臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第51號上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 余忠義選任辯護人 張靜律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第28號中華民國106年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第2475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告余忠義為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)證據能力部分：證人胡佩珍、胡邵雯警詢之內容，雖非逐字記載之筆錄，惟筆錄之記載本非以逐字為必要。經勘驗該光碟，詢問之調查人員詢問證人胡佩珍、胡邵雯，經證人胡佩珍、胡邵雯回答「嗯」，而該語氣依當時之語調及脈絡，係屬肯定之語氣，調查站詢問人員因之將問題轉化為答案記載於筆錄，難認並非證人胡佩珍、胡邵雯之意，且該警詢筆錄亦係經過證人胡佩珍、胡邵雯確認後簽名，而渠等於偵查中經檢察官訊問時，亦未表示警詢中之筆錄有錯誤記載其意的情況，可認警詢筆錄係依其意思而為記載，難認無證據能力。況證人胡佩珍、胡邵雯接受警詢時，並未有刑事訴訟法所禁止取證之情事，諸如詐欺、脅迫、利誘等不正訊問，依法自有證據能力。原審雖認勘驗警詢光碟之結果與警詢筆錄有所不符，而認無證據能力，惟原審未細究證人胡佩珍、胡邵雯回答之意為何，遽認警詢筆錄無證據能力，尚有未洽。
(二)證人即被告○○胡邵雯、胡佩珍及田愛蓮均於偵查或原審證稱，被告之私章係由被告親自保管，且出差旅費報告表之具領人欄位，均係由被告親自蓋印，或於呈閱後，由被告授權在被告面前蓋印核銷，而證人胡佩珍並於原審證稱，當下會跟被告說是差旅費，證人田愛蓮則於偵訊中證稱，各科室將表單交給伊後，伊會交給被告看，被告會稍微看一下並親手蓋章等語（偵一卷第297頁）。足證附表一所載之出差旅費報告表上，具領人欄位之私章，均是被告親自蓋，或是由其當場授權○○在其上蓋印，並非由○○私下自行蓋印，且被告蓋印前，會瀏覽表單，並非完全未過目即蓋印。況本案起訴之相關出差旅費報告表，均係單張單面，具領人欄位緊鄰申請金額欄位，於蓋印時可輕易注意到金額欄位有無正確填寫，被告豈有可能在本案所起訴之7次溢領情形，均係因過失不查記載有誤導致溢領，此與常情顯然有違。而被告長期擔任公職，且於起訴書所載犯罪事實之期間已擔任○○一段時日，對於核銷差旅費方式應有相當了解，亦應知悉身為公務員應對於金錢請領應謹慎為之，以免有涉貪污之嫌，豈可能明知是差旅費請領表單，竟絲毫未查看即立刻蓋印請領，且次數於約莫半年內，達7次之多，此與證人即○○人員周呈瑋係因偶因繁忙而錯誤核銷之情形仍有所別。被告雖於附表一編號6之部分，對於低報有誤的部分仍蓋印請領而未更正，然被告該次雖未追究請領金額短少之情事，原因亦無法證實係因未加注意所致，抑或別有他故，何能以此次未追究低報之行為，直接反證被告附表一所載之詐取財物行為均無故意。故原審認被告係因信賴○○而未仔細核對，未有詐欺之故意，尚有未洽。
(三)被告余忠義前任軍職，於○○副指揮官○○退役後任職○○區，負責教召、點召工作多年，嗣後當選○○及○○鄉○○，係受國家栽培、教育之公務員，具有相當學識、經歷，況在102年5月2日前，被告之出差旅費報告表均無溢領情形，證人胡邵雯、胡佩珍、田愛蓮均曾證稱，對渠等而言，被告在出差旅費報告表蓋章，即表示確認差旅費之申請符合實際出差情形，而○○主任陳仲琳、○○主任蘇愛鑫及○○科員周呈瑋均於原審證稱，渠等不會知道被告實際上出差情形是否有如同出差報告表及出差旅費報告表，而是相信申請人有本於誠信原則申請出差旅費。因此，被告因身為○○，差勤不必打卡紀錄、有獨立辦公室及專屬司機，其實際差勤狀況並非○○及○○、○○人員得以掌握。因此，就被告出差旅費報告表之填寫情形是否符合實際出差情形，被告本來即是唯一能夠判斷之人，其審核是否有依照實際出差情況核實報請出差旅費的工作，並非○○或○○、○○人員能夠取代，此點本應為被告本人所知悉。況在102年5月2日前，被告之出差旅費報告表均無溢領情形，而證人胡邵雯在原審亦證稱，其於被告出差後會問被告出差日期，以免事後修改麻煩，故被告應知道正確的請領規則，也應知道○○需向其確認實際出差情形，才能正確報請出差旅費。是以，被告明知其若未主動告知填製表單之人或○○實際出差情況，填製表單之人當然會以一般人出差之情形，也就是加計前後二日路程假之情形，來進行差旅費申報，然被告明知實際出差日期為申報差旅費之重要事項，亦知悉○○及○○人員根本不可能知悉其未在路程假之日期為出差行為，而是在異於一般人出差之時間進行路程往返，卻未主動告知，也未在出差旅費報告表上修改，任由錯誤報告表送交僅進行書面審核之○○及○○人員，使該等人員陷於錯誤，誤以為被告確有於如出差旅費報告表填寫之日期出差，而核給相關出差旅費，是被告未主動告知或主動在出差旅費報告表單上更正與出差情形不符之費用，而仍在錯誤表單上蓋印請領費用，進而核閱之行為，本即可認定有利用職務上機會詐取財物之未必故意。
(四)又相類案件前花蓮縣○○○○室○○林睿宏於103年2月間，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。竟利用103年2月14日至臺北市○○區○○○路○段○○○號國家文官學院參加「103年度第1次公務人員訓練進修協調會報」（下稱協調會報）之機會，明知國家文官學院有提供花蓮地區參加人員於前1日（103年2月13日）晚間住宿，而其既未申請住宿，且該日仍在花蓮縣○○市住處留宿，無在外住宿之事實，仍於103年2月14日研習結束後15日內之某日，虛偽填載不實之花蓮縣○○國內出差旅費報告表，向花蓮縣○○請領103年2月13日晚間之住宿費800元，致花蓮縣○○陷於錯誤因而將住宿費800元給付予林睿宏，已經鈞院以106年度上訴字第103號判決處林睿宏犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑11月，緩刑3年。褫奪公權壹年確定在案。
(五)綜上所述，被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，犯行明確，原審認事用法有誤，請求撤銷原判決，另為被告有罪之判決。
三、經查：
(一)關於上訴意旨所指胡佩珍、胡邵雯調查筆錄證據能力部分：
1、勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限。………倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致。除非勘驗標的不能以一般人感官知覺體驗其情者，須委由具有專業領域上專業智識、經驗或技術之人或機關鑑定外，事實審法院直接援用下級審、其他法院或檢察官實施勘驗所製作之筆錄作為判斷依據，均不得指其證據能力有瑕疵（最高法院97年度台上字第5061號判決要旨參照）。依此說明，原審受命法官於準備程序對證人胡佩珍於104年6月30日、105年2月23日及證人胡邵雯於105年3月6日分別在臺東縣調查站調查筆錄錄音光碟所為之勘驗，依此勘驗結果製成之勘驗筆錄，應有證據能力，合先敘明。
2、又刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100條之1及第100條之2並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，應參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力（最高法院102年度台上字第2490號判決要旨參照）。
