臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第3號上 訴 人即 被 告 邱仁雄選任辯護人 王培欣律師（法扶）上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方法院104年度原訴字第33號中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於邱仁雄部分撤銷。
㈡、邱仁雄無罪。理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、緣被告鄭八郎（經原審判決無罪確定）於民國（下同）103年底，將其所有之臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下稱系爭000號土地）借予被告邱仁雄，被告邱仁雄再以代為整地代價借予被告翁志宏（經原審判處有期徒刑4月確定）用以種植生薑。
㈡、被告鄭八郎、被告邱仁雄、被告翁志宏3人均為水土保持義務人，明知系爭000號、臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號、000地號土地（以下稱上開2筆土地為系爭000之0號、000號土地）為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施後，始得從事開挖整地、開發利用等行為，竟於103年8月間，僅就上開土地部分面積（0.47公頃即4,700平方公尺）申請簡易水土保持，即共同意圖為自己不法之所有，並基於違反水土保持法（以下稱水保法）及山坡地保育利用條例（以下稱山坡地條例）之犯意，未經毗鄰土地即系爭000之0號、000號地主林愛珍及管理者國有財產局（按應為中華民國所有，由原住民族委員會〈以下稱原民會〉管理）之同意擅自在上開3筆土地擴大墾殖生薑達1萬3,235平方公尺，有致生水土流失之虞，因認被告邱仁雄犯水保法第32條第4項、第1項及山坡地條例第34條第4項、第1項罪嫌等語（關於被告翁志宏、邱仁雄使用系爭000號土地部分，應係有權使用，該部分應無水保法第32條第4項、第1項及山坡地條例第34條第4項、第1項之適用，惟須進一步檢視是否涉犯水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段該2條項之罪）。
二、證據能力（傳聞證據部分）：
㈠、按刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於106年3月7日行準備程序時，檢察官、被告及其選任辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第45頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
三、不爭執事項：檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞：
㈠、系爭000號土地，為被告鄭八郎所有（99年8月11日以買賣原因取得，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地，面積：15,390平方公尺）（警卷第31頁）。
㈡、系爭000號土地，為中華民國所有（原民會管理，原住民保留地，57年11月4日登記，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，面積：21,960平方公尺，系爭000號土地，證人林大偉之祖父對系爭000號土地有耕作權）（偵卷3第58頁至第60頁）。
㈢、系爭000之0號土地，為證人林愛珍所有（97年12月2日以買賣為原因登記，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：林業用地，面積：47,930平方公尺）（偵卷3第50頁）。
㈣、上開000、000、000之0號土地之相對位置如警卷第38頁（偵卷1第88頁，偵卷3第60頁）地籍圖謄本所示。
㈤、被告鄭八郎有於103年1月7日向延平鄉公所申請農業經營計畫書（警卷第32頁至第43頁）。
