臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第37號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 游智傑（原名游志艇）
梁俊元葉義明林俊安黃秀金共 同選任辯護人 李韋辰律師上列上訴人因被告違反礦業法等案件，不服臺灣花蓮地方法院於中華民國106年6月22日所為第一審判決（105年度原訴字第67號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第2276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游智傑犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收。
梁俊元犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2所示之物沒收。
葉義明犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之物沒收。
林俊安犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4所示之物沒收。
黃秀金犯修正前刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號5所示之物沒收。
犯罪事實
一、游智傑（原名游志艇）於民國105年6月15日前分別邀集梁俊元、葉義明、林俊安及黃秀金，共同至行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）管領之○○縣○○鄉○○山事業區第00林班地（下稱○○山第00林班地）內竊取國有玫瑰石礦石（學名：薔薇輝石；下稱玫瑰石），前開5人即共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於105年6月15日下午1時許，攜帶游智傑所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可供作為兇器使用之大槌及鑽鑿各1支，及如附表所示之背架，一同前往○○山第00林班地內衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000地點，輪流持前開大槌及鑽鑿共同挖取國有之玫瑰石礦石14顆（總重219.5公斤）後，再以各自所有之背架揹負上開玫瑰石下山而竊取得手，而因前開大槌及鑽鑿已不堪使用，遂將之棄置在山區而滅失。嗣於同年月17日上午11時40分許，前開5人下山途經○○縣○○鄉○○○○○○段00公里000公尺處時，為警攔查，並扣得上開玫瑰石14顆及其5人使用如附表所示之之背架5個。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：檢察官、被告游智傑、梁俊元、葉義明、林俊安、黃秀金（以下合稱被告五人）及其等之辯護人於本院準備程序及審理中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷二第180、220頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分：
一、不爭執事項：被告五人對於犯罪事實欄所載之客觀犯罪事實不爭執。
二、爭執事項：
（一）被告五人之行為是否合致修正前刑法第321條第1項第3款、第4款罪之構成要件。
（二）本件是否有阻卻違法事由。
三、就構成要件部分：
（一）上揭客觀構成要件事實，業據被告五人於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時均坦白承認。
（二）就行為客體而言：被告五人所竊取之礦石14顆，經經濟部礦務局（下稱礦務局）鑑定結果，均為「薔薇輝石」（俗稱玫瑰石），屬礦業法第3條第55款所列「寶石」礦，有礦務局107年12月17日礦採東一字第00000000000號函、花蓮林管處107年12月19日花南政字第0000000000號函各乙紙在卷可稽（見本院卷一第209、210、211頁），核與證人柯朝龍即花蓮林管處南華工作站技術士於警詢及原審審理時證述情節相符（見警卷第44頁，原審卷二第33頁），並有內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊花蓮分隊現場會勘紀錄、員警偵查報告書各1份及查獲現場照片14張在卷可佐（見警卷第46頁、第77、79至85頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告五人竊取礦石數量、重量一覽表、花蓮林管處105年6月23日花政字第0000000000號函暨被害報告書、礦石價格查定書各1份附卷可憑（見警卷第47至76頁、第78頁、偵卷第42至46、51頁），足徵被告五人竊取之物，係屬「寶石」礦。
（三）就竊取之地點而言：
1、卷附105年6月17日盜採玫瑰石14塊位置示意圖所示竊取玫瑰石位置（衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000），係證人柯朝龍依被告五人於警詢中之供述而以衛星定位儀器定位得出乙情，業據柯朝龍於警詢及原審審理時證述綦詳（見警卷第44、88頁、偵卷第47頁、原審卷二第33頁背面）。
2、參以提議邀約上山採取上開玫瑰石之被告游智傑於警詢中稱：我知道竊取玫瑰石的地點是林班地等語（見警卷第5頁）；於原審準備程序時，經提示上開示意圖後更稱：依該示意圖及其5人之走路時間，其5人採取上開玫瑰石之地點應在○○山第00林班地，該處為河谷地形，上開玫瑰石係自山上崩塌而落下等語（見原審卷一第195頁），其餘被告四人則均直謂：當日係由被告游智傑帶路，應以被告游智傑所述為準等語（見原審卷一第195、196頁）。
3、時任花蓮林管處南華工作站技正李名轉於原審審理時亦證稱：上開示意圖之攔查位置與竊取玫瑰石位置係有路徑可走，該段路徑為獵人、揹負石頭者會走之路，一般人不會行走該路徑，而該2位置中有1條河流，故被告五人採取上開玫瑰石地點應係在該河流河谷等語（見原審卷二第34頁背面），並有李名轉當庭所繪示意圖1紙存卷可查（見原審卷二第44頁）。
4、酌以被告五人始終無法明確指出所採取上開玫瑰石係在○○山第00林班地內之何處地點，辯護人亦僅辯稱被告5人所採取上開玫瑰石之地點在河川，同未指明確切位置（見原審卷二第39頁），被告五人及其等之辯護人於本院審理時，就地點部分亦不再爭執。則當以證人柯朝龍依被告五人於警詢中之供述而以衛星定位儀器定位得出之地點即衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000為被告五人竊取玫瑰石位置。
（四）就主觀構成要件部分：
1、○○山第00林班地係坐落在○○縣○○鄉○○段0○00地號○○鄉○○段00至00地號土地，該等土地登記為我國所有，由行政院農業委員會林務局管理乙情，有花蓮林管處105年12月28日花政字第0000000000號函附土地建物查詢資料1份在卷可稽（見原審卷一第143至191頁）。
2、被告游智傑自承知悉採取玫瑰石地點為林班地，已如前述，且被告五人均住居在○○縣○○鄉○○村，鄰近○○山第00林班地，自當知悉該等土地為國有，所採取之玫瑰石乃是國有，不得任意竊取。被告游智傑於偵查中復自承：我們原住民從以前就被抓，被抓就沒意見，我知道是違法的等語（見偵卷第23頁），則被告五人既明知所取得之玫瑰石，乃屬國家所有，不得任意竊取，卻結夥三人以上，攜帶兇器竊取之，其等具有加重竊盜之主觀犯意自明。
3、又被告五人於警詢及原審行準備程序時均自承：其五人採取上開玫瑰石之目的係為琢磨後擺放家中欣賞等語（見警卷第5、20、40頁、原審卷一第60至62頁）。其等具有為自己不法所有之意圖亦明。
（五）綜上所述，被告五人之行為合致修正前刑法第321條第1項第3款、第4款罪之構成要件。
四、違法性部分：
（一）原住民族基本法第19條不能逕行作為阻卻違法事由，或作為刑法第21條第1項所示之法令依據：
被告五人答辯及辯護意旨雖認被告五人採取礦石之行為，符合原住民族基本法（下稱原基法）第19條之規定，依刑法第21條第1項意旨，不罰云云，然本院認為原基法第19條第1項不能逕行作為阻卻違法事由，或作為刑法第21條第1項所示之法令依據，理由如下：
1、原基法第19條之規定及立法理由：
(1)原基法制訂之依據及立法意旨：①按憲法增修條文第10條第11項明示，國家肯定多元文化，
並積極維護發展原住民族語言及文化；第12項，國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。又原民基本法受憲法增修條文第10條委託立法，第1條，為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係而制定（最高法院110年度台上字第709號民事判決意旨參照）。
②又原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促
進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原住民族基本法之立法意旨（最高法院109年度台上字第3148號、105年度台上字第196號判決意旨參照）。
(2)原基法第19條之法律規定：按「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。」、「前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。」、「第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」原基法第19條定有明文。
(3)立法理由：依原基法第19條94年2月5日之立法意旨，係謂「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。」。
2、刑法第21條第1項之阻卻違法事由法律見解分析：
(1)法律規定：按「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。
(2)性質及法理基礎：所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為而言（最高法院109年度台上字第5351號、99年度台上字第6709號判決意旨參照）。詳言之，前開規定係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言（最高法院102年度台上字第3895號、90年度台上字第3137號判決意旨參照）。
(3)構成要件：所謂依法令之行為，指根據成文法律或命令所為之權利或義務行為；而法令兼指法律與命令（行政規章、行政命令）。
3、原基法第19條無法直接作為阻卻違法事由或作為刑法第21條第1項之「法令」：