3、本件證人胡佩珍於104年6月30日、105年2月23日及胡邵雯於105年3月6日分別於臺東縣調查站所為之證述，經原審勘驗結果，原調查筆錄記載內容與錄音內容，常見詢問之調查人員詢問證人胡佩珍、胡邵雯，經證人胡佩珍、胡邵雯回答「嗯」、「嘿」、「應該是」等語，而該語氣依當時之語調及脈絡，難認係肯定之語氣，調查站詢問人員卻將問題轉化為答案記載於筆錄，或證人表示「忘記了」、「不知道」等語，則以自己之意見，誘導或直接代替證人之回答，難認是證人胡佩珍、胡邵雯之意，該調查筆錄與錄音內容既有不相符，揆諸上開說明，即應以原審勘驗紀載之內容為主（原審卷二第3頁反面至第35頁），且筆錄內所載之證人陳述與錄音內容不符，即不得作為本案證據，本無需推究證人回答之意為何。是以檢察官此部分之上訴理由應不足採。
(二)按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人 (即依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人)有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當，最高法院著有93年台上字第1854號判決可資參照。因此該罪，在客觀上，除了必須有取領財物之行為外，還必須領取財物的結果行為是因為行為人施用詐術使人陷於錯誤所導致，而且在主觀上還必須行為人具有不法所有的意圖方可構成，換言之，如果行為人領取財物的行為不是來自於施用詐術的行為，或者是行為人主觀上並沒有不法所有的意圖，都不能認為構成本條之詐領財物罪。
(三)經查：
1、原審判決已說明：被告於附表一所示之「請領差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，先由○○或各單位承辦人填寫國內出差旅費報告表，再由被告自行蓋章或請○○胡佩珍代為蓋章；依據證人即○○○○胡佩珍、胡邵雯於原審之證述，認被告余忠義不曾親自填寫差旅費報告表，且僅在差旅費報告表上蓋章或讓胡佩珍蓋章，不曾要求○○胡佩珍、胡邵雯修正過差旅費報告表上之金額；再參以附表一編號1、2之差旅費報告表請領之金額，各該住宿費分別合計為3,200元（5月25日：1,600元、5月26日：1,600元）；3,200元（6月18日：1,600元、6月19日：1,600元），且均未檢附單據，該4筆住宿費用，依形式審查，顯可發現錯誤，經主計承辦人即周呈瑋於原審證述：附表一編號1、2之差旅費報告表上沒有住宿費的單據，是伊忽略了。那時候是因為我本身有在縣府支援，然後又因為主任差假，要代理主任，當時工作量比較大，因為本來就很大了等語。可見專門負責核銷之○○人員亦可能因一時不察，而未發現。則○○事務遠較○○人員事務多樣，被告余忠義實有可能亦因一時不察而未發現，實難遽認被告有何主觀上不法之意圖。復將附表一編號1至5之差旅費報告表原本送至內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均無法證明上開修正痕跡，是因增加差旅費金額所致。再佐之上開證人胡佩珍於前揭證述：○○那邊會退回來的時候我再修改等語。則附表一編號1至5之差旅費報告表修正痕跡，並非因被告余忠義將○○胡佩珍或各單位承辦人原填寫之差旅費金額提高所致。再依證人邱志誠、王陽俊之證詞，佐以附表一編號1至7之公出情形，被告至臺中、南投、北部地區洽公，常有當日往返之情形，參以附表一編號1至7發生之時間，均在證人胡邵雯離職後所發生，而起訴書所載附表二之被告出差情形，經原審整理後，附表二之出差時間為101年9月15日至102年5月2日間，均在附表一編號1至7之前，且附表二被告余忠義實際請領差旅費之金額僅9,050元，低於依臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、國內出差旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支數額表、○○鄉公所出差旅費支給標準覈實可請領數額13,850元。且附表一發生之時間，均在附表二之後，甫由○○新○○胡佩珍所接任，足認本案是因原○○○○胡邵雯離職，接任之○○胡佩珍及各單位承辦人與被告余忠義就申報差旅費之天數未彼此溝通，被告又因信任代其填寫相關差旅費報告表之助理及承辦人，其又因差旅費申請金額較小，而未仔細核對，即在差旅費報告表蓋章，因其行政疏誤而有本案之發生。準此，原審判決認定被告尚難遽認被告有何主觀上不法所有之意圖，並未違反論理法則及經驗法則，認事用法均無違法或不當。上訴意旨認為原審以被告係因信賴○○而未仔細核對，未有詐欺之故意，尚有未洽云云，並不足採。
2、查被告在○○鄉公所之職名章有三種，分別為「○○余忠義」「○○余忠義」、「○○余忠義」，其中「○○余忠義」係由被告持用，「○○余忠義」則是○○○○余澄華保管持有，「○○余忠義」則歸各級主管保管持有，本案附表一編號1至4、7之臺東縣○○鄉公所國內出差旅費報告表○○(即主管或首長)欄位上核閱之用印是「○○余忠義」，依證人即○○余澄華(○○任職期間：102年4月1日至105年1月15日)在原審證述：鄉公所○○在○○不在所內，代理○○期間蓋用「○○余忠義」之職名章等語(原審卷二第52頁反面)，至於附表一編號5、6之臺東縣○○鄉公所國內出差旅費報告表○○(即主管或首長)欄位上核閱之用印是「○○余忠義」，該職名章固係被告保管持用，然揆諸原審上開說明，客觀上既然無法排除有行政疏誤致發生本案之可能，難認被告如附表一所示出差申報相關費用，主觀上有利用職務上之機會詐取財物。故客觀上並不能因被告所具之學歷、工作經驗，率爾認定本案何為被告應有之「注意義務」，遽認被告知悉○○或各單位承辦人填製出差申報相關費用陷於錯誤，進而推論被告主觀上有詐欺取財之認識與意欲。從而本件被告前曾任軍職，於○○副指揮官○○退役後任職○○區，負責教召、點召工作多年，嗣後當選臺東縣○○及臺東縣○○鄉○○，受國家栽培、教育之公務員，縱具有相當學識、公務員及從政之經歷，仍無從據此直接推論被告有詐欺取財之不確定故意。上訴意旨認為被告蓋印前，會瀏覽表單，並非完全未過目即蓋印，本案相關出差旅費報告表，均係單張單面，具領人欄位緊鄰申請金額欄位，於蓋印時可輕易注意到金額欄位有無正確填寫，被告豈有可能在本案所起訴之7次溢領情形，均係因過失不查記載有誤導致溢領，此與常情顯然有違云云，均不足採。
3、公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，在客觀上，除了必須有取領財物之行為外，還必須領取財物的結果行為是因為行為人施用詐術使人陷於錯誤所導致，而且在主觀上還必須行為人具有不法所有的意圖方可構成，已說明如上，上訴意旨援引案情不同且經判定具有不法所有的意圖，深知○○法規之前花蓮縣○○○○室主任林睿宏，爭執原審認事用法有違誤之處，已嫌無據，更何況依現有證據，難認被告主觀上不法所有之意圖，並未違反上開論理法則及經驗法則之說明，認事用法均無違法或不當，已如前述，上訴意旨此部分之理由，亦難比附援引，採為被告有罪之認定。
(四)綜上所述，檢察官所舉證據方法及經原審調查之證據綜合判斷，僅能證明被告有起訴書所載之於附表一所示之「請領差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，先由○○或各單位承辦人填寫國內出差旅費報告表，再由被告自行蓋章或請○○胡佩珍代為蓋章後，分別申請附表一「核撥差旅費日期」所示之差旅費，並陸續將附表一所示「實際請領數額」核撥至余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000-00000-00號帳戶，共計1萬6,700元等事實，然既無法排除有行政疏誤致發生本案之可能，即無從據上述事證就推論被告主觀上有詐欺取財之認識與意欲，詐領出差旅費，所為尚不符貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪之構成要件。此外，復查無其他證據證明被告有起訴書所指之犯行，因此，依照前面列舉的法律規定與判決意旨的說明，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