㈥、臺東縣政府與本案相關函文如下：
１、103年5月30日府農生字第1030061000號函示：有關被告鄭八郎所有系爭000號土地整坡作業簡易水土保持申報書案，經審查結果尚無不符，爰依法予以核定（警卷第44頁至第46頁）。
２、104年3月24日府農務字第1040055599號函示：主旨：有關被告翁志宏申請「臺東縣生畜禽糞再利用」一案，詳如說明，請查照。
說明：
⑴、本案依據「臺東縣生畜禽糞再利用暫行措施」辦理。
⑵、被告翁志宏於103年12月16日申請輸入生畜禽糞1,600包
（每包約40公斤），儲置於系爭000號土地及臺東市○○段○○○○○○○○○○號等地，經本府派員抽檢送驗，該批生畜禽糞業已發酵腐熟，本府同意進行施用（警卷第47頁）。
３、104年5月15日府農土字第1040094823號函示：主旨：被告鄭八郎未依核定計畫實施水土保持之處理與維護
，違反水保法第23條第1項規定，依據同法第33條第1項第2款處罰鍰新臺幣8萬元整，請查照。
說明：
⑴、查獲日期與地點：103年10月18日。違規地點及土地標示：系爭000號土地。土地權屬：私有地。土地種類：
農牧用地。
⑵、違規事實與內容：被告鄭八郎未依本府所核定之簡易水
土保持申報書內容核准範圍內施作而逕行越界開挖整地作業，不當經營使用山坡地，違規面積約0.83公頃（警卷第48頁至第51頁）。
４、104年6月5日府農土字第1040098377號函示：主旨：有關系爭000號土地是否違反水保法第33條第3項有致
生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，復如說明，請查照。
說明：
⑴、經檢視本府於103年10月27日履勘資枓，系爭000號土地違反水保法第33條第3項有致生水土流失之虞。
⑵、另經檢視關山分局104年5月14日當日會勘照片，系爭00
0號土地仍違反水保法第33條第3項有致生水土流失之虞（警卷第27頁、第28頁、第56頁至第67頁）。
５、104年7月28日府原地字第1040149126號函示：主旨：有關系爭000號國有原住民保留地，疑遭人占用及占
墾乙案，請貴署依刑訴法第228條規定偵處，如說明，請查照。
說明：系爭000號土地係國有原住民保留地，占用人疑涉違
反山坡地條例第10條及第34條規定，請貴署依法偵辦外，本府亦針對占用國有土地部分函請土地轄管機關（延平鄉公所）依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」辦理（偵卷3第53頁）。
６、105年7月25日府農土字第1050144931號函示：主旨：有關系爭000、000之0號等2筆土地是否有水土流失乙案，復如說明，請查照。
說明：
⑴、經查本府於104年6月5日府農土字第1040098377號函文
認定系爭000號土地有水土流失之虞，惟目前尚無水土流失之情形。
⑵、經檢視貴院傳真之104年5月27日土地複丈成果圖、本府
103年10月27日會勘照片及臺東縣警察局關山分局104年5月14日勘查照片，系爭000、000之0號等2筆土地與000號係屬同一案地，爰系爭000、000之0號等2筆土地有致生水土流失之虞（原審卷1第229頁至第245頁）。
７、105年10月4日府農土字第1050187442號函：主旨：有關貴院辦理系爭000、000之0、000號等3筆土地履勘乙案，復如說明，請查照。
說明：經本府派員於105年9月9日現地履勘，旨揭土地植生
覆蓋完整，目前尚無致生水土流失之虞（原審卷2第79頁至第81頁）。
㈦、被告鄭八郎於103年12月15日擬具陳述書如下：本人所有系爭000號土地因承租給他人使用，經縣府核准後開始動工，由於承租人不知開挖面積，導至承租人在開挖時面積與申請面積不符，經本人發現後立即告知承租人停止開挖並把開挖不符部分面積，告知承租人作植生，承租人也聽了本人意見後立即停工並作植生工作，以上是本人之陳述。謹此立書（警卷第55頁）。
㈧、臺灣臺東地方法院檢察署104年5月15日上午9時50分許現場履勘筆錄如偵卷1第89頁所示，其主要勘驗結果如下：
被告鄭八郎取得系爭000號土地後借予被告邱仁雄，之後被告邱仁雄再於103年5月間借予被告翁志宏使用（偵卷1第89頁，警卷第56頁至第67頁）。