(1)基本法之性質：基本法在法位階上雖為法律，但其內容皆規範特定領域政策之基本指導原理原則方針，與一般法律並不相同。且基本法與其他作用法（實施法律）之關係，具有優越性、指導誘導性、非母法與子法之關係及準憲法意義。又基本法若屬制度立法型或政策立法型，因其內容為抽象的基本原則、方針，難以做為限制人民權益之直接依據，一般人民亦難以此等抽象的基本原則，作為裁判上請求權之依據（參蔡秀卿，基本法之意義與課題，收錄於：當代公法新論（中）─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002年7月，第236、237頁、第246至248頁、第250頁）。縱有規定權利義務必要之情況，亦均委諸作用法（個別法）具體規定（參林素鳳，關於日本之基本法，警大法學論集，第24期，2013年4月，第87頁）。
(2)原基法屬形式上之基本法，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係：
原基法係以「基本法」為名稱之法律制定，為形式上之基本法。綜觀原基法各條文可知，原基法原則上乃是規範原住民族領域或政策措施之基本原理原則或基本方針，內容屬抽象概括性及一般全面性，就具體規範而言，則以「另以法律定之」（如原基法第4、7、9、12、13、17、20條）或相關「辦法」由主管機關「另定之」（如原基法第2條之1第2項、第15、21、24條）之方式，透過作用法加以具體化。原基法第34條更規定「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」、「前項法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，亦即相關具體權利義務乃是另外在各作用法中規範。從而基於基本法之規範架構及性質，原基法無非為訓示規範或學者所稱努力義務規範。從而基於原基法為基本法，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係之性質，原住民自不能以抽象基本原則或方針，作為裁判請求權之依據，從而自不得作為刑法第21條第1項「法令」來源，此與不能逕以憲法作為刑法第21條第1項依法令之行為之「法令」，為相同之道理。
(3)原基法第19條第1項亦明文以「依法」為要件：原基法第19條第1項本文乃是規定「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為...」，亦即明文以「依法」為要件，從而原住民族於原住民族地區從事該項各款行為，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利外，尚應依「法定方式」辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區為該項各款行為，全然不受法律之規範（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。原基法第19條94年2月5日之立法意旨，亦認「本條允許之行為，...必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之」，已如前述，益證原基法第19條只是抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係，相關行為之規範必須符合各「作用法」即相關法規所規範之「法定方式」辦理，而非逕依原基法第19條第1項即可予以除罪。
(4)相關規範乃針對不同的行為態樣，就相對應之自然資源，調和所衝突之其他利益與價值，在相關法律中規範不同的除罪化要件，均非直接套用原基法第19條之要件：
①原基法第19條第1項各款行為態樣，所對應之自然資源、
法規、罰則及所保護之法益、權利、價值均不同，因此依該項原則訂立不同的除罪化要件，而非一體適用，直接套用原基法第19條之要件。茲將對應之自然資源、罰則、欲保護之法益、權利或價值，及除罪化要件及立法意旨表列如下：
┌───┬───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│原基法│第1款 │第2款 │第3款 │第4款 ││第19條│ │ │ │ ││第1項 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應之│野生動物。 │野生植物及菌類。 │礦物、土石。 │水資源。 ││自然資│ │ │ │ ││源 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應之│一、野生動物保育法（下│一、森林法（規範森林│一、礦業法（規範礦、│水利法 ││法規 │ 稱野保法） │ 主、副產物） │ 礦業權） │ ││ │二、槍砲彈藥刀械管制條│二、刑法（規範非森林│二、土石採取法（規範│ ││ │ 例（下稱槍砲條例）│ 主、副產物之野生│ 土石） │ ││ │ │ 植物及菌類） │三、採取土石免申辦 │ ││ │ │ │ 土石採取許可管理│ ││ │ │ │ 辦法（規範土石）│ ││ │ │ │四、水利法（規範河川│ ││ │ │ │ 區域、排水設施範│ ││ │ │ │ 圍內採取土石） │ ││ │ │ │五、刑法（規範竊取礦│ ││ │ │ │ 石、土石） │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應法│一、野保法： │一、森林法： │一、礦業法： │水利法第93條第1項前 ││規之罰│ 1.刑罰：第41條「有下│ 1.森林法第50條（刑│ 第69條第1項（刑 │段（行政罰）、後段（││則 │ 列情形之一，處六月│ 罰）：「竊取森林│ 罰）：「未依本法│刑罰）： ││ │ 以上五年以下有期徒│ 主、副產物者處六│ 取得礦業權私自採│「違反本法或主管機關││ │ 刑，得併科新臺幣二│ 月以上五年以下有│ 礦者，處五年以下│依法所發有關水利管理││ │ 十萬元以上一百萬元│ 期徒刑，併科新臺│ 有期徒刑、拘役或│命令，而擅行或妨礙取││ │ 以下罰金： │ 幣三十萬元以上六│ 科或併科新臺幣二│水、用水或排水者，處││ │ 一、未具第十八條第│ 百萬元以下罰金。│ 十萬元以上一百萬│四千元以上二萬元以下││ │ 一項第一款之條│ 。」、「收受、搬│ 元以下罰金。」。│罰鍰；因而損害他人權││ │ 件，獵捕、宰殺│ 運、寄藏、故買或│二、土石採取法： │益者，處三年以下有期││ │ 保育類野生動物│ 媒介前項贓物者，│ 第36條（行政罰）│徒刑、拘役或科或併科││ │ 者。 │ 處六月以上五年以│ ：「未經許可採取│四千元以上二萬元以下││ │ 二、違反第十八條第│ 下有期徒刑，併科│ 土石者，處新臺幣│罰金。」。 ││ │ 一項第二款規定│ 新臺幣三十萬元以│ 一百萬元以上五百│ ││ │ ，未經中央主管│ 上三百萬元以下罰│ 萬元以下罰鍰，直│ ││ │ 機關許可，獵捕│ 金。」、「前二項│ 轄市、縣(市)主管│ ││ │ 、宰殺保育類野│ 之森林主產物為中│ 機關並得限期令其│ ││ │ 生動物者。 │ 央主管機關公告之│ 辦理整復及清除其│ ││ │ 三、違反第十九條第│ 具高經濟或生態價│ 設施，屆期仍未遵│ ││ │ 一項規定，使用│ 值樹種之貴重木者│ 行者，按日連續處│ ││ │ 禁止之方式，獵│ ，加重其刑至二 │ 新臺幣十萬元以上│ ││ │ 捕、宰殺保育類│ 分之一。」、「第│ 一百萬元以下罰鍰│ ││ │ 野生動物者。」│ 一項及第二項之未│ 至遵行為止，並沒│ ││ │ 、「於劃定之野生動│ 遂犯罰之。」。 │ 入其設施或機具。│ ││ │ 物保護區內，犯前項│ 2.森林法第52條第1 │ 必要時，得由直轄│ ││ │ 之罪者，加重其刑至│ 、2、3項（刑罰）│ 市、縣(市)主管機│ ││ │ 三分之一。」、「第│ ：「犯第五十條第│ 關代為整復及清除│ ││ │ 一項之未遂犯罰之。│ 一項、第二項之罪│ 其設施；其費用，│ ││ │ 」。 │ 而有下列情形之一│ 由行為人負擔。」│ ││ │ 2.行政罰： │ 者，處一年以上七│ 。 │ ││ │ (1)第49條第2款：「有 │ 年以下有期徒刑，│三、土石採取法第43條│ ││ │ 下列情形之一，處新│ 併科新臺幣一百萬│ ：「違反本法之案│ ││ │ 臺幣六萬元以上三十│ 元以上二千萬元以│ 件，涉及其他刑事│ ││ │ 萬元以下罰鍰：... │ 下罰金： │ 責任者，移送司法│ ││ │ 二、違反第十九條第│ 一、於保安林犯之│ 機關處理。」。 │ ││ │ 一項規定，使用禁止│ 。 │四、水利法： │ ││ │ 之方式，獵捕一般類│ 二、依機關之委託│ 1.水利法第92條之2 │ ││ │ 野生動物者。」。 │ 或其他契約，│ 第6、7款（行政罰│ ││ │ (2)第50條第1項第1款：│ 有保護森林義│ ）： │ ││ │ 「有下列情形之一，│ 務之人犯之。│ 「有下列情形之一│ ││ │ 處新臺幣五萬元以上│ 三、於行使林產物│ 者，處新臺幣二十│ ││ │ 二十五萬元以下罰鍰│ 採取權時犯之│ 五萬元以上五百萬│ ││ │ ： │ 。 │ 元以下罰鍰： │ ││ │ 一、違反依第十條第│ 四、結夥二人以上│ 六、違反第六十三│ ││ │ 四項第一款公告│ 或僱使他人犯│ 條之五第一項│ ││ │ 管制事項，獵捕│ 之。 │ 第四款規定，│ ││ │ 、宰殺一般類野│ 五、以贓物為原料│ 採取或堆置土│ ││ │ 生動物者。」。│ ，製造木炭、│ 石者。 │ ││ │ (3)第51條之1：「原住 │ 松節油、其他│ 七、違反第七十八│ ││ │ 民族違反第二十一條│ 物品或培植菇│ 條之一第三款│ ││ │ 之一第二項規定，未│ 類。 │ 、第七十八條│ ││ │ 經主管機關許可，獵│ 六、為搬運贓物，│ 之三第二項第│ ││ │ 捕、宰殺或利用一般│ 使用牲口、船│ 三款規定，未│ ││ │ 類野生動物，供傳統│ 舶、車輛，或│ 經許可採取或│ ││ │ 文化、祭儀之用或非│ 有搬運造材之│ 堆置土石。」│ ││ │ 為買賣者，處新臺幣│ 設備。 │ 。 │ ││ │ 一千元以上一萬元以│ 七、掘採、毀壞、│ 2.水利法第92條之5 │ ││ │ 下罰鍰，但首次違反│ 燒燬或隱蔽根│ 第1款（行政罰） │ ││ │ 者，不罰。」。 │ 株，以圖罪跡│ ：「有下列情形之│ ││ │二、槍砲條例： │ 之湮滅。 │ 一者，處新臺幣十│ ││ │ 1.第8條（刑罰）： │ 八、以贓物燃料，│ 二萬五千元以上二│ ││ │ 「未經許可，製造、│ 使用於礦物之│ 百五十萬元以下罰│ ││ │ 販賣或運輸制式或非│ 採取，精製石│ 鍰： │ ││ │ 制式鋼筆槍、瓦斯槍│ 灰、磚、瓦或│ 一、違反第六十三│ ││ │ 、麻醉槍、獵槍、空│ 其他物品之製│ 條之三第一項│ ││ │ 氣槍或第四條第一項│ 造。 │ 第五款規定，│ ││ │ 第一款所定其他可發│ 九、以砍伐、鋸切│ 採取或堆置土│ ││ │ 射金屬或子彈具有殺│ 、挖掘或其他│ 石者。」。 │ ││ │ 傷力之各式槍砲者，│ 方式，破壞生│ 3.水利法第93條之2 │ ││ │ 處無期徒刑或五年以│ 立木之生長。│ 第1款（行政罰） │ ││ │ 上有期徒刑，併科新│ 「前項未遂犯罰之│ ：「有下列情形之│ ││ │ 臺幣一千萬元以下罰│ 。」、「第一項│ 一者，處新臺幣二│ ││ │ 金。」、「未經許可│ 森林主產物為貴│ 萬五千元以上五十│ ││ │ ，轉讓、出租或出借│ 重木者，加重其│ 萬元以下罰鍰： │ ││ │ 前項所列槍砲者，處│ 刑至二分之一。│ 一、違反第五十四│ ││ │ 五年以上有期徒刑，│ 」。 │ 條之一第一項│ ││ │ 併科新臺幣一千萬元│二、刑法： │ 第四款規定，│ ││ │ 以下罰金。」