四、原審法院為被告無罪之判決，並無不合，檢察官以原審判決多項推論有待商榷為理由提起上訴，但都沒有能夠提出更堅強的事證加以證明，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萃華偵查起訴，檢察官謝慧中提起上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 李珮瑜法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 蔡芬芳刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
【附件】：
臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度原訴字第28號公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被 告 余忠義選任辯護人 吳漢成律師選任辯護人 張 靜律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2475號），本院判決如下：
主 文余忠義無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余忠義係臺東縣○○鄉○○，負責綜理全鄉業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告余忠義明知民國99年2月25日修正，99年3月1日施行之「國內出差旅費報支要點」、「臺東縣○○鄉公所出差旅費支給標準」(下簡稱報支要點)規定，因公奉派出差始得報支住宿費及膳雜費，出差地點距離機關所在地60公里以上，且有住宿事實者，始得在簡任人員住宿費新臺幣（下同）1,600元之標準數額內，檢據核實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支，膳雜費得依出差日數每日申報550元。詎被告余忠義明知其未於附表一所示之「請領差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，竟仍委由不知情之胡佩珍及林忠平等人依附表所示之「請領差旅費日期」，分7次於附表所示「實際出差日期」後至「核撥差旅費日期」間之某時許，填寫國內出差旅費報告表，由余忠義自行核章後，分7次申請附表一「核撥差旅費日期」所示之差旅費，致不知情之主辦○○人員、○○室人員、○○均陷於錯誤，誤認被告余忠義曾於附表一所示「請領差旅費日期」至出差地點執行公務，致於附表一所示「核撥差旅費日期」，陸續將附表一所示「實際請領數額」核撥至被告余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000-*****-00（帳號詳卷）號帳戶，而遭被告余忠義詐得如附表所示「詐領金額」之款項，總計1萬6,700元，而涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決參照)。本案既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。另按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院94年度台上字第5286號、第178號判決意旨可資參照
四、本案檢察官認被告余忠義涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌罪嫌，無非係以下列證據方法為其主要論據：(一)被告余忠義於法務部調查局臺東縣調查站(下稱臺東縣調查站)及偵訊中之供述；(二)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○邱志誠於臺東縣縣調查站及偵訊中之證述；(三)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○王陽俊於臺東縣縣調查站及偵訊中之證述；(四)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○胡邵雯於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(五)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○胡佩珍於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(六)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○田愛蓮於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(七)證人即臺東縣○○鄉公所○○課課員黃山平於臺東縣調查站及偵訊中之證述；(八)證人即臺東縣○○鄉公所○○課課長林忠平於臺東縣調查站及偵訊中之證述員張質誠於臺東縣縣調查站及偵訊中之證述；(九)證人即臺東縣○○鄉公所○○室課員周呈瑋於臺東縣調查站及偵訊中之證述證人；(十)證人即臺東縣○○鄉公所○○○○課課長利思賢於臺東縣調查站及偵訊中之證述；
(十一)○○鄉公所102年6月28日支字第1747號支出傳票、102年5月25日至27日出差請示單、差旅費報告表、桃園縣布農族文化促進協會邀請函及活動程序表影本各1份；(十二)○○鄉公所102年7月26日支字第2055號支出傳票、102年6月18日至20日出差請示單、差旅費報告表、臺東縣政府102年4月24日府授消管字第102年強化防災人員人訓練計畫函、etag帳戶儲值明細查詢資料影本各1份；(十三)○○鄉公所102年8月22日支字第2362號支出傳票、102年7月31日至8月3日出差請示單、差旅費報告表、住宿發票1張影本各1份；
(十四)○○鄉公所102年10月24日支字第3065號支出傳票、102年9月22日至9月23日差請示單、差旅費報告表影本各1份；(十五)○○鄉公所102年10月28日支字第3094號支出傳票、102年10月15日至10月17日差請示單、差旅費報告表影本各1份；(十六)○○鄉公所102年12月18日支字第3852號支出傳票、102年12月5日至12月7日差請示單、差旅費報告表、活動新聞稿影本各1份；(十七)○○鄉公所103年1月2日支字第4065號支出傳票、102年12月29日至12月31日差請示單、差旅費報告表影本各1份；(十八)支票明細表影本1份；(十九)臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部東區營業處103年2月19日東直發字第10300521300號函；(二十)臺東縣警察局103年3月27日東警交字第1030013141號函、102年10月16日16時51分違反交通管理事件通知單；花蓮縣警察局103年3月24日花警交字第1030015851號函、102年12月30日舉發違反交通管理事件通知單；交通○○○區○道○○○路局103年9月12日業字第1030037984號函車牌號碼0000-00國道ETC通行資料；臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、國內出差旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支數額表、○○鄉公所出差旅費支給標準；臺東縣調查站105年4月26日東肅字第10571507230號函、101年9月15日至102年5月2日間余忠義申報差旅費之出差請示單、差旅費報告表、支出傳票、憑證、支票明細表各8份；101年9月15日至102年5月2日申報差旅費情形一覽表等為其論據。
五、訊據被告余忠義於偵訊及本院審理中固坦承：伊有依○○或單位承辦人所申報如附表一所示金額，申請差旅費，伊實際出差日期亦如附表一所示之情形，惟堅詞否認有為上揭犯行，並辯稱：○○或承辦人送出差旅費報告表時，伊因信任助理及各單位承辦人，未仔細核對金額，即在出差旅費報告表蓋章等語。被告選任之辯護人則以：(一)被告於出差旅費報告表未逐一詳查而核章，僅係行政上疏失及溢報之疏誤，並無不法所有之主觀意圖。(二)負責核銷之○○人員，並未因不實之出差旅費報告表內容，陷於錯誤，而交付款項。