㈨、臺東縣關山地政事務所（以下稱關山地政所）104年5月18日複丈成果結果，被告翁志宏計占用墾殖系爭000號土地557平方公尺，000之0號土地132平方公尺（警卷第30頁，偵卷3第56頁至第57頁）。
㈩、關山地政所與本案有關函文如下：
１、（104年7月14日前某日）東關地測字第1040003199號函：主旨：有關貴署函詢系爭000號土地，一般民間使用之GPS系
統之功能是否足以明確地測量界址，並得知土地與土地之間之清楚界線，詳如說明，請查照。
說明：
⑴、所指一般民間使用GPS是否為車用導航系統、手機、PDA
等初階定位系統，若是上述之GPS定位產品存在多項未糾正參數原因的誤差量，故本所無從認定其適法性。
⑵、本所所使用高階之GPS如e-GPS、RTK、VRS嗣經主管機關
內政部國土測繪中心儀器檢驗室檢驗合格，使用上也需符合測量法規並確定界址座標是否正確、座標系統及測量後的座標轉換等等符合複丈檢核工項（偵卷3第45頁）。
２、105年8月1日東關地測字第1050003530號:主旨：有關貴院函詢本所協助提供系爭000號等1筆土地於民
國103年8月前與103年8月迄今之鑑界記錄1案，詳如說明，請查照。
說明：
⑴、經查本所現有建置之土地複丈案件管理資訊系統，旨揭
期間僅查得1筆鑑界複丈案件記錄，本函僅依貴院提供地段號就現有建置之土地複丈案件管理資訊系統查詢結果復知。
⑵、依貴院前函說明二㈡本所辦理鑑界複丈案件時，測量人
員僅協助申請人於界址點位埋設制式界標，並未針對鑑界案件拍攝相關照片，歉無可提供貴院參考（即系爭000號土地僅有於105年2月15日申請土地鑑界，之前查無申請鑑界紀錄，且本案開挖系爭000號土地時，被告邱仁雄及翁志宏並未向關山地政所申請鑑界）（原審卷2第44頁至第50頁）。
、依行政院農業委員會（以下稱農委會）98年8月4日農授水保字第0981850245號函暨山坡地範圍界址圖冊，延平鄉全鄉劃為山坡地（原審卷1第58頁至第60頁）。
、農委會林務局臺東林區管理處105年7月22日東政字第1057210446號函示：
有關系爭000、000之0號，依土地登記謄本所載，旨揭土地使用地類別均編定為林業用地，依森林法第3條及同法施行細則第3條規定，為森林法所定之森林，另該地號非屬森林法之保安林地（原審卷1第228頁）。
、臺東縣延平鄉公所105年8月1日延鄉產字第1050008924號函示：
系爭000、000號土地，本所已於105年7月28日至現場勘查，目前已回復自然植生並有補植相思樹苗於案地（原審卷2第39頁至第43頁）。
、被告鄭八郎於102年10月間，將系爭000號土地無償借予被告邱仁雄，再由被告邱仁雄於103年5月間，無償轉借予被告翁志宏用以種植生薑（警卷第9頁、第10頁、第17頁、第22頁，偵卷1第89頁、第123頁正面、第129頁，原審卷1第34頁正面，原審卷2第96頁正面、第98頁正反面、第100頁反面、第102頁正面）。
、被告邱仁雄有於103年7、8月間委請證人沈石柱利用GPS鑑界系爭000號土地，並交付地籍圖謄本，但未向關山地政所申請鑑界（原審卷1第31頁反面、第33頁反面，原審卷2第10頁正面、第17頁正反面、第19頁反面、第102頁正面、第104頁正面）。
、被告翁志宏係於103年8月間僱工以怪手整地（主要係整理系爭000號土地），於104年1、2月間開始墾（種）殖生薑，範圍跨及系爭000、000之0、000號土地（本案是被告翁志宏自行僱用怪手整地及墾殖，被告邱仁雄並未參與），於104年5月18日複丈時，墾（種）殖使用面積分別為12,546、132及557平方公尺（合計為13,235平方公尺，且種植之生薑已高約40公分），且墾（種）殖占用系爭000之0、000號土地部分範圍，未經土地所有人林愛珍，及管理人原民會同意（警卷第2頁、第3頁、第6頁、第9頁、第10頁、第14頁，偵卷1第125頁反面、第129頁，原審卷1第34頁正面、第164頁正面，原審卷2第100頁正面、第102頁正面、第103頁反面、第105頁正面）。
、系爭000、000之0號土地因本案墾殖行為有致生水土流失之虞（原審卷1第33頁反面、第34頁正面）。