、「意│ 1.刑法第320條（刑罰│ 採取土石。」│ ││ │ 圖供自己或他人犯罪│ ）：「意圖為自己 │ 。 │ ││ │ 之用，而犯前二項之│ 或第三人不法之所 │ 4.水利法第94條之1 │ ││ │ 罪者，處無期徒刑或│ 有，而竊取他人之 │ （刑罰）：「有第│ ││ │ 七年以上有期徒刑，│ 動產者，為竊盜罪 │ 九十二條之二至第│ ││ │ 併科新臺幣一千萬元│ ，處五年以下有期 │ 九十二條之五、第│ ││ │ 以下罰金。」、「未│ 徒刑、拘役或五十 │ 九十三條之二或第│ ││ │ 經許可，持有、寄藏│ 萬元以下罰金。」 │ 九十三條之三規定│ ││ │ 或意圖販賣而陳列第│ 。 │ 情形之一，致生公│ ││ │ 一項所列槍砲者，處│ 2.刑法第321條（刑罰│ 共危險者，處五年│ ││ │ 三年以上十年以下有│ ）：「犯前條第一 │ 以下有期徒刑，得│ ││ │ 期徒刑，併科新臺幣│ 項、第二項之罪而 │ 併科新臺幣五十萬│ ││ │ 七百萬元以下罰金。│ 有下列情形之一者 │ 元以上五百萬元以│ ││ │ 」、「第一項至第三│ ，處六月以上五年 │ 下罰金。 │ ││ │ 項之未遂犯罰之。」│ 以下有期徒刑，得 │ 因而致人於死者，│ ││ │ 、「犯第一項、第二│ 併科五十萬元以下 │ 處無期徒刑或七年│ ││ │ 項或第四項有關空氣│ 罰金： │ 以上有期徒刑。致│ ││ │ 槍之罪，其情節輕微│ 一、侵入住宅或有 │ 重傷者，處三年以│ ││ │ 者，得減輕其刑。」│ 人居住之建築 │ 上、十年以下有期│ ││ │ 。 │ 物、船艦或隱 │ 徒刑。」。 │ ││ │ 2.第9條：「未經許可 │ 匿其內而犯之 │五、刑法： │ ││ │ ，製造、販賣、轉讓│ 。 │ 1.第320條（刑罰） │ ││ │ 、出租或出借制式或│ 二、毀越門窗、牆 │ ：「意圖為自己或│ ││ │ 非制式魚槍者，處一│ 垣或其他安全 │ 第三人不法之所有│ ││ │ 年以下有期徒刑、拘│ 設備而犯之。 │ ，而竊取他人之動│ ││ │ 役或新臺幣五十萬元│ 三、攜帶兇器而犯 │ 產者，為竊盜罪，│ ││ │ 以下罰金。」、「意│ 之。 │ 處五年以下有期徒│ ││ │ 圖供自己或他人犯罪│ 四、結夥三人以上 │ 刑、拘役或五十萬│ ││ │ 之用，而犯前項之罪│ 而犯之。 │ 元以下罰金。」。│ ││ │ 者，處二年以下有期│ 五、乘火災、水災 │ 2.第321條：「犯前 │ ││ │ 徒刑、拘役或新臺幣│ 或其他災害之 │ 條第一項、第二項│ ││ │ 一百萬元以下罰金。│ 際而犯之。 │ 之罪而有下列情形│ ││ │ 」、「未經許可，持│ 六、在車站、港埠 │ 之一者，處六月以│ ││ │ 有、寄藏或意圖販賣│ 、航空站或其 │ 上五年以下有期徒│ ││ │ 而陳列制式或非制式│ 他供水、陸、 │ 刑，得併科五十萬│ ││ │ 魚槍者，處六月以下│ 空公眾運輸之 │ 元以下罰金： │ ││ │ 有期徒刑、拘役或新│ 舟、車、航空 │ 一、侵入住宅或有│ ││ │ 臺幣五十萬元以下罰│ 機內而犯之。 │ 人居住之建築│ ││ │ 金。」、「第一項及│ 」、「前項之 │ 物、船艦或隱│ ││ │ 第二項之未遂犯罰之│ 未遂犯罰之。」。 │ 匿其內而犯之│ ││ │ 。」。 │ │ 。 │ ││ │ │ │ 二、毀越門窗、牆│ ││ │ │ │ 垣或其他安全│ ││ │ │ │ 設備而犯之。│ ││ │ │ │ 三、攜帶兇器而犯│ ││ │ │ │ 之。 │ ││ │ │ │ 四、結夥三人以上│ ││ │ │ │ 而犯之。 │ ││ │ │ │ 五、乘火災、水災│ ││ │ │ │ 或其他災害之│ ││ │ │ │ 際而犯之。 │ ││ │ │ │ 六、在車站、港埠│ ││ │ │ │ 、航空站或其│ ││ │ │ │ 他供水、陸、│ ││ │ │ │ 空公眾運輸之│ ││ │ │ │ 舟、車、航空│ ││ │ │ │ 機內而犯之。│ ││ │ │ │ 」、「前項之│ ││ │ │ │ 未遂犯罰之。」。│ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應法│一、野保法（就刑罰而言│一、森林法第50條、第│一、礦業法第 69 條第│水利法第 93 條第1 項││規欲保│ ）乃是針對「獵物」│ 52條第1、2、3項 │ 1 項（刑罰）： │前段（行政罰）、後段││護之法│ 之管制，其中以刑罰│ （刑罰）：針對竊│ 針對未依礦業法取│（刑罰）：針對違反水││益、權│ 管制者，僅限於「保│ 取森林主、副產物│ 得礦業權私自採礦│利法或水利管理命令，││利及價│ 育類」野生動物，其│ 所為之處罰，為刑│ 之行為。因礦屬國│擅行取水之行為處行政││值 │ 所要保護之價值乃是│ 法竊盜罪之特別法│ 有，且非屬再生性│罰，因而損害他人權益││ │ 因野生動物資源枯竭│ 。所保護之價值為│ 資源，所保護之價│，則有構成犯罪。乃因││ │ ，回應國際自然保育│ 保育森林資源，發│ 值乃是避免礦產資│為天然資源，屬於國家││ │ 潮流，保護瀕臨絕種│ 揮森林公益及經濟│ 源耗竭。 │所有，為保護水資源。││ │ 野生動物、生物多樣│ 效用，並為保護具│二、土石採取法第 36 │ ││ │ 性及生態保育。 │ 有保存價值之樹木│ 條（行政罰）：未│ ││ │二、野保法（就行政罰而│ 。 │ 經許可採取土石。│ ││ │ 言），係針對「一般│二、刑法第320條之普 │ 所保護之價值乃在│ ││ │ 類」野生動物，所要│ 通竊盜罪、第321 │ 合理開發土石資源│ ││ │ 保護之價值為生物多│ 條之加重竊盜罪：│ ，維護自然環境，│ ││ │ 樣性、生態保育。 │ 針對竊取森林主、│ 防止不當土石採取│ ││ │三、槍砲條例第8、9條（│ 副產物以外之野生│ 造成相關災害，及│ ││ │ 刑罰）針對獵捕野生│ 植物菌類所為之處│ 國家永續發展目的│ ││ │ 動物的「工具」，不│ 罰。所保護法益為│ 。 │ ││ │ 分保育類或一般類野│ 財產法益。 │三、土石採取法第 43 │ ││ │ 生動物，所要保護之│ │ 條：違反本法（土│ ││ │ 價值乃是國家對治安│ │ 石採取法）之案件│ ││ │ 的顧慮與國家對於槍│ │ ，涉及其他刑事責│ ││ │ 枝管制、社會安全價│ │ 任者，移送司法機│ ││ │ 值。 │ │ 關處理。從而竊取│ ││ │ │ │ 土石者，有關刑事│ ││ │ │ │ 責任乃是依刑法處│ ││ │ │ │ 理。 │ ││ │ │ │四、水利法第 92 條之│ ││ │ │ │ 2 第 6、7 款、第│ ││ │ │ │ 92 條之 5 第 1款│ ││ │ │ │ 、第 93 條之 2第│ ││ │ │ │ 1款（行政罰）、 │ ││ │ │ │ 第94條之1（刑罰 │ ││ │ │ │ ）：針對河川區域│ ││ │ │ │ 內、排水設施範圍│ ││ │ │ │ 內、灌溉事業設施│ ││ │ │ │ 範圍、海堤、水庫│ ││ │ │ │ 蓄水範圍內之採取│ ││ │ │ │ 土石行為。其目的│ ││ │ │ │ 乃在於維護水道、│ ││ │ │ │ 水庫等之安全。 │ ││ │ │ │五、刑法第 320 條之 │ ││ │ │ │ 普通竊盜罪、第 │ ││ │ │ │ 321 條之加重竊盜│ ││ │ │ │ 罪（刑罰）：針對│ ││ │ │ │ 竊取「礦石」、「│ ││ │ │ │ 土石」行為均有刑│ ││ │ │ │ 事處罰。所保護之│ ││ │ │ │ 法益為財產法益。│ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│除罪化│一、野保法第21條之1第1│森林法第 15 條第 4項│無 │無 ││要件 │ 項規定： │規定：「森林位於原住│ │ ││ │ 「台灣原住民族基於│民族傳統領域土地者，│ │ ││ │ 其傳統文化、祭儀，│原住民族得依其生活慣│ │ ││ │ 而有獵捕、宰殺或利│俗需要，採取森林產物│ │ ││ │ 用野生動物之必要者│，其採取之區域、種類│ │ ││ │ ，不受第十七條第一│、時期、無償、有償及│ │ ││ │ 項、第十八條第一項│其他應遵行事項之管理│ │ ││ │ 及第十九條第一項各│規則，由中央主管機關│ │ ││ │ 款規定之限制。」。│會同中央原住民族主管│ │ ││ │二、槍砲條例第20條第1 │機關定之。」。 │ │ ││ │ 項、第2項規定： │ │ │ ││ │ 「原住民未經許可，│ │ │ ││ │ 製造、運輸或持有自│ │ │ ││ │ 製獵槍、其主要組成│ │ │ ││ │ 零件或彈藥；或原住│ │ │ ││ │ 民、漁民未經許可，│ │ │ ││ │ 製造、運輸或持有自│ │ │ ││ │ 製魚槍，供作生活工│ │ │ ││ │ 具之用者，處新臺幣│ │ │ ││ │ 二千元以上二萬元以│ │ │ ││ │ 下罰鍰，本條例有關│ │ │ ││ │ 刑罰之規定，不適用│ │ │ ││ │ 之。」、「原住民相│ │ │ ││ │ 互間或漁民相互間未│ │ │ ││ │ 經許可，販賣、轉讓│ │ │ ││ │ 、出租、出借或寄藏│ │ │ ││ │ 自製獵槍、其主要組│ │ │ ││ │ 成零件或彈藥、自製│ │ │ ││ │ 魚槍，供作生活工具│ │ │ ││ │ 之用者，處新臺幣二│ │ │ ││ │ 千元以上二萬元以下│ │ │ ││ │ 罰鍰，本條例有關刑│ │ │ ││ │ 罰之規定，不適用之│ │ │ ││ │ 。」。 │ │ │ │└───┴───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
②則原基法第19條第1項各款行為態樣，所對應之自然資源、
法規、罰則及所保護之法益、權利、價值俱為不同，因此在決定是否以多元主義之觀點、文化相對之角度，適當尊重原住民族之傳統習俗，保障原住民族之基本權利，而將上揭各款所對應之刑事犯罪予以除罪化，及決定除罪化之要件時，即必須分別針對原住民族獲取自然資源之特性，及除罪化後，對原本刑罰所欲保護之法益、權利、價值造成之衝擊影響，分別予以權衡調整，始能符合憲法比例原則及平等原則，當非獨尊原住民族文化之保護或站在轉型正義立場，即一律除罪，或逕行套用原基法第19條之要件，不區分前開相異之價值取向，而一體適用在所有對應之相關法規上，更不能逕以原基法第19條之要件作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項之法令。
③最高法院亦肯認前開原基法不得逕作為阻卻違法事由，或作為刑法第21條第1項之法令：
A、「原判決已詳為說明上訴人本案所為，依原住民族基本法第19 條第1項第2款、第3項規定及『原住民族依生活慣俗採取森林產物規則』，何以均不能逕行作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項所示不罰行為之法令依據（詳見原判決第15至46頁）。... 所為論斷，經核於法並無不合，亦無違法、違憲可言。」（最高法院110年度台上字第207號判決意旨參照）。
B、「原住民族基本法第19條係抽象基本原則或方針之規定，關於獵捕野生動物之權利義務與行為規範，仍須符合野生動物保育法之規定。」（最高法院109年度台非字第140號判決意旨參照）。