(三)只要依出差請示單所核准之日期，申報差旅費即屬覈實申報等語為被告置辯。經查：
(一)被告余忠義係臺東縣○○鄉○○，其於附表一所示之「請領差旅費日期」往返附表一所示之出差地點執行公務，先由助理或各單位承辦人填寫國內出差旅費報告表，再由余忠義自行蓋章或請○○胡佩珍代為蓋章後，分別申請附表一「核撥差旅費日期」所示之差旅費，並陸續將附表一所示「實際請領數額」核撥至余忠義所有關山鎮農會○○分部000000000-00000-00號帳戶，共計1萬6,700元等情之事實，業據被告余忠義於本院審理中所承認（見本院卷第79頁），並有證人王陽俊、田愛蓮、胡佩珍、邱志誠、黃山平、林忠平、周呈瑋分別於偵訊及本院審理中均具結證述；證人余澄華、陳仲琳及蘇愛鑫於本院審理中之具結證述明確，且有○○鄉公所102年6月28日支字第1747號支出傳票、102年5月25日至27日出差請示單、差旅費報告表、桃園縣布農族文化促進協會邀請函及活動程序表影本、○○鄉公所102年7月26日支字第2055號支出傳票、102年6月18日至20日出差請示單、差旅費報告表、臺東縣政府102年4月24日府授消管字第102年強化防災人員人訓練計畫函、etag帳戶儲值明細查詢資料影本、○○鄉公所102年8月22日支字第2362號支出傳票、102年7月31日至8月3日出差請示單、差旅費報告表、住宿發票1張影本、○○鄉公所102年10月24日支字第3065號支出傳票、102年9月22日至9月23日差請示單、差旅費報告表影本、○○鄉公所102年10月28日支字第3094號支出傳票、102年10月15日至10月17日差請示單、差旅費報告表影本、○○鄉公所102年12月18日支字第3852號支出傳票、102年12月5日至12月7日差請示單、差旅費報告表、活動新聞稿影本、○○鄉公所103年1月2日支字第4065號支出傳票、102年12月29日至12月31日差請示單、差旅費報告表影本、支票明細表影本、臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部東區營業處103年2月19日東直發字第10300521300號函、臺東縣警察局103年3月27日東警交字第1030013141號函、102年10月16日16時51分違反交通管理事件通知單、花蓮縣警察局103年3月24日花警交字第1030015851號函、102年12月30日舉發違反交通管理事件通知單、交通○○○區○道○○○路局103年9月12日業字第1030037984號函車牌號碼0000-00國道ETC通行資料、臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、國內出差旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支數額表、○○鄉公所出差旅費支給標準、臺東縣調查站105年4月26日東肅字第10571507230號函各1份及101年9月15日至102年5月2日間余忠義申報差旅費之出差請示單、差旅費報告表、支出傳票、憑證、支票明細表各8份附卷可參，核屬相符，此部分事實，應堪認定。
(二)本件厥應審究者為，被告領取上揭差旅費用之際，其有無意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，不能以被告實際僅參與上揭附表一所示之各別日數，而與申報領取差旅費事實有間，即逕行推認被告顯有不法所有之詐欺意圖。
1.證人即附表一編號1、2之○○○○胡佩珍於本院審理時具結證述：與胡邵雯交接時，胡邵雯已經請假了，我也不是很了解核銷這東西。蓋這個章有的時候是○○會自己蓋，有時候會透過我，所以我不記得這是我蓋的還是○○蓋的。就是跟余忠義說這是出差單、差旅費，余忠義就會蓋。交接以來，出差請示單及出差旅費報告表，就由○○來做。我就是都會口頭告知說這是這次的差旅費，我不曉得○○有沒有仔細看，但是○○把印章給我或是○○自己蓋章我就是只要蓋了我就送了，所以我不會去問。沒有仔細逐一核對內容就直接蓋章。○○沒有請我修正過。我也不知道膳雜費怎麼算，因為我就是想說如果有問題在送過去○○那邊會退回來的時候我再修改，如果沒有什麼問題被退回來我就不會再去管它，因為出差旅費這種東西我沒有報過，就是在接任後才有接、才有比較頻繁的去接觸到等語（見本院卷一第167頁至第187頁）。再佐之證人胡邵雯於本院審理時具結證述：除了蓋章以外，余忠義不會在出差旅費報告表上自行做任何的修正與刪除、塗改。出差報告表上有塗改的情況是因為被○○單位退回來，寫錯了。○○從來沒有去塗改過，是我塗改等語（見本院卷一第149頁至第166頁）。足認被告余忠義不曾親自填寫差旅費報告表，且僅在差旅費報告表上蓋章，不曾要求助理胡佩珍、胡邵雯修正過差旅費報告表上之金額。實有可能如被告所辯稱，因相信○○之填寫，且差旅費報告表金額均不高，而未仔細核對，即在差旅費報告表蓋章之可能。至證人胡佩珍、胡邵雯雖於臺東縣調查站，雖曾為對被告不利之證述。惟經本院當庭勘驗證人胡佩珍、胡邵雯於調查站中之錄音內容，其陳述顯與該2人與調查站之筆錄不符（詳見本院卷二第3頁反面至第35頁），且未讓證人為完整陳述，證人胡佩珍、胡邵雯於調查站中之筆錄應無證據能力，亦難據此為被告不利之認定。
2.再參以附表一編號1、2之差旅費報告表請領之金額（見本院卷一第211頁、第213頁），其住宿費分別合計為3,200元（5月25日：1,600元、5月26日：1,600元）；6月18日：1,600元、6月19日：1,600元），且均未檢附單據。該4筆住宿費用，依形式審查，顯可發現錯誤。經本院訊問○○承辦人即周呈瑋，其於本院審理時具結證述：附表一編號1、2之差旅費報告表上沒有住宿費的單據，是我忽略了。那時候是因為我本身有在縣府支援，然後又因為主任差假，要代理主任，當時工作量比較大，因為本來就很大了等語（見本院卷二第152頁反面）。可見專門負責核銷之○○人員亦可能因一時不察，而未發現。則○○事務遠較○○人員事務多樣，被告余忠義實有可能亦因一時不察而未發現，實難遽認被告有何主觀上不法之意圖。況此部分未檢附單據之住宿費申報，乃一般明顯錯誤，若被告要以此詐領財物，顯與常情有違。
3.另附表一編號6之差旅費報告表請領之金額（見本院卷一第204頁），其膳雜費合計為1,500元（12月5日：500元、12月6日：500元、12月7日：500元）。該3筆膳雜費之金額，顯與被告於附表一其他申報膳雜費金額不同。經此部分填寫人即臺東縣○○鄉公所○○課課長林忠平於本院審理時具結證述：「102年全國原住民地方文物活動輔導計畫成果發表會」，這個單據是我親自填寫的，因為我是以我個人的標準，將膳雜費是550元，這裡變成500元，住宿費如果沒有單據是800元，這裡變成700元。我是薦任八職等的，○○是簡任十職等，可能是在過去作業比較少幫○○處理事情，可能會以自己的標準，以薦任八職等的標準來填寫，事實上應該是錯了，照律師所講的，如果沒有單據住宿費應該是800元，這個應該是一路錯到底，不知道○○有無看過。12月5日那天的住宿費部分，也是我們的疏漏，應該照理講住宿費應該是在第一天、第二天都要有，這邊應該是少給了等語（見本院卷二第158頁至第162頁）。是以，附表一編號6之差旅費報告表請領之金額亦有兩處明顯之錯誤（即僅申請一天住宿費及膳雜費少申請50元）。若被告有主觀上不法之意圖，且有詐領差旅費之目的，亦會注意此兩處之錯誤，無須依課長林忠平代為填寫之差旅費報告表所載金額向○○人員申請，而無任何修改或更正之情形。亦可認定被告對○○或各單位承辦人所填寫之差旅費報告表並未仔細核對，而逕自在差旅費報告表上蓋章。
4.本院依職權將附表一編號1至5之差旅費報告表原本送至內政部警政署刑事警察局鑑定，欲查知附表一編號1至5之差旅費報告表上之修正帶痕跡，是否均因事後更改金額，而領取附表一編號1至5所載之「詐領金額」，而依內政部警政署刑事警察局106年5月26日刑鑑字第1060044999號鑑定書所載之內容（見本院卷一第328頁至第336頁），均無證明上開修正痕跡，是因增加差旅費金額所致。再佐之上開證人胡佩珍於前揭證述：○○那邊會退回來的時候我再修改等語。則附表一編號1至5之差旅費報告表修正痕跡，並非因被告余忠義將助理胡佩珍或各單位承辦人原填寫之差旅費金額提高所致。