四、本案爭點如下：被告邱仁雄、翁志宏在「公有」（系爭000號）及「私人」（系爭000之0號）山坡地未經同意擅自墾殖、占用上開2筆土地（占用面積：系爭000之0號土地為132平方公尺，系爭000號土地為557平方公尺），是否有犯意聯絡及行為分擔？關於上開爭點，要件事實如下：
㈠、被告邱仁雄委請不具專業鑑界能力之友人沈石柱利用GPS鑑界，並同時交付系爭000號土地地籍圖謄本，是否足以推認被告邱仁雄有未經同意擅自墾殖、占用系爭000、000之0號土地之不確定犯意？
㈡、被告邱仁雄經證人沈石柱告知GPS有誤差值，仍委請證人沈石柱鑑界，是否足以推認被告邱仁雄有未經同意擅自墾殖、占用系爭000、000之0號土地之不確定犯意？
㈢、被告翁志宏個人墾殖、占用範圍是否位在證人沈石柱利用GPS鑑界，繪設界限範圍外？
㈣、上開㈢如為真，
１、被告邱仁雄就此部分與被告翁志宏是否有犯意聯絡？
２、上開１如不為真，被告邱仁雄應否就被告翁志宏之個人行為負共同正犯責任？
㈤、被告邱仁雄是否有未經同意擅自墾殖、占用系爭000、000之0號土地之動機？
五、認定無罪之開場白：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈡、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。至於高度蓋然性之判定則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。因此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有反對事實合理存在可能性時，犯罪證明即難認為充足，基於無罪推定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或對被告為不利益之認定。
㈣、其次，刑訴法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即應擔負受不利益事實認定之危險。
六、認定無罪之理由（關於系爭000號土地部分）：
㈠、本案相關涵攝法條之關係：
１、按山坡地條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水保法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水保法係山坡地條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水保法。
２、又森林法第51條、水保法第32條規定，「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水保法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水保法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號刑事判決要旨參照）。
３、是一行為同時該當水保法第32條、山坡地條例第34條、森林法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合類型，應僅構成單純一罪，應依特別法優於普通法原則，優先適用水保法第32條規定論處。
㈡、水保法第32條第1項須「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用」，始得依本條項相繩，至於水保法第33條第3項前段之罪，須以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯：
１、按水保法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要」，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反水保法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水保法第8條、第32條、第33條之規定自明。而山坡地條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人」之山坡地併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。