4、綜上所述，原基法屬「基本法」，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係，不得作為裁判請求權之依據，且原基法第19條第1項明文以「依法」為要件，即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之，而非逕依原基法第19條第1項即可予以除罪，而相關規範業已針對不同的行為態樣，就相對應之自然資源，調和所衝突之其他利益與價值，在相關法律中規範不同的除罪化要件，自不能逕以原基法第19條之要件作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項之「法令」。
（二）刑法竊盜罪並未依原基法第19條之原則，制定相應之除罪化規定，經本院認有違憲疑義，聲請釋憲，惟司法院大法官並未宣告此部分違憲：
1、針對原住民符合原基法第19條第1項第3款、第2項之採取礦物之行為，可能合致刑法第320條之普通竊盜罪及同法第321條之加重竊盜罪，而有刑事處罰，卻未依原基法第
34 條之規定修正之疑義。本院曾本於合理的確信，認刑法第321條加重竊盜罪，對於原住民採取礦物之行為，欠缺除罪化規定，此種立法不作為，應屬違憲並違反比例原則，而聲請司法院大法官解釋（見本院卷二第31至66頁）。然前開聲請案件（108年度憲三字第56號），業經司法院大法官於110年7月16日第1519次會議議決不受理在案。
其理由關於刑法第321條第1項第3款、第4款部分，認涉及刑法第321條及第21條第1項如何適用，核屬認事用法之爭議，應由本院依職權審酌之；又依本院聲請案件之整體主張，礦業法第69條第1項及刑法第321條第1項第3款、第4款「尚非全無合憲解釋可能」，故尚難謂本院已有違憲之確信，而認本院前開聲請與司法院釋字第371號、第572號及第590號解釋所示法官聲請解釋之要件不合，應不受理（見本院卷二第153至155頁）。
2、則刑法竊盜罪欠缺依原基法第34條、第19條制定除罪化規定，既未經司法院大法官宣告違憲，又無相關法定或超法規阻卻違法事由存在，本件自具有違法性，本院即應依法適用刑法第321條第1項第3款、第4款處斷。
（三）除罪化之要件，應本於原住民族之文化權保障，然被告五人本件結夥三人以上攜帶兇器竊盜行為，與太魯閣族原住民族文化並無關連，無從依據原住民文化權利，逕認不具違法性或可罰性：
1、原住民文化權利業經司法院釋字第803號解釋所肯認：
(1)維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，為自由民主憲政秩序之核心價值（司法院釋字第603號解釋參照）。憲法增修條文第10條第11項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位……並對其教育文化……予以保障扶助並促其發展……。」是原住民族之文化為憲法所明文肯認，國家有保障、扶助並促進其發展之義務（司法院釋字第719號解釋參照）。身為原住民族成員之個別原住民，其認同並遵循傳統文化生活之權利，雖未為憲法所明文列舉，惟隨著憲法對多元文化價值之肯定與文化多元性社會之發展，並參諸當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢，為維護原住民之人性尊嚴、文化認同、個人文化主體性及人格自由發展之完整，進而維繫、實踐與傳承其所屬原住民族特有之傳統文化，以確保原住民族文化之永續發展，依憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項及第12項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環，司法院釋字第803號解釋理由書意旨參照。
(2)則依釋字第803號解釋，原住民憲法上之文化權利，乃是因原住民「認同並遵循傳統文化生活」而賦予之權利，從而並非僅基於原住民之「身分」，而是與原住民「文化」息息相關，且此文化權利非不得以法律或法律明確授權之命令予以適當之限制。
2、現行基於原基法第19條之各作用法所定除罪化要件，亦均以傳統文化或生活慣俗為構成要件要素：
觀諸現行原基法第19條之各作用法所定除罪化要件，諸如：
(1)採取野生植物及菌類之除罪化要件，即森林法第15條第4項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」，原住民採集森林產物的地點限於原住民族傳統領域土地，且乃是以依其生活慣俗需要之目的為要件，倘非依其生活慣俗所需，自不得採取上開森林資源（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。而依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第3條之說明，係以「原住民族按其規模，既有社群、部落與民族，依其固有文化模式、社會制度及習慣規範，做為民族存在之基礎，且持續保全、發展其祖先之領域及民族認同，並將其傳承給將來之世代者」。又原住民族管領利用森林產物之生活慣俗，本質上自應反映出上述特質，包括該生活慣俗乃是與原住民族依其固有文化模式、社會制度及習慣規範，長久以來存在於原住民族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實，與傳統文化及長久生活事實有關。
(2)獵捕野生動物之除罪化要件，即野保法第21條之1第1項規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。」，則係以傳統文化及祭儀為要件。前條項所稱「傳統文化」之意涵，應本於原住民從事狩獵活動之文化權利之憲法保障意旨而為理解。首就「傳統文化」而言，此一用語雖難以窮盡其意涵，然無疑應涵蓋一切存於原住民族社會，並世代相傳而延續至今之價值、規範、宗教、倫理、制度、風俗、信仰、習慣等等生活內容，不僅包括精神性思想、價值、信仰、禮俗規範等，亦包括傳承已久之食物取得方式、日常飲食習慣與物質生活方式等。而原住民受憲法所保障之文化權利，既係得選擇依其傳統文化而生活之權利，原住民自應有權選擇依其傳統飲食習慣與方式而生活（司法院釋字第803號解釋理由書意旨參照）。則前開規定所稱之「傳統文化」雖包含非營利性自用之情形，然該非營利性自用仍須與其原住民依其所屬部落族群所傳承之生活文化有關，而不包含與生活文化脫勾，純粹非營利性自用之情形。
(3)綜上，有關森林法及野保法相關基於原基法第19條之各作用法所定除罪化要件，仍須與傳統文化、部落族群傳承之生活文化、長久以來存在於原住民族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實有關。
3、文化抗辯及其限制：
(1)「文化抗辯」（cultural defense）為美國訴訟審判實務，因應不同文化背景之被告，所發展出來排除刑責之抗辯手段，理論基礎在於每個人行為選擇及動機都根植於文化背景，因此司法審判必須尊重個人的文化脈絡，尤其是具有特殊族群身分或文化背景之人，若行為源自特殊的族群慣習或文化背景，與刑法規範衝突時，被告可提出文化抗辯，法院有義務審酌此等消極犯罪要件。審查要件為（1）被告是否為特定文化族群的一部分；（2）該文化族群是否具特殊傳統；（3）被告犯罪時是否受該特殊文化傳統影響。
(2)又憲法保障原住民族成員得選擇依其族群文化生活之權利，以及課予國家積極保障義務之解釋立場，並非認為此項權利無可能受到合理限制，或得基於保障族群文化之宣稱，使所有行為都可以藉由「文化抗辯」予以正當化，而排除其他國家法律規範之適用。所有文化及其實踐，仍須在憲法規範框架下運作，並在設計具體的法律管制規範時，與其他重要的憲法價值進行細緻之權衡（司法院釋字第803號解釋許宗力大法官提出、黃昭元大法官加入之部分不同意見書第5、6頁參照）。
4、被告五人採取系爭玫瑰石之行為，與太魯閣族傳統文化、部落傳承之生活文化、習俗無涉，無從主張「文化抗辯」：
證人鍾德光即太魯閣族耆老於原審審理時先證稱：太魯閣族祖先以前住居在山上時，會就地取材採石堆疊在房屋周圍充作擋土牆，以防土石流侵犯屋內，嗣遷移至山下後，仍會上山至溪谷採石搬至平地圍護房屋，然僅限於非富有者而言，有錢富有者則會築擋土牆等語（見原審卷二第27、28頁），嗣證稱：太魯閣族祖先以前住居在山上時，並不會採石擺設家中當作裝飾品欣賞，因當時族人不瞭解什麼是礦石，對於礦石種類又不懂，在傳統上，玫瑰石亦是當作一般石頭，現在方有族人會將好的石頭擺設於家中當藝術品欣賞，然少之又少等語（見原審卷二第28、30頁），顯見在太魯閣族之傳統文化上，僅有採石堆疊作為擋土牆之用，亦難以想像係以玫瑰石等屬寶石類的礦石作為檔土牆使用者，傳統上復不會擺設於屋內作為藝術品欣賞，縱有鍾德光所述自山上採取礦石下山，含有努力、認真及自食其力等符合太魯閣族精神等情（見原審卷二第28、30頁），然此等精神究非具有族群識別性，顯與太魯閣族部落傳承之生活文化、習俗均無涉，洵難認被告五人採取上開玫瑰石行為係合於太魯閣族之傳統文化，自無從基於原住民文化權利主張文化抗辯。
5、退步言之，縱使得以主張文化抗辯，然與刑法竊盜罪所保護之財產法益相權衡，被告五人所竊取國有之玫瑰石礦石達14顆（總重219.5公斤），查定價格合計高達175,600元（見偵卷第51頁），價值非微，亦遠超過被告五人行為後所制定「原住民在原住民族地區申請採取礦物採取礦物許可審查作業要點」第2點許可採取寶石總量30公斤之限制，亦無從對抗憲法保障財產法益之價值立場，仍應認具有違法性及可罰性，而應依刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪論處。
6、小結：被告五人本件結夥三人以上攜帶兇器竊盜行為，與太魯閣族原住民族文化並無關連，亦無從依據原住民文化權利主張文化抗辯，逕認不具違法性或可罰性。
（四）綜上所述，本件並無阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由存在，自具違法性。
五、水利法之規定與修法，與本件之情形無涉：辯護意旨雖認依證人李名轉之證述，被告五人是在河谷採取礦石，而河川區域採取礦石之行為，屬水利法規定之範疇，按照特別法優於普通法關係，應適用水利法，而非刑法，而水利法已於92年2月6日刪除同法第78條第1項刑罰之規定，並改以行政罰，應認立法者有意將河川區域採取礦石之行為除罪化，從而本件再回過頭來用刑罰是不恰當的，縱使要處罰，也是水利法行政罰的問題云云（見本院卷二第232頁、原審卷一第112頁背面、第113頁）。然水利法之規定與修法，與本件之情形無涉，理由如下：
（一）92年2月6日水利法修正前之刑罰規定，與本件加重竊盜之情形無涉：
1、法律規定：
(1)「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」92年2月6日修正前水利法第92條之1定有明文。
(2)「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：
一、在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。...
三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」92年2月6日修正前水利法第78條第1項第1款、第3款定有明文。