5.證人邱志誠於本院審理時具結證述：○○（即被告）上任以來，每天上班跟以往前任○○不太一樣，他每天八點多到公司，處理一些鄉務的事情，為什麼我們基本是在凌晨出發，因為前一天○○會問我說我們大概幾點出發，他會給我看比如在北部的會議，我會計算車程時間到那裡接得上開會的時間，他會跟我要求問幾點出發，這個時間大部分都我在抓，所以有可能凌晨三點或四點，看當天會議幾點開，至於為何是凌晨，前一天○○都在下午五、六點就下班了，主要是要讓我有充分時間休息，沒有說趕著就上去，我們趕著上去還要花一筆住宿的費用，因為○○他不喜歡在外面過夜，因為鄉務事情滿多的，必須要趕回來處理，或是當天處理完我們才趕上去，當時的情況就是我剛剛說的這樣等語（見本院卷第145頁反面）。另證人王陽俊於本院審理時具結證述：○○開會凌晨出發的原因也是因為忙於鄉務，因為有時候在路上會聊天，知道發生什麼事，所以雖然我沒有和○○一起，但也會知道○○大概都在忙什麼事情等語（見本院卷二第180頁反面至第181頁）。再佐以附表一編號1至7之公出情形，被告至臺中、南投、北部地區洽公，常有當日往返之情形，若非○○業務繁忙，當無須如此。而附表一編號1至7所溢領之總金額僅1萬6,700元，已如前述，該金額非高。並參以附表一編號1至7發生之時間，均在證人胡邵雯離職後所發生，而起訴書所載附表二之被告出差情形，經本院整理後，並將檢察官、被告及辯護人表示意見，雙方均表示無意見（見本院卷二第175頁、第118頁反面），附表二之出差時間為101年9月15日至102年5月2日間，均在附表一編號1至7之前，且附表二被告余忠義實際請領差旅費之金額僅9,050元，低於依臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點、國內出差旅費報支要點、中央機關公務員國內出差旅費報支數額表、○○鄉公所出差旅費支給標準覈實可請領數額1萬3,850元。若被告余忠義有詐領差旅費之不法所有意圖，則在附表二申請差旅費時，即可覈實請領較高之金額。且附表一發生之時間，均在附表二之後，並剛由○○○○胡佩珍所接任，足認本案是因原○○○○離職，接任之○○及各單位承辦人與被告余忠義就申報差旅費之天數未彼此溝通，被告又因信任代其填寫相關差旅費報告表之○○及承辦人，其又因差旅費申請金額較小，而未仔細核對，即在差旅費報告表蓋章，因其行政疏誤而有本案之發生。惟此，尚難遽認被告余忠義有何主觀上不法所有之意圖。
6.被告余忠義雖曾於臺東縣調查站調查時表示：是依慣例報銷等語（見偵卷一第10頁、）。惟於檢察官及本院審理時則均改稱：對於要申報多少錢，並不清楚，○○拿來就蓋章等語。辯護人並為被告主張：被告在臺東縣調查站之陳述無證據能力等語。經查：
①法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持
立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第二條第一項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現。世界各原住民族多處偏遠地區，接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形成弱勢族群，乃不爭之實情，我國參酌聯合國之「原住民族權利宣言」草案（按業於西元2007年9月13日正式通過，現已非草案），早於民國91年10月19日，由當時之陳水扁總統以國家元首身分，正式和台灣原住民族代表簽訂「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」協定，更於94年2月5日公布「原住民族基本法」（自同年、月七日起生效施行），揭示保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立共存共榮之族群關係；實行原住民族自治；國家應寬列預算予以協助；提供優惠措施（按即保護性差別優待）；輔導文化產業及培育專業人才；尊重原住民族選擇之生活方式、價值觀；建立天災防護、善後制度等（以上分見第1、5、9、23、25及30條）。現行刑事訴訟法第31條第1項第4款並增列被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，未經選任辯護人時，應指定辯護人為其辯護；第5項規定，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。又考其102年01月23日修正理由為：(1)由於原住民族司法人權低落，司法權利亟待提昇，加上社會救助法業已修正，爰於第1項增列被告具原住民身分或中低收入戶，審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護。第5項增列被告或犯罪嫌疑人如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護。(2)參酌刑事訴訟法第93條之1第1項第5款於被告或犯罪嫌疑人已選任辯護人時，尚可等待4小時；而第六款被告或犯罪嫌疑人須由通譯傳譯時，等候時間為6小時。故於第五項增列被告或犯罪嫌疑人，如係因智能障礙無法為完全之陳述或具原住民身分者，其等待財團法人法律扶助基金會指派律師到場為其辯護之時間為6小時。
②另被告於104年7月7日接受臺東縣調查站詢問，辯護人聲請
勘驗該調查站詢問錄音光碟00:04:55~00:06:23間之錄音，其勘驗內容如下：
┌────────┬──────────────────────┐│調查官龔信嘉問：│OK那我們就開始了喉。因為你...你那個差旅費這 ││ │個事情就是涉嫌....涉嫌啦後，涉嫌違反貪污治罪││ │條例第5條第1項第2款啦.... │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│本站啦後，我們是台東調查站，是用犯罪嫌疑人的││ │身份約談你到案啦，那你是在民國104年啦喉，今 ││ │天嘛，就7月7號，耶...大概...現在時間是8點57 ││ │分啦後。 │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│喔。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│8點57分到場開始接受詢問，開始接受詢問的時候 ││ │你有下列的權利啦。 │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│第一個你可以保持緘默喉，無須違背自己意思來做││ │陳述，喉，那那個，第二就是你可以選任辯護人，││ │就是找律師，喉，律師到場，那如果你是低收入戶││ │、中低收入戶或者是原住民，你大概是原住民身份││ │啦喉。 │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯對。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│然後智能障礙沒有啦喉，或其他依法令可以請求法││ │律扶助，這個法律扶助的意思○○懂嘛，就是說，││ │不用錢的律師，國家幫你請。 │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│請不用錢的律師。 │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│你....你可以跟我們講你要請就是這個法律扶助。│├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│第三個你可以調查對你有利的證據，你暸解嘛？ │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│知道。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│瞭解喉？ │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│好。那有需要找律師嗎？ │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯....不需要了。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│不需要後？ │├────────┼──────────────────────┤│被 告余忠義答：│嗯。 │├────────┼──────────────────────┤│調查官龔信嘉問：│請問一下你的現職跟家庭？耶？那個....○○你是││ │.... │└────────┴──────────────────────┘