２、水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院101年度台上字第1381號、93年度台上字第2833號、93年度台上字第455號判決參照）。
㈢、經查：
１、關於系爭000號土地，係被告鄭八郎於102年10月間，將系爭000號土地無償借予被告邱仁雄，再由被告邱仁雄於103年5月間，無償轉借予被告翁志宏用以種植生薑乙節，為檢察官所不爭，並據被告鄭八郎陳稱在卷（警卷第17頁、第22頁，偵卷1第123頁正面），並有臺灣臺東地方法院檢察署104年5月15日現場履勘筆錄（偵卷1第89頁）在卷足憑，足見，被告邱仁雄、翁志宏係有權占有使用系爭000號土地無訛。
２、被告翁志宏未依臺東縣政府核定之簡易水土計畫，實施水土保持之處理與維護，反而超限利用系爭000號土地，在其上墾殖生薑達12,546平方公尺乙節，固有臺東縣政府103年5月30日府農土字第1030061000號函、簡易水土保持申報書、農業經營計畫書、地理位置圖、山邊溝斷面圖、長條堆置正面圖、園內示意圖（偵卷1第25頁至第32頁、第34頁至第37頁）、複丈成果圖（偵卷2第8頁）在卷足憑。然被告翁志宏上開超限墾殖系爭000號土地之行為，尚未致生水土流失之結果乙節，亦經證人黃兆祥於原審審理時證述如前（原審卷1第106頁反面至107頁正面），並有臺東縣政府104年6月5日府農土字第1040098377號函（偵卷2第3頁）、臺東縣政府105年7月25日府農土字第1050144931號函（原審卷1第229頁）在卷可稽。
３、承上所述，被告翁志宏、邱仁雄既為有權使用系爭000號土地之人，自與水保法第32條第1項規定有間，而難以本條項相繩，至於被告翁志宏在系爭000號土地上超限利用之墾殖行為並未致生水土流失之實害，亦與水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段等規定難認相符，自亦難以水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段等規定對被告邱仁雄相論擬。
七、認定無罪之理由（關於系爭000之0、000號土地部分）（查上開該2筆土地，因本案墾殖行為僅有致生水土流失之虞〈不爭執事項第點，本院卷第45頁正面〉，參以水保法與山坡地條例之關係等，以下均以被告邱仁雄是否涉犯水保法第32條第4項、第1項加以論述說明）：
㈠、被告翁志宏係於103年8月間僱工以怪手整地（主要係整理系爭000號土地），嗣於104年1、2月間開始墾（種）殖生薑，範圍跨及系爭000、000之0、000號土地，且本案是被告翁志宏自行僱用怪手整地及墾殖，被告邱仁雄並未參與，之後於104年5月18日複丈時，被告翁志宏墾（種）殖使用面積就系爭000之0號土地為132平方公尺，系爭000號土地為557平方公尺，且種植之生薑已高約40公分，復且被告翁志宏墾（種）殖占用系爭000之0、000號土地上開面積，未經土地所有人林愛珍，及管理人原民會同意等節，為檢察官及被告所不爭（不爭執事項第點，本院卷第45頁正面，原審卷1第34頁正面），並據被告翁志宏供認在卷（警卷第2頁、第3頁、第6頁，偵卷1第125頁反面，原審卷2第103頁反面、第105頁正面），並有關山地政所土地複丈成果圖乙紙在卷足憑（警卷第30頁）。足見，被告翁志宏係自行僱用怪手於系爭000之0、000號土地上從事整地及墾殖等行為，被告邱仁雄並未參與，應殆可確信。
㈡、被告翁志宏墾（種）殖生薑占用系爭000之0號土地132平方公尺，系爭000號土地557平方公尺，應係被告翁志宏個人跨越證人沈石柱繪設系爭000號土地疆域界限墾（種）殖所致，與被告邱仁雄無涉：