2、條文結構：「修正前即上訴人行為時水利法第92條之1第1項規定違反第78條第1項各款情形之一者，行為態樣有三：其一，單純違規者，處以六千元以上三萬元以下罰鍰；其二，行為因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；其三，行為致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。其間，端視行為人危害之程度而論，並非每一次行為均單獨成罪。」（最高法院96年度台上字第417號判決肯認此見解）。從而違反修正前水利法第78條第1項各款情形之一，因而損害他人權益者，或致生公共危險者，同法第92條之1第1項中段、後段分別定有刑罰規定，單純違規者，僅有行政罰。
3、構成要件之說明：
(1)修正前水利法第78條第1項乃是規範主管機關為保護「水道」，所應禁止之事項。而本法所稱「水道」，係指江、河、川、溪、運河、減河等水流經過之地域，79年3月16日修正之水利法施行細則第16條之1（93年11月17日水利法施行細則第4條則規定「本法所稱水道，指河川、湖泊、水庫蓄水範圍、排水設施範圍、運河、減河、滯洪池或越域引水路水流經過之地域。」）定有明文。
(2)就修正前水利法第78條第1項第3款之要件而言：前開條款係規定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：......三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」。
①何謂「行水區」：
所謂「行水區」，依前揭修正前之水利法施行細則第142條（79年3月16日修正）規定，係指「一、已築有堤防者，為二堤之間之土地。二、未築有堤防者，為尋常洪水位到達地區之土地。」所稱「尋常洪水位」，依同細則第146條規定，「係指五年內洪峰高度出現次數最多之洪水位。」（最高法院97年度台上字第952號判決意旨參照）。而88年6月30日訂定，91年8月7日廢止之臺灣省河川管理規則第4條第1項第2款亦規定「行水區」係指「已築有堤防者，為兩堤之間之土地；未築有堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地。」，且依修正前水利法第83條第2項之規定，洪水位行水區域應由主管機關報請上級主管機關核定公告之（最高法院96年度台上字第2480號判決意旨參照）。
②何謂「砂石」：
修正前水利法相關法規並未就「砂石」之用詞為定義，亦未定義「砂石」包含礦業法所稱之「礦石」。
(3)參以依水利法第1條前段之規定，水利行政之處理及水利事業之興辦，依水利法之規定；水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力，同法第3條亦定有明文。則深山河谷本非水利法欲處理之範疇。
(4)則縱使依辯護人之主張被告五人係在系爭林班地內之「河谷」採取礦石，然該處既非「行水區」，所採取者亦非「砂石」，更與保護「水道」無涉，無從合致修正前水利法第92條之1第1項、第78條第1項第3款之要件，則本件被告五人結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，顯與修正前水利法第92條之1之刑罰規定無涉。
(5)至於辯護人雖亦引用修正前水利法第78條第1項第1款之規定（見原審卷一第112頁背面），惟水利法於92年2月6日修正公布前，其第78條第1項第1款係就在「行水區」內禁止為妨礙水流等一定行為而為規範，同法第92條之1第1項後段，並對違反上開禁止規定者，設有處罰明文；惟92年2月6日修正公布後，其第78條第1項第1款及第92條之1，已修正或刪除，其第78條第4、5款修正為在「河川區域」內禁止建造工廠或房屋，或為棄置廢土或其他足以妨礙水流之物之行為，第78條之1第3款亦增訂在「河川區域」內採取或堆置土石應經許可，第92條之2第5款、第7款、92條之3第5款分別規定違反第78條第4款、第5款及第78條之1第3款規定之行政處罰，第94條之1第1項並規定有第92條之2規定情形之一，致生公共危險者，「處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」。亦即上開犯罪構成要件，從違反禁止規定，在「行水區」內棄置廢土、堆置土石，致生公共危險，業經修正為未經許可，在「河川區域」內建造工廠或房屋、棄置廢土或堆置土石，致生公共危險（最高法院94年度台上字第1923號判決意旨參照）。從而修正前水利法第78條第1項第1款乃是禁止在行水區內為妨礙水流等一定行為，顯與採取礦石之行為（無論是否在河川採取）無涉，辯護人仍引用前開條文，亦有誤會。
（二）修正前水利法第92條之1之罪與刑法竊盜罪乃是想像競合關係：
1、按「修正前水利法所稱之『擅採砂石』，係指未經主管機關核准，擅自採挖砂石而言，倘在他人私有或公有坐落於行水區內（修正後為河川區域內）之土地，未經所有人同意、未經主管機關核准而『擅採砂石』，致生公共危險者，除成立修正前水利法第九十二條之一第一項後段（修正後為第九十四條之一第一項）侵害社會法益之罪外；其盜採砂石行為，同時侵害他人之財產法益，亦成立刑法之竊盜罪。而違反水利法之罪與竊盜罪，其犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，如以一個『擅採砂石』行為，在他人私有或公有土地盜採砂石，致生公共危險者，係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重處斷（本院九十二年八月十二日、九十二年度第十四次刑事庭會議決議參照）。」（最高法院95年度台上字第2252號判決意旨參照）。
2、從而辯護意旨認被告五人是在河谷採取礦石，而河川區域採取礦石之行為，屬水利法規定之範疇，按照特別法優於普通法關係，應適用水利法，而非刑法云云，復有未合。
（三）92年2月6日修正水利法並非將第92條之1全部除罪化：
1、92年2月6日修正水利法之結構：水利法經該次（92年2月6日）修正之後，原第92條之1業經刪除，原第78條之內容亦大幅修正，將在河川區域內禁止之行為一一列舉，並增訂第78條之1至第78條之4等條文，於第78條之1第3款規定：在河川區域內採取土石應經許可；另於第78條之3第2項第3款規定：在排水設施範圍內採取土石，非經許可不得為之。而違反第78條之1第3款、第78條之3第2項第3款之規定者，應依第92條之2第7款，「處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰；致生公共危險者，則依第九十四條之一第一項，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。」（最高法院95年度台上字第5100號判決意旨參照）。
2、修法之內容：
(1)水利法於92年2月6日修正公布施行，修正前第78條第1項第3款原定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：……三 在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」於修正後第78條之1第3款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……三 採取或堆置土石。」修正後新法係將在行水區或河川區域內採取或堆置土石之事項，由原定之絕對禁止，改採許可制；又修正前其中第92條之1（為關於違反修正前第78條第1項各款情形之處罰規定等）業經刪除條文，同條第1項後段原定：「違反第七十八條第一項各款情形之一者，……致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」經於增訂之第92條之2第7款規定：「有下列情形之一者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：……七 違反第七十八條之一第三款……規定，未經許可採取土石或堆置土石者。」及增訂之第94條之1規定：「有第九十二條之二……規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）五十萬元以上五百萬元以下罰金（第一項）。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑（第二項）。」法定刑亦較諸修正前為重（最高法院94年度台上字第2770號判決意旨參照）。
(2)則水利法於92年2月6日修正，修正前水利法第78條第1項第3款：「主管機關為保護水道，應禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土」，已修正為：「河川區域內採取或堆置土石應經許可」，並改列於修正後水利法第78條之1第3款；而違反該條款規定，未經許可採取或堆置土石者，依同法第92條之2第7款規定，係「處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰」之行政罰；僅於致生公共危險之情形，始得依同法第94條之1第1項之規定，「處五年以下有期徒刑得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金」；至於修正前水利法第92條之1中段「因而損害他人權益」之刑罰規定，修正後水利法業已廢止（最高法院95年度台上字第2039號判決意旨參照）。
3、則修正後之水利法，仍有單純違反「河川區域內採取或堆置土石應經許可」之行政罰，及「致生公共危險」情形之刑罰規定，僅廢止修正前水利法第92條之1中段「因而損害他人權益」之刑罰規定，並非全面除罪化，則辯護人認立法者就採取土石之行為，將原設有刑罰之規定予以刪除，改以行政罰之方式處理，並推論立法者不認為在河川採取土石之行為，有繼續再施以刑法規範之必要云云（見原審卷一第113頁），推論顯屬過快，且與修正後之法律結構不符，對於水利法之修正仍容有誤解。
（四）本件被告五人採取系爭玫瑰石之地點，亦難合致修正後水利法第92條之2之要件：
1、所謂「河川區域」，依92年2月6日修正後水利法第78條之2及河川管理辦法第6條規定，係指依下列各目之一劃定公告之土地區域：「一、未公告河川治理計畫或未依河川治理計畫完成河防建造物者，為本法第八十三條規定尋常洪水位行水區域之土地。但依河川治理計畫所訂堤防預定線（即治理計畫用地範圍線）較寬者，以其預定線劃定。二、依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地」。顯見修正前之「行水區」與修正後之「河川區域」，其範圍並不相同（最高法院96年度台上字第2184號判決意旨參照）。依現行河川管理辦法第6條第1款、第4款「本辦法用詞定義如下：一、河川區域：指河口區及依下列各目之一之土地區域：（一）未訂定河川治理計畫或未依本法第八十二條劃定公告水道治理計畫線或用地範圍線者，為本法第八十三條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。（二）已訂定河川治理計畫或劃定公告水道治理計畫線或用地範圍線，而尚未據以完成河防建造者，為本法第八十三條規定尋常洪水位行水區域並經劃定公告之土地。但用地範圍線或水道治理計畫線較寬者，以其較寬線劃定並經公告者。（三）依河川治理計畫完成一定河段範圍之河防建造物者，為依其河防建造物設施範圍劃定之土地，及因養護河防工程設施之需要所保留預備使用之土地，並經劃定公告。（四）未依前三目公告之河段，經河川管理機關依河川實際水路所及、用地範圍線、土地編定使用與權屬或其他相關資料認定之範圍。...四、河口區：指沿陸地所定之河川區域線與海岸高潮線之銜接處沿海岸向河川兩岸外推距一定距離（中央、直轄市管河川最長五百公尺，縣、市管河川最長三百公尺）後，從該點沿河川流向，向海延伸銜接處寬度之一點二倍所形成之區域。」。