從上開錄音譯文內容可知，臺東縣調查站詢問被告之方式，並不符合刑事訴訟法第31條第5項所規定「主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問」之情形。另被告於105年3月30日接受臺東縣調查站第2次詢問時，被告該次筆錄現記載：「（問：本站已依規定將「法律扶助基金會檢警律師陪同到場專案指派律師通知書」傳真法律扶助基金會臺東分會，你是否了解？）余忠義答：了解，我需要法律扶助基金會臺東分會幫我聘請律師，在律師未到場前，我願意接受詢問。（問：你於104年7月7日向本站人員所為之供述是否實在？有無補充？）余忠義答：實在，無補充。...（問：法律扶助基金會臺東分會表示，今日無法派任律師到場，你是否願意繼續接受詢問？）余忠義答：願意等語。從上開筆錄內容觀之，被告已表示需財團法人法律扶助基金會臺東分會（下稱法扶臺東分會）代其聘請律師，其非主動請求詢問，且並未等候律師逾四小時未到場而詢問之情形，僅由詢問人告知法律扶助基金會臺東分會表示其今日無法派任律師到場。然卷內並無臺東縣調查站通知法扶臺東分會之證明，且法扶臺東分會如何表示無法派任律師到場，均無相關證據可資證明。足認臺東縣調查站2次詢問被告余忠義之程序，均違反刑事訴訟法第31條第5項之規定。
③按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又刑事訴訟法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，法院就該等證據有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並參酌正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查等目的之維護，本於比例原則及法益權衡原則，就：
(一)違背法定程序之程度、(二)違背法定程序時之主觀意圖、(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、(五)犯罪所生之危險或實害、(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌證據能力之有無，亦有最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照。本案權衡本案其餘證人胡佩珍、胡邵雯及田愛蓮在臺東縣調查站所製作之筆錄與本院於106年6月20日勘驗時（見本院卷二第3頁反面至第47頁），有相當程度之落差，若有辯護人在場時，當較無此情形發生；刑事訴訟法第31條第5項已於102年1月23日修正公布施行，本案臺東縣調查站製作第1次筆錄時間為104年7月7日，本案詢問調查官當知上開法律規定而違反，難謂非故意非之；本案程序之違反並無緊急或不得已之情形；本案若依刑事訴訟法第31條第5項於臺東縣調查站進行詢問時，被告有辯護人陪同在場，本件是否會提起公訴，尚非無疑，而違反刑事訴訟法第31條第5項修正目的，並影響被告之權益；本案犯罪所生之實害僅為1萬6,700元；禁止使用該證據，亦可促成臺東縣調查站遵守法定程序，預防將來違法取得證據之再次發生等情形，依法無證據能力，應予排除採用。
7.證人黃山平於本院具結證述：因為那一天就是很急，田愛蓮就是說要趕快把它核銷，後來我寫好了以後課長要看，課長跟我講說「這有寫錯了」，我就蓋我的職章，然後我就跟田愛蓮講說出納那邊有○○的職名章，說寫錯了，一般寫錯的話數字要蓋填寫人的職名章，我就跟田愛蓮講說「因為出納那邊有○○的印鑑章，就是在具領人那邊你就給他蓋」，後來出納那邊就內線打電話給我說「黃大哥，那具領人我們這邊不能蓋印鑑章，要本人」，我說「是這樣喔」我就趕快下去拿過來我就拿給○○，我跟○○說明了以後，說「○○不好意思，具領人那印鑑章不能蓋，是要當場蓋的」，我親自拿給○○。具領人的章是被告親自蓋的。我拿給余忠義蓋的，余忠義還問我說怎麼會有蓋職名章，我就是說「因為數字寫錯了，但總數上面那沒有錯，就是一般有錯誤的話要蓋職名章」。我有跟余忠義講說因為數字有誤，一般公務員都會知道數字有錯就要填寫的人要蓋職名章等語（見本院卷一第263頁至第264頁）。足認上開附表一編號7之差旅費報告表上之修正，並非被告余忠義主動要求，則依上揭1.至5.所述，亦堪認被告余忠義上揭所辯稱：因信任被告部屬，且○○事務繁忙，且差旅費金額較小，未仔細察看，即與蓋章等情並非不可採信。
8.綜上，可知附表二被告余忠義實際請領差旅費之金額僅9,050元，低於其依相關規定覈實可請領數額1萬3,850元，其若有不法所有意圖，則在附表二申請差旅費時，即可覈實請領較高之金額。且附表一發生之時間，均在原○○○○胡邵雯離職後，足認本案是因胡邵雯離職，接任之○○及各單位承辦人與被告余忠義就申報差旅費之天數未彼此溝通，被告又因信任代其填寫相關差旅費報告表之○○及承辦人，且因差旅費申請金額不高，僅每次數千元不等，被告在未仔細核對下，隨即蓋章，亦與常情無違。本案實因被告余忠義行政疏誤而有本案之發生，然其並無意圖為自己不法所有之主觀犯意存在。
(三)檢察官起訴書證據清單編號(十一)至其餘證據方法，無非僅能證明被告余忠義有蓋章申請差旅費，臺東縣○○鄉公所並將附表一所示之款項匯入被告余忠義指定之帳戶內，亦不足認定被告有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在。
(四)本案被告所申領附表一所示差旅費，固與其實際出差日期不符，然貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，已如前述，然被告在附表一所示之出差旅費報告表蓋章之際，並無積極證據足資證明被告知悉其有溢領差旅費之情狀。至被告在○○○○或各單位承辦人代為填寫相關出差旅費報告表蓋章時，雖未依規定詳閱印領清冊，或未向承辦人員詢問其所收取款項之計算方式，行政程序上雖非全無瑕疵，然實無不法所有意圖，尚難執此逕行推認被告有意圖為自己不法所有之公務員利用職務上之機會，詐取財物主觀犯意。是被告所為，核與貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪要件，尚屬有間，難逕以此罪相繩。至辯護人其餘辯解，雖不可採，然被告詐取財物主觀犯意，已不構成犯罪，爰不就辯護人前開辯解再一一論述。
六、綜上所述，檢察官所舉事證，均無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在。本院就公訴意旨無從形成有罪心證，不能使本院形成被告確有違反貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會，詐取財物之有罪確信，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告有何上揭公訴意旨所指公務員利用職務上之機會，詐取財物之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華偵查起訴，由檢察官謝慧中到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱奕智
