，在供作生活工具使用之範圍內妥適使用槍枝，竟因接獲友人電話，前往處理友人與告訴人及其員工間之糾紛，即意圖恐嚇告訴人，拿出系爭槍枝中之1枝，作為恐嚇告訴人之工具，所為自不足取，對告訴人所造成之心理壓力亦非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，持有具有殺傷力土造長槍為2枝，告訴人稱被告本性不差，希望給予自新機會之意見（見原審卷第79頁），暨被告自陳其具有高職肄業之智識程度、已婚、有1名未成年子女同住，擔任維修農業機械之學徒，日薪1,400元，家庭經濟狀況勉持，犯罪後於原審審理前均矢口否認犯行，於本院審理始坦承恐嚇及未經許可持有系爭槍枝之事實，然仍辯稱未涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項前段之規定，諭知其易服勞役之折算標準。
伍、沒收部分：
一、刑法業於104年12月30日修正公布，自被告犯罪後之105年7月1日施行。
二、沒收之法律適用，無新舊法比較問題：刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，而應適用裁判時法，先予辨明。
三、修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，依其修正理由：「違禁物之沒收係考量違禁物本身即具社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，爰將現行第一項第一款及第二項合併在第一項規定。」扣案如附表所示之系爭槍枝，經鑑定後認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，被告亦無從依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項予以除罪，無從合法持有系爭槍枝，扣案如附表所示之系爭槍枝，即應依刑法第38條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 蔣若芸附表：
┌──┬─────────────────┬────┐│編號│扣案物名稱 │數量 │├──┼─────────────────┼────┤│ 1 │自製獵槍（土造長槍，槍枝管制編號：│一枝 ││ │0000000000，總長約109公分） │ │├──┼─────────────────┼────┤│ 2 │自製獵槍（土造長槍，槍枝管制編號：│一枝 ││ │0000000000，總長約110公分) │ │└──┴─────────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。