2、系爭竊取玫瑰石14塊之位置（衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000），縱使依證人李名轉於原審審理中之證述，可能在河谷，然該地點乃屬人跡罕至之深山河谷，顯非河口區，亦難認係屬河川管理辦法第6條第1款所示之土地區域，並非水利法欲管轄之範疇，仍無從合致水利法第92條之2之要件。
（五）綜上所述，本件被告五人採取系爭玫瑰石之行為，與修正前水利法第92條之1、修正後水利法第92條之2之規定均無涉，修正前水利法第92條之1擅採砂石、修正後水利法第94條之1採取土石有關刑罰規定，與刑法竊盜罪亦屬想像競合，而非法條競合特別法優於普通法關係，水利法修法更非全部將採取土石之行為除罪化，辯護意旨遽指立法者將河川採取土石行為除罪化，被告五人在河床採取礦石之行為，亦不應處罰，以符法規範之一致性，避免價值混亂云云，難認有理由。
六、綜上所述，本件事證明確，被告五人結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行，已堪認定，應依法論科。
七、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2、被告五人行為後，刑法第321條經總統於108年5月29日總統華總一義字第10800053451號令修正，於108年5月31日施行。將第1項之罰金由「十萬元」，提高為「五十萬元」，其餘要件及法律效果則未修正，經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定處斷。
（二）論罪部分：
1、按「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。即該兇器無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性者，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪。」（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。以下所引判例之效力，同此說明】參照）。
2、查被告五人持以行竊之大槌及鑽鑿，前端均為金屬材質，可供敲擊岩石，採取礦石之用，如持之揮擊人身，有成傷或喪命之可能，於客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，堪認大槌及鑽鑿應屬兇器無訛。
3、核被告五人共同攜帶兇器竊取系爭玫瑰石之所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上之攜帶兇器竊盜罪。
（三）共同正犯之認定：被告五人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（四）累犯之認定：
1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。
2、依目前最高法院多數見解，認關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年度台上字第4324號、110年度台上字第4639號、第5559號判決意旨參照）。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在（最高法院110年度台上字第5735號、第1976號判決意旨參照）。
3、亦即「細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院109年度台上字第965號、第1177號判決意旨參照）。
4、個案裁量之標準：
(1)釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院108年度台上字第2820號判決意旨參照）。
(2)對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。
5、被告梁俊元累犯之加重：
(1)本件被告梁俊元構成累犯：被告梁俊元前因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度原交簡字第111號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於104年12月14日確定，於105年3月25日准予易科罰金執行完畢（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其在前開案件執行完畢後5年以內，又於105年6月15日再犯有期徒刑以上之本罪，自應構成累犯。
(2)本件被告梁俊元加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形：
本件被告梁俊元之前案之犯罪類型，為不能安全駕駛罪，雖與本件加重竊盜類型不同，然乃是於前案105年3月25日執行完畢後，旋在不到3個月的時間，即於105年6月15日再犯本罪，且本件乃是結夥三人以上攜帶兇器竊盜，罪質較前案為重，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，參以本院業已依刑法第59條酌減其刑（詳後述），所處之刑乃在法定最輕本刑以下，業已緩和或避免罪刑不相當之情形，本院審酌上情及相關因素綜合判斷，認本件並無因加重本刑致生被告梁俊元所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有過苛之情形，仍認被告梁俊元應加重最低本刑為適當。
（五）本件有刑法第59條之適用：
1、刑法第59條法律要件分析：
(1)法律規定：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。
(2)刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第4052號、105年度台上字第1812號、104年度台上字第277號、103年度台上字第4410號判決意旨參照）。
(3)刑法第59條之要件：①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、110年度台上字第3115號、108年度台上字第64號、107年度台上字第177號、106年度台上字第1757號、104年度台上字第1333號、103年度台上字第4327號、102年度台上字第5014號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。
②所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察
，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院96年度台上字第1157號、70年度台上字第794號判決意旨參照）。
③此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他
法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第417號、103年度台上字第1630號判決意旨參照）。
(4)刑法第59條與第57條之關係：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域（最高法院109年度台上字第5559號判決意旨參照），於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨參照）。詳言之，刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第3095號、第2321號判決意旨參照）。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院105年度台上字第3437號、104年度台上字第3880號判決意旨參照）。
2、經查：被告五人均為太魯閣族原住民，長期住居在○○縣○○鄉○○村，與山林為伍，而依原住民族基本法第19條第1項第3款，原住民雖得在原住民族地區從事非營利的採取礦物行為，然刑法竊盜罪並未就原住民採取礦石之行為，有除罪化之規定，且經本院聲請釋憲，亦未經宣告違憲，從而本件被告五人採取系爭玫瑰石之行為，無從為無罪之諭知。本院審酌被告五人採取系爭玫瑰石之用途，依其等所述，乃是擺放在家裡，並未有為經濟有效之利用（詳如後述），綜合其等上開犯罪情狀，依一般國民生活經驗及法律感情之客觀標準，倘逕論處修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之法定最低本刑即有期徒刑6月，未免過苛，認被告五人犯罪之情節，在客觀上尚足以引起一般人之同情，是認被告五人前開所為，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，被告梁俊元部分並依法先加後減之。
八、撤銷改判之理由：原審以被告五人於上揭時地採取系爭玫瑰石之行為，雖該當修正前刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪之構成要件，然所為合於原住民族基本法第19條規定，不具有違法性及可罰性，而屬刑法第21條第1項所規定之依法令行為，而屬不罰，而為被告五人無罪之諭知，固非無見。惟本件並無阻卻違法事由存在，已如前述，檢察官提起上訴，指摘原審不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
九、科刑之理由：
（一）量刑辯論之意見（見本院卷二第232、233頁）：
1、檢察官：被告五人犯行明確，採礦達219.5公斤，數量非常龐大，若因法律不完整，行為時無法可循，量刑可以另外考量，緩刑也沒有意見，但並非不處罰。
2、被告游智傑：沒有意見。
3、被告梁俊元：沒有意見。
4、被告葉義明：沒有意見。
5、被告林俊安：沒有意見。
6、被告黃秀金：沒有意見。
7、被告五人之選任辯護人：請為無罪之諭知。如合議庭認定有罪，請考量相關法律錯綜複雜，非通常一般人可以預知，請為較輕之量刑。
（二）量刑之法律見解分析：
1、量刑之審酌及標準：
(1)對於法益侵害應適度評價：按在憲法罪刑相當原則之框架下，犯罪行為之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害加以雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。
(2)科刑應符合罪刑相當原則，並審酌刑法第57條情狀：次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院108年度台上字第2105號、107年度台上字第2302號、106年度台上字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799號判決意旨參照）。