１、證人沈石柱於原審105年7月26日審理時結證稱：（「問：邱仁雄要求你測的範圍是什麼？」就是那界線而已。）；（「問：是什麼界線？」就是那位大偉的界線，那天大偉有跟我一起上去，他有跟我講說我要從哪裡到哪裡，然後我有用鐵樂士噴一個箭頭，然後到樟樹那邊我有噴一個叉叉。）；（「問：你可以看得到下面？」跟鄭八郎的界線，然後那路口我有噴紅色箭頭，跟那棵樟樹我也是有噴，我都是照他跟我講的噴。）；（「問：你測量的結果是告訴誰？」我告訴邱仁雄，我有打電話跟邱仁雄講，說我有噴紅漆。）；（「問：你有打電話告訴邱仁雄有噴漆？」對，我都幫他噴好了，界線是用鐵樂士噴紅漆。）；（「問：你是說誤差在6公尺以內？」對，所以說在測量的時候都會稍微回一點。）；（「問：什麼？」算是說我們會縮，因為它的誤差值有6公尺，我們不會測到說以它的GPS為準，我們也會往裡面稍微回一點。）；（「問：會往裡面稍微回一點點，不要超過6公尺？」對。）；（「問：那你有確定他們開挖，是按照你噴漆的範圍挖的嗎？」依照那看應該是沒有。）；（「問：怎麼說？」因為樟樹，他已經超過那棵樟樹了。）；（「問：你的意思是說，他已經超出你指界的範圍在開挖？」對，以目前看，就是以目前那土地開挖，那是我們指界的外面了。）；（「問：當初林大偉指界，就是鄰近的000-0地號土地，他有跟你用什麼樣的特徵，講說界址在哪裡嗎？」很明顯，就是那邊有一棵樟樹，那棵樟樹現在還在。）；（「問：他是怎麼講，你可以稍微講一下他當初是怎麼指界嗎？」因為他是有一條馬路，馬路是一條水泥路，他有看到說『我到這邊』，然後我GPS測量也差不多，就是在那邊有噴一個箭頭，然後他跟我講說界線到那一棵樟樹，我們就又走過去樟樹那邊，去測量差不多我們就縮，我看是在樟樹外面，我們就有稍微縮回來，我就是在樟樹那邊噴一個叉叉，這都有跟他們講。）（原審卷2第17頁反面、第18頁反面、第19頁正面、第20頁反面、第21頁正面）。又被告翁志宏借用系爭000號土地時，有請被告邱仁雄指界，確定界線為何，被告邱仁雄有請朋友幫忙用GPS測量乙節，亦據被告翁志宏陳稱在卷（原審卷2第104頁正面）。
２、系爭000、000號土地間有1條水泥路（即警卷第30頁綠色塗記處），該條水泥路上半部係坐落於系爭000號土地上乙節，有關山地政所土地複丈成果圖乙紙在卷足憑（警卷第30頁）。又證人沈石柱有於上開所述上半部水泥路上噴漆劃設箭頭，箭頭指向位置即為系爭000號土地，且系爭000、000之0、000號3筆土地交界點（即原審卷2第50頁之2號樁）旁該株樟樹上，有證人沈石柱所作紅色噴漆痕跡乙節，亦有原審105年9月9日勘驗筆錄（原審卷2第62頁、第63頁），並有關山地政所105年3月4日鑑界成果圖（原審卷2第50頁）、105年9月9日編號2、3、8、9、10勘驗照片（原審卷1第129頁，原審卷2第66頁反面、第67頁正面、第68頁反面、第69頁正面）在卷足憑。
３、從上開２之客觀證據或難以撼動之客觀事實可知，證人沈石柱證稱：伊於測量時，有往系爭000號土地裏面退縮（原審卷2第20頁反面），應難認不具信用性。又從原審卷1第129頁編號15勘驗照片，原審卷2第66頁反面、第67頁正面、第68頁反面、第69頁正面，編號2、3、8、9、10勘驗照片、原審卷2第50頁關山地政所105年3月4日鑑界成果圖，亦足以推認：雖證人沈石柱測量使用之GPS有6公尺誤差值（原審卷2第20頁反面），但因證人沈石柱退縮結果，其所劃設噴漆劃設箭頭及其指向，並未逾越系爭000號土地之範圍疆界。
４、本案是被告翁志宏自行僱用怪手整地及墾殖，被告邱仁雄並未參與（不爭執事項第點，本院卷第45頁正面），又證人沈石柱測量使用之GPS固有6公尺誤差值，但因證人沈石柱退縮結果，其所劃設噴漆劃設箭頭及其指向，並未逾系爭000號土地之範圍疆界等節，均如前述。足證，本案係被告翁志宏個人自行逾越證人沈石柱所劃設系爭000號土地範圍疆域界限，擅自占用系爭000之0號土地132平方公尺，系爭000號土地557平方公尺（警卷第30頁），且依檢察官所提證據及原審調查證據結果（即被告鄭八郎、翁志宏、證人林愛珍、林大偉、黃兆祥、陳俊男、李清風、高強生、沈石柱等人之證述，上開被告鄭八郎等人之供述出處詳本院卷第57頁、第58頁所示頁碼出處），亦無積極證據足認被告邱仁雄與被告翁志宏2人間，就占用系爭000之0號土地132平方公尺，系爭000號土地557平方公尺該行為，有犯意聯絡（包含明示或默示），或行為分擔之情，因此基於（刑事）「自己責任原則」（行為人負責之範圍，原則上僅限定於自己決定之結果，對非出於自我意思之部分，應無庸負責，瀧川裕英，「自己決定」と「自己責任」の間－法哲學的考察，法學セミナ561號，2001年9月，第33頁），是縱認被告邱仁雄有出借系爭000號土地予被告翁志宏，基於上開說明，就系爭000之0、000號土地部分，應尚難論擬被告邱仁雄涉有水保法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。