(3)量刑之判斷標準：換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。
(4)科刑是否正確或妥適之判斷：再者，科刑過程不外乎①刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），②科刑事由之確認，③、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。
(5)應整體觀察、整體評價：另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院110年度台上字第2698號、109年度台上字第2889號、108年度台上字第29號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
2、就刑法第57條而言：
(1)我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即①犯罪之動機、目的，②犯罪時所受之刺激，③犯罪之手段，④犯罪行為人之生活狀況，⑤犯罪行為人之品行，⑥犯罪行為人之智識程度，⑦犯罪行為人與被害人之關係，⑧犯罪行為人違反義務之程度，⑨犯罪所生之危險或損害，⑩犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台上字第170號判決意旨參照）。
(2)又法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。再者，刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度台上字第3062號判決意旨參照）。
（三）爰以被告五人責任為基礎，審酌被告五人均為太魯閣族原住民，且皆住居在○○縣○○鄉○○村，被告游智傑因知悉○○○事業區第00林班地有玫瑰石可供採取，而林班地內之礦石均為國有，不得任意採取並據為己有，竟邀集被告梁俊元、葉義明、林俊安、黃秀金，共同意圖為自己不法之所有，攜帶被告游智傑所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可供作為兇器使用之大槌及鑽鑿各1支，及如附表所示之背架，一同前往○○山第00林班地內衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000地點，輪流持前開大槌及鑽鑿共同挖取國有之玫瑰石礦石14顆（總重219.5公斤）後，再以各自所有之背架揹負上開玫瑰石下山而竊取得手，其等犯罪之手段。另參考105年6月份○○縣地區玫瑰原石價值，查定價格合計為175,600元（見偵卷第51頁），然所竊取之玫瑰石均扣案經花蓮林管處代為保管中，本件法益侵害之程度。而被告游智傑乃是邀集其餘四位被告前往竊取之人，並提供其所有之大槌及鑽鑿各1支作為採取工具，立於犯罪支配之地位，責任較重。兼衡被告游智傑於原審及本院陳稱其國中畢業，已婚，育有一名子女，現在高中二年級，目前在中華紙漿廠做臨時工，月入20,000元至25,000元，妻子亦從事臨時工，工作不穩定，尚要扶養母親及祖母；被告梁俊元於原審及本院陳稱其國中肄業，未婚，無子女，家中有母親、大哥、二哥及三哥，目前從事臨時工，月入8,000元，需扶養母親；被告葉義明於原審及本院陳稱其國小畢業，已婚，育有4名未成年子女，目前從事做山刀的臨時工，月入10,000元至20,000元，需扶養母親、妻子、4名未成年子女，領有政府補助8,000元；被告林俊安於原審及本院陳稱其國小肄業，已婚，育有1名成年子女，目前從事台灣電力公司臨時工，平均月入1萬多元，需扶養妻子；被告黃秀金於原審及本院陳稱其國小肄業，已婚，育有4名成年子女，目前從事臨時工，月入1萬多元，需扶養妻子，因手傷，領有身心障礙補助每月3,500元（見原審卷第41頁背面、第42頁、本院卷二第233頁）；暨被告五人對於客觀犯罪事實，自警詢以迄本院審理中均坦承不諱，僅就違法性部分有所爭執之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項至第六項所示之刑，以資警惕。
十、沒收部分：
（一）被告五人行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文。
（二）供犯罪所用之物之沒收規定：
1、法律依據：按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。
2、數人共同犯罪時，供犯罪所用之物之沒收：刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異的前提下，若論罪科刑均無不合，僅部分沒收違法或不當，第三審自可僅就沒收部分撤銷，並於不影響關於沒收事實之確定時，自為判決。又「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。故除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院110年度台上字第119號判決意旨參照）。
（三）經查：
1、扣案如附表編號1至5所示供本案犯罪所用之背架，分屬被告五人所有，業據被告五人於警詢中供承在卷（見警卷第
6、15、23、32、42頁），復有保七總隊第九大隊花蓮分隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等件附卷可參（見警卷第47至76頁），並無證據證明互有共同處分權，自應在各所有權人之被告罪刑項下宣告沒收（詳如主文第二至六項沒收部分所示），而無庸在其他被告罪刑項下諭知沒收。
2、未扣案供本案犯罪所用之大槌及鑽鑿各1支，被告五人均供稱業已在得手後返回之途中將之棄置而滅失（見警卷第4頁背面、第13、21、30、39頁、偵卷第22頁），爰不為沒收之諭知，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、本件被告五人被訴違反礦業法第69條第1項未依法取得礦業權私自採礦罪部分，仍為本院審理範圍：
（一）對於已起訴暨起訴效力所及之事實，須全部加以裁判，否則有已受請求之事項未予判決之違法：
已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項屬於訴之範圍應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言（最高法院106年度台上字第1584號判決意旨參照）。而犯罪是否起訴，原則上應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準。法院審判之範圍應與起訴事實以及其效力所及之範圍一致，對於未經起訴之事實，固無從裁判，對於已經起訴暨起訴效力所及之事實，則須全部加以裁判，方屬適法（最高法院107年度台上字第1564號判決意旨參照）。
（二）刑事訴訟法上之撤回起訴：
1、刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴（最高法院109年度台上字第2315號判決意旨參照）。
2、不符合刑事訴訟法第269條之規定撤回起訴，即不生撤回效力：
(1)「檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。」、「撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。」刑事訴訟法第269條定有明文。
(2)檢察官依刑事訴訟法第264條、第265條之規定提起公訴或追加起訴之案件，除經檢察官撤回起訴外，法院即應予審判。而刑事訴訟法第269條規定：檢察官於第一審辯論終結前，發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由。是撤回起訴如未提出撤回書敘述理由，即不生撤回效力，自不影響案件已繫屬法院之效力（最高法院101年度台上字第3087號判決意旨參照）。
3、裁判上一罪案件，不許一部撤回：檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。
4、若未依法撤回起訴，法院仍應依法審判，不得以公訴檢察官之陳述或主張事實為裁判：
檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書事實欄內，所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。
（三）依起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄，均已敘明被告五人涉犯礦業法第69條第1項未依法取得礦業權私自採礦罪之犯罪事實，前開部分，自係法院應予審判之對象。臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官雖於107年8月17日函送檢察官蒞庭補充理由書，主張被告五人所為僅犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款罪嫌，原起訴檢察官認被告五人另涉犯礦業法第69條第1項未依法取得礦業權私自採礦罪部分，容有誤會，應予更正，不再援引，惟並非在第一審辯論終結前為之，亦非以提出「撤回書」敘述理由之方式為之，從而本件不符合刑事訴訟法第269條之要件，自不生撤回效力，自不影響案件已繫屬法院之效力。況前開礦業法第69條第1項部分，與修正前刑法第321條第1項第3款、第4款部分，乃屬想像競合裁判上一罪關係，自亦不生一部撤回之效力，從而礦業法第69條第1項仍屬本院審理範圍。
（四）另按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院102年度台上字第1759號判決意旨參照）。
（五）綜上，本院仍應就被告五人涉犯礦業法第69條第1項部分予以審究，倘此部分不成立犯罪或犯罪不能證明，或行為不罰，即應不另為無罪諭知。
二、公訴意旨另以：被告五人均明知未依礦業法取得礦業權者不得私自採礦，竟基於未依法取得礦業權私自採礦之犯意聯絡，於105年6月15日共同前往○○山事業區第00林班地內衛星定位座標位置X座標OOOOOO、Y座標0000000地點，輪流持前開大槌及鑽鑿共同挖取國有之玫瑰石礦石14顆（總重219.5公斤）後，再以各自所有之背架揹負上開玫瑰石下山，因認被告五人另涉犯礦業法第69條第1項罪嫌等語。
三、證據裁判原則（主義）：按刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度台上字第1927號判決意旨參照）。進一步言之，刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據（最高法院109年度台上字第4610號、108年度台上字第3204號判決意旨參照）。亦即構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院106年度台上字第301號、104年度台上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院108年度台上字第4124號、107年度台上字第1754號、106年度台上字第3622號、105年度台上字第1423號、102年度台上字第1170號判決意旨參照）。
四、無罪推定原則：所謂無罪推定原則，係指「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」而言（最高法院109年度台上字第2697號判決意旨參照）。無罪推定原則，時至今日，已係具有普世價值之刑事訴訟基本理念，我國刑事訴訟法於92年大幅度修正時，為配合時代潮流，於證據章通則之首條（第154條），增定第1項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」將原有之「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」意旨（證據裁判主義），挪後為第2項，以刻意顯示我國刑事訴訟程序係奠基於無罪推定，由此出發，並奉證據裁判主義為圭臬，再依嚴謹證據法則，陸續展開各種相關程序之運作，以獲取心證、取捨證據、認事用法（最高法院103年度台上字第3226號判決意旨參照）。詳言之，受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院107年度台上字第1126號、106年度台上字第1164號判決意旨參照）。
五、罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：
所謂罪疑唯輕原則，係指法院依法調查證據並於證據評價結束之後，對於被告所犯罪責有無、輕重或罪數多寡之間，仍然有疑，尚不足以形成心證之確信時，即應為被告有利之認定，作較輕之判斷（最高法院108年度台上字第3375號判決意旨參照）。亦即所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院109年度台上字第5569號、108年度台上字第1035號、106年度台上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。
六、經查：
（一）礦業法第69條第1項之法律見解分析：
1、法律規定：「未依本法取得礦業權私自採礦者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。」礦業法第69條第1項分別定有明文。
2、條文結構及立法目的：為有效利用國家礦產，促進經濟永續發展，增進社會福祉，因而制定礦業法。礦均為國有，非依本法取得礦業權，不得探礦及採礦；而礦業權指探礦權或採礦權；採礦則指採取礦為經濟有效之利用；中華民國人民、中央政府、地方政府得依本法取得礦業權；申請設定採礦權者，應檢具申請書、申請費，並附礦區圖、礦床說明書、開採構想及其圖說向主管機關申請，主管機關經審查後則不予受理或為准駁之核定，此觀礦業法第1條、第2條、第4條第7款、第3款、第6條、第15條、第17條、第18條自明。此係因礦屬國有，且非屬再生性資源，為避免礦產資源耗竭情形發生，應予合理規劃利用（礦業法第1條修正草案說明參照），從而必須取得礦業權，始得採取礦為經濟有效之利用，若未申請並經核定取得礦業權者，不得私自採礦，若未取得礦業權而私自採礦，即構成本罪。
3、文義解釋：
(1)礦業法第69條第1項乃是以未依礦業法取得礦業權私自採礦為構成要件，首應探究何謂「礦業權」、何謂「採礦」。
(2)礦業法相關用詞之定義：依礦業法第4條第1、3、4、6、7款，相關用詞定義如下：
①礦業：指從事探礦、採礦及其附屬選礦、煉礦之事業。
②採礦：指採取礦為經濟有效之利用。
③礦業申請人：指申請設定礦業權之人。
④採礦申請人：指申請設定採礦權之人。
⑤礦業權：指探礦權或採礦權。
(3)從而礦業法所稱之「採礦」，不僅要有採取礦之行為，尚且需為經濟有效之利用。
(4)主管機關對於「採礦」之定義：就何謂礦業法第4條第3款「採礦」用詞所稱之「採取礦」，又何謂「為經濟有效之利用」，經本院函詢礦業法主管機關經濟部，經經濟部礦務局於107年5月3日以礦局行一字第00000000000號函覆稱（見本院卷一第136頁）：
①「採取礦」：
係指將礦物自礦脈剝離及取出（自然狀態即已剝離者為轉石類礦床）不拘以機械、爆破或人力為之。
②「為經濟有效之利用」：
係採取後進行銷售或運至相關工廠再加工成其他礦產品及其他商品等各類型使用行為。
(5)則依條文結構、體系解釋及主管機關函示之意見，所謂礦業法所稱之「採礦」，乃指將礦物自礦脈剝離或取出，並在採取後進行銷售或運至相關工廠再加工成其他礦產品及其他商品等各類型使用行為。
4、個人的零星採取或撿拾礦之行為，是否仍合致礦業法第69條第1項之要件：
就此部分，前開函文表示：判斷行為人是否為個人零星採取或撿拾礦之行為，因礦種、行為規模、礦物品位與該礦是否有設權基準，加上取得後經濟有效之利用情形各異，需就個案情形配合礦物學、地質學等學理依據加以認定，故目前尚無認定標準或相關函示、行政規則等可稽。是以，如採取豐田玉礦石4顆或採取玫瑰石14顆」等，如已剝離礦脈（採取礦），則需認定其經濟有效之利用情形（例如外運銷售、自行加工製成商品等）認定是否違反礦業法第69條第1項規定。
5、礦業法第69條第1項規範之對象：前開函文進一步表示：礦業法第69條第1項未依礦業法取得礦業權私自採礦者，乃是規範未依法取得礦業權而私自從事採礦之行為人，非僅限「本應」申請設定礦業權之事業。且礦業法第6條規定「中華民國人得依本法取得礦業權」，不限於法人或自然人均得申請，且並未限制其經濟規模。
6、綜上，倘自然人未依礦業法取得採礦權，私自採取礦石，然採取後並未有如外運銷售或自行加工製成商品等經濟有效利用之行為，僅放置在家觀賞，雖可能成立刑法上之竊盜罪（包含加重竊盜罪），卻無從合致礦業法第69條第1項之構成要件。
（二）經查：
1、就被告五人未依礦業法取得採礦權，而私自採取系爭玫瑰石乙節，為其等及辯護人所不爭執，然仍應繼續探究，被告五人採取系爭玫瑰石，是否為經濟有效之利用。
2、就採取系爭玫瑰石之用途部分：
(1)被告游智傑於警詢中，就警員問以：你所竊取玫瑰石4顆作何用途？是否有特定對象買賣？價錢如何？答稱：我放在家裡自己要磨及自己欣賞等語（見警卷第5頁）；於本院準備程序中稱：本件採取玫瑰石用途是擺在家裡看，我自己會磨，磨好擺在家裡看等語（見本院卷一第180頁背面）。
(2)被告梁俊元於本院準備程序中稱：本件採取玫瑰石用途是擺在家裡看，我不會磨，直接放在水族箱裡等語（見本院卷一第180頁背面）。
(3)被告葉義明於警詢中稱：所拿的玫瑰石要自己磨，放家裡紀念等語（見警卷第20頁）；於原審準備程序中稱：我背石頭是為了放在家裡當裝飾等語（見原審卷一第61頁）；於本院準備程序中稱：本件採取玫瑰石用途是擺在家裡看，裝飾用，我不會磨，也沒有磨玫瑰石的工具，沒有打算採取之後拿去銷售，或拿去工廠加工、自行加工成產品或商品等語（見本院卷一第180頁背面、第181頁）。
(4)被告林俊安於原審準備程序中稱：我只有去一次而已，是要放在家裡，家裡沒有磨石機，擺飾的時候是隨便磨擺著好看等語（見原審卷一第61頁背面）；於本院準備程序中稱：本件採取玫瑰石用途是放在家裡欣賞，放在電視旁，沒有打算採取之後拿去銷售，或拿去工廠加工、自行加工成產品或商品（見本院卷一第181頁）。
(5)被告黃秀金於警詢中，就警員問以：你所竊取玫瑰石共5顆作何用途？是否有特定對象買賣？價錢如何？答稱：我放在家裡自己要磨及自己欣賞。不知道價錢等語（見警卷第40頁）；於原審準備程序中稱：是游智傑約我們的沒錯，約我們上山背石頭放在家裡，這是我第一次去背的等語（見原審卷一第62頁）。於本院準備程序中稱：本件採取玫瑰石用途是擺家裡，我不會磨，也沒有工具等語（見本院卷一第181頁）。
3、經原審函命花蓮縣警察局吉安分局指派員警查訪被告五人之鄰居徐玉春、林玉瑛，該二人均稱：未見聞過被告游智傑、梁俊元有何販賣礦石行為等語，徐玉春更稱：其確有在被告游智傑住處客廳內見過他所擺放欣賞用之風景石等語，有該分局106年1月23日吉警偵字第0000000000號函附訪查紀錄等1份在卷可稽（見原審卷一第210至214頁），證人鍾德光亦證稱：其不知被告五人是否有販賣礦石，但有見過被告等人將石頭擺放在家或贈送他人等語（見原審卷二第30頁）。
4、從而依被告五人歷次陳述，均陳明本次採取系爭玫瑰石係為擺在家裡，然被告五人亦陳明要到採取之地點，必須花費6、7小時始能到達，到那邊要尋找石頭，且在山區待兩個晚上始將總重219.5公斤的玫瑰石搬運下山，且系爭採取之玫瑰石查定價格合計高達175,600元，卻只為擺在家裡，所辯是否與事實相符，雖非無疑，然檢察官經調查，及依前開證人之證述及吉安分局查訪結果，仍未能查明被告五人採取系爭玫瑰石後，究竟為何種經濟有效利用之行為，檢察官甚至提出補充理由書，認依被告五人於原審及本院中之供述，均係供作自用，而無進行銷售或運往相關工廠進行再加工等具經濟效用之行為，顯不符合礦業法第4條第3款採礦之定義，而認被告五人僅係涉犯修正前刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪嫌（見本院卷一第187頁），從而應認檢察官並未就被告五人之行為合致礦業法第69條第1項要件，盡實質舉證責任，本院依照罪疑唯輕原則，自難以礦業法第69條第1項之罪相繩。
（三）礦業法第69條第1項與刑法第321條第1項之競合關係：實務一向認為礦業法第69條第1項違法私自採礦罪與刑法竊盜罪所保護之法益並不相同，所為係同時觸犯礦業法第69條第1項及刑法第321條第1項之罪，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從較重之刑法第321條第1項之罪處斷（最高法院105年度台上字第1445號、106年度台上字第2431號判決、臺灣高等法院花蓮分院85年度上易字第121號判決、臺灣花蓮地方法院84年度法律座談會結論意旨參照）。
（四）綜上所述，被告五人之行為，難以礦業法第69條第1項相繩，惟此部分倘成立犯罪，與前揭論罪科刑之修正前刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪部分有想像競合、裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款、第4款、刑法第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官黃怡君、施慶堂、黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張宏節（主辦）
法 官 張健河法 官 林碧玲本件被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 林香君附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───┬─────────┐│編號│應沒收之物 │數量 │所有權人 │├──┼──────┼───┼─────────┤│ 1 │背架 │1個 │游智傑 │├──┼──────┼───┼─────────┤│ 2 │背架 │1個 │梁俊元 │├──┼──────┼───┼─────────┤│ 3 │背架 │1個 │葉義明 │├──┼──────┼───┼─────────┤│ 4 │背架 │1個 │林俊安 │├──┼──────┼───┼─────────┤│ 5 │背架 │1個 │黃秀金 │└──┴──────┴───┴─────────┘