㈢、被告邱仁雄僅係基於友誼出借系爭000號土地予被告翁志宏，並無獲得任何利益，其是否有涉犯水保法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之動機，亦難認無疑：
１、被告翁志宏係「無償」向被告邱仁雄借用系爭000號土地，，用以種植生薑，如透過被告翁志宏整地種植1年生薑，日後被告鄭八郎要種農作物即較為方便乙節，業據被告翁志宏陳稱在卷（警卷第2頁、第3頁，偵卷1第125頁反面，原審卷2第103頁反面），足見，被告邱仁雄借用系爭000號土地予被告翁志宏，尚難認有取得任何利益。
２、被告翁志宏所植生薑，於105年1月收成時，計收成180萬元（成本約120萬元，即約獲利60萬元），固據被告翁志宏供稱在卷（原審卷2第105頁反面），惟並無積極證據足認被告邱仁雄事後受有分配收成獲利之情。
３、從上開１、２所述可知，被告邱仁雄並無向被告翁志宏收取任何使用對價，被告翁志宏所植生薑，於105年1月收成時，亦無積極證據足認被告邱仁雄事後受有分配收成獲利之情，準此，在被告邱仁雄沒有任何獲利前提下，其是否有與被告翁志宏共犯水保法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之動機，實要難認為無疑。
㈣、尚難因被告邱仁雄委請不具專業鑑界能力之證人沈石柱利用GPS鑑界，並經證人沈石柱告知，GPS有誤差值，即遽推認被告邱仁雄有涉犯水保法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之不確定故意：
１、被告邱仁雄有委請不具專業鑑界能力之證人沈石柱利用GPS鑑界，並經證人沈石柱告知，GPS有誤差值乙節，固據證人沈石柱證稱在卷（原審卷2第17頁正面至第28頁正面），並為被告邱仁雄供承無訛（原審卷2第99頁正反面、第100頁正面）。
２、然查，證人沈石柱測量使用之GPS雖有6公尺誤差值（原審卷2第20頁反面），但因證人沈石柱退縮結果，其所劃設噴漆劃設箭頭及其指向，並未逾系爭000號土地之範圍疆界乙情，業如前述，堪信，單憑GPS有誤差值，而未進一步檢視證人沈石柱劃設界限基本方針（退縮），即率推論被告邱仁雄「認識」證人沈石柱所劃設之界限逾越系爭000號土地疆界，非無推論過於跳躍之疑。
３、證人沈石柱所劃設噴漆劃設箭頭及其指向，既未逾系爭000號土地之範圍疆界，參以本案係被告翁志宏個人跨越證人沈石柱繪設系爭000號土地疆域界限墾（種）殖占用系爭000之
0、000號土地，與被告邱仁雄無涉，佐以，被告邱仁雄應無涉犯本案之動機等情，均如前述，是如單憑被告邱仁雄委請不具專業鑑界能力之證人沈石柱利用GPS鑑界，並經證人沈石柱告知，GPS有誤差值，即遽推認被告邱仁雄有涉犯水保法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪之不確定故意，無異於以證據價值不高，證明力射程距離有限之證據資料，加上判斷者之推斷，填補證明待證事實，認定被告犯行，應尚難認與證據裁判主義無間。
八、認定無罪之總結：
㈠、縱放被告，毫無疑義是不正義的，但因冤罪處罰被告則是侵害人權之最，亦同是不被容許之不正義，防止冤罪既是刑事審判工作最重要課題之一，經綜合審酌諸般證據結果，如無法認定犯罪事實時，當然應為無罪之諭知。不宜過度勉強分析、堆疊不充分、不完全之證據，驅使主觀臆測及單純想像，以填補證明力不充足及不合理之處，以回應「罪證有疑利歸被告」之鐵則，同時滿足有罪認定應到達「毫無合理懷疑確信程度」之要求。
㈡、又訴訟上之證明並非如同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。
㈢、經本院逐一檢視及綜合勾稽檢察官所提上開各項證據之信用性，其證明力及證明程度尚難認已達通常一般人毫無合理懷疑之程度之真實確信程度，是被告提起上訴，請求撤銷改判，自難認為無理由，爰撤銷原審判決中關於被告邱仁雄部分，並為被告邱仁雄無罪之諭知。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 連玫馨