法 官 吳宗航法 官 趙耘寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
書記官 陳昭穎附表一┌─┬──┬──┬──┬──┬─────┬────┬───┬───┬──┬──┬──┐│編│出差│出差│實際│請領│覈實可請領│實際請領│詐領金│詐領總│代製│核撥│備註││號│事由│地點│出差│差旅│數額 │數額 │額 │額 │作人│日期│ ││ │ │ │日期│費日│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │期 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┬───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │宣導│桃園│102 │102 │住│800元 │1,600元 │2,400 │2,950 │○○│102 │ ││1 │兒少│縣○│年5 │年5 │宿│ │X2日 │元 │元 │胡佩│年6 │ ││ │福利│○市│月25│月25│費│ │=3,200 │ │ │珍於│月28│ ││ │節能│民俗│日14│至27│ │ │元 │ │ │102 │日 │ ││ │環保│文化│時許│日 ├─┼───┼────┼───┤ │年5 │ │ ││ │暨文│公園│至同│ │膳│550元 │550元 │550元 │ │月27│ │ ││ │化祭│ │年月│ │雜│X2日 │X3日 │ │ │日至│ │ ││ │典 │ │26日│ │費│=1,100│=1,650元│ │ │6月 │ │ ││ │ │ │20時│ │ │元 │ │ │ │28日│ │ ││ │ │ │許止│ │ │ │ │ │ │間填│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │製 │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │102 │南投│102 │102 │住│0元 │1600元 │3,200 │3,750 │○○│102 │出差││2 │年強│縣○│年6 │年6 │宿│ │X2日 │元 │元 │胡佩│年7 │單位││ │化防│○鎮│月19│月18│費│ │=3,200元│ │ │珍於│月26│供膳││ │救災│○○│日上│日至├─┼───┼────┼───┤ │102 │日 │，膳││ │人員│街00│午7 │20日│膳│275元 │275元 │550元 │ │年6 │ │食費││ │訓練│0號 │時至│ │雜│ │X3日 │ │ │月20│ │以2 ││ │計畫│ │21時│ │費│ │=825元 │ │ │日至│ │分之││ │ │ │許止│ │ │ │ │ │ │6月 │ │1報 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30日│ │支 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │間填│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │製 │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │全國│臺北│102 │102 │住│1280元│1280元+ │1,600 │2,150 │○○│102 │8月1││3 │原住│○○│年7 │年7 │宿│(有單 │800元 │元 │元 │科承│年8 │日住││ │民族│飯店│月31│月31│費│據) │X2日 │ │ │辦人│月22│宿於││ │行政│ │日中│日至│ │ │=2880元 │ │ │(填 │日 │主辦││ │會議│ │午至│8月3├─┼───┼────┼───┤ │ 製 │ │單位││ │ │ │8月2│日 │膳│550元 │550元 │550元 │ │ 人 │ │提供││ │ │ │日晚│ │雜│X3日 │X4日 │ │ │ 不 │ │之○││ │ │ │上 │ │費│=1650 │=2200元 │ │ │ 詳)│ │○飯││ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ │店 │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │原民│○○│102 │102 │住│0元 │800元 │800元 │1,350 │財建│102 │ ││4 │會 │○○│年9 │年9 │宿│ │ │ │元 │科承│年10│ ││ │102 │長榮│月23│月22│費│ │ │ │ │辦人│月24│ ││ │年度│鳳凰│日6 │日至├─┼───┼────┼───┤ │(填 │日 │ ││ │補助│酒店│時許│23日│膳│550元 │550元 │550元 │ │ 製 │ │ ││ │計畫│ │至 │ │雜│ │X2日 │ │ │ 人 │ │ ││ │協調│ │102 │ │費│ │=1,100元│ │ │ 不 │ │ ││ │會 │ │年9 │ │ │ │ │ │ │ 詳)│ │ ││ │ │ │月23│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │日21│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │時許│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │102 │○○│102 │102 │住│0元 │800元 │1,600 │2,150 │○○│102 │ ││5 │年閱│市國│年10│年10│宿│ │X2日 │元 │元 │科承│年10│ ││ │讀政│立公│月16│月15│費│ │=1,600元│ │ │辦人│月28│ ││ │策規│共資│日2 │日至├─┼───┼────┼───┤ │黃山│日 │ ││ │劃精│訊圖│時許│17日│膳│275元 │275元 │550元 │ │平填│ │ ││ │英班│書館│至10│ │雜│ │X3日 │ │ │製 │ │ ││ │ │ │月16│ │費│ │=825元 │ │ │ │ │ ││ │ │ │日19│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │時許│ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │102 │○○│102 │102 │住│0元 │700元 │700元 │1,650 │○○│102 │ ││6 │年全│市府│年12│年12│宿│ │ │ │元 │科科│年12│ ││ │國原│原住│月6 │月5 │費│ │ │ │ │長林│月18│ ││ │住民│民族│日凌│日至│ │ │ │ │ │忠平│日 │ ││ │地方│事務│晨4 │7日 ├─┼───┼────┼───┤ │於12│ │ ││ │文物│委員│至5 │ │膳│550元 │500元X3 │950元 │ │月17│ │ ││ │館活│○○│時至│ │雜│ │日=1500 │ │ │日填│ │ ││ │動輔│○○│同日│ │費│ │元 │ │ │製 │ │ ││ │導計│文化│晚間│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │畫成│館 │某時│ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │果發│ │許 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │表會│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──┼──┼──┼──┼─┼───┼────┼───┼───┼──┼──┼──┤│ │102 │○○│102 │102 │住│0元 │800元 │1,600 │2,700 │○○│103 │ ││7 │年度│市國│年12│年12│宿│ │X2日 │元 │元 │科黃│年1 │ ││ │全國│家圖│月30│月29│費│ │=1,600元│ │ │山平│月3 │ ││ │績優│書館│日凌│日至├─┼───┼────┼───┤ │於 │日 │ ││ │公共│ │晨2 │31日│膳│550元 │550元 │1,100 │ │102 │ │ ││ │圖書│ │時許│ │雜│ │X3日 │元 │ │年12│ │ ││ │館頒│ │至同│ │費│ │=1650元 │ │ │月31│ │ ││ │獎典│ │日晚│ │ │ │ │ │ │日上│ │ ││ │禮 │ │間某│ │ │ │ │ │ │午8 │ │ ││ │ │ │時許│ │ │ │ │ │ │時許│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │填製│ │ │├─┴──┴──┴──┴──┴─┴───┴────┴───┴───┴──┴──┴──┤│ 總計詐領金額：16,700元 │└─────────────────────────────────────────┘附表二┌──┬────┬──┬─────┬──────┬────┬───┬──┬───┐│編號│出差事由│地點│請領差旅費│覆實可請領數│實際請領│實際請│是否│主管簽││ │ │ │日期 │額 │數額 │領總額│修正│核章 ││ │ │ │ │ │ │ │金額│ │├──┼────┼──┼─────┼──┬───┼────┼───┼──┼───┤│1. │101年○ │桃園│101.9.15日│住宿│800 │800 │1,900 │有( │章 ││ │○同鄉 │縣 │8時 │費 │ │ │ │直接│ ││ │會活動 │ │ 至 ├──┼───┼────┤ │劃掉│ ││ │ │ │101.9.16日│膳雜│550×2│550×2 │ │、並│ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │日＝ │ │蓋○│ ││ │ │ │共2日 │ │1100 │1100 │ │○方│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │章) │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│2. │101年原 │花蓮│101.9.18日│住宿│800 │0 │1,100 │無 │章 ││ │民會輔 │市 │8時 │費 │ │ │ │ │ ││ │助計畫 │ │ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │執行會 │ │101.9.19日│膳雜│550×2│550×2 │ │ │ ││ │報 │ │17時共2日 │費 │日＝ │日＝ │ │ │ ││ │ │ │ │ │1100 │1100 │ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│3. │八部合 │高雄│101.12.7日│住宿│800 │0 │1,100 │無 │章 ││ │音比賽 │市桃│8時 │費 │ │ │ │ │ ││ │ │源區│ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │ │ │101.12.8日│膳雜│550×2│550×2 │ │ │ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │日＝ │ │ │ ││ │ │ │共2日 │ │1100 │1100 │ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│4. │利稻社郡│屏東│102.2.22日│住宿│800 │0 │1,100 │無 │○○職││ │傳統住屋│縣瑪│8時 │費 │ │ │ │ │章 ││ │重建開工│家鄉│ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │ │ │102.2.23日│膳雜│550×2│550×2 │ │ │ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │日＝ │ │ │ ││ │ │ │共2日 │ │1100 │1100 │ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│5. │布農射耳│南投│102.2.24日│住宿│800 │0 │1,100 │有( │○○職││ │祭籌備會│縣信│8時 │費 │ │ │ │直接│章 ││ │ │義鄉│ 至 ├──┼───┼────┤ │劃掉│ ││ │ │ │102.2.26日│膳雜│550×2│550×2 │ │、修│ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │日＝ │ │改行│ ││ │ │ │共3日 │ │1100 │1100 │ │程至│ ││ │ │ │(修改由南 │ │ │(25日直 │ │屏東│ ││ │ │ │投至屏東，│ │ │接修改由│ │，並│ ││ │ │ │共2日) │ │ │南投至屏│ │蓋○│ ││ │ │ │ │ │ │東) │ │○職│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │章) │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│6. │鄉民訪視│台中│102.3.18日│住宿│0 │0 │550 │無 │章 ││ │ │市 │8時 │費 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │ │ │102.3.18日│膳雜│550×1│550×1日│ │ │ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │＝550 │ │ │ ││ │ │ │共1日 │ │550 │ │ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│7. │102年花 │花蓮│102.4.12日│住宿│800 │0 │1,100 │無 │章 ││ │蓮縣萬 │縣萬│12時 │費 │ │ │ │ │ ││ │榮射耳祭│榮鄉│ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │ │ │102.4.14日│膳雜│550×2│550×2 │ │ │ ││ │ │ │12時 │費 │日＝ │日＝ │ │ │ ││ │ │ │共2日 │ │1100 │1100 │ │ │ │├──┼────┼──┼─────┼──┼───┼────┼───┼──┼───┤│8. │102年原 │高雄│102.5.1日8│住宿│800 │0 │1,100 │無 │章 ││ │住民盃 │市 │時 │費 │ │ │ │ │ ││ │桌球賽 │ │ 至 ├──┼───┼────┤ │ │ ││ │ │ │102.5.2日 │膳雜│550×2│550×2 │ │ │ ││ │ │ │17時 │費 │日＝ │日＝ │ │ │ ││ │ │ │共2日 │ │1100 │1100 │ │ │ │├──┴────┴──┴─────┼──┼───┼────┼───┼──┴───┤│ │合計│13,850│9,050 │差額 │4,800 ││ │ │ │ │ │ │└────────────────┴──┴───┴────┴───┴──────┘覆實可請領數額依照「臺東縣政府員工國內出差旅費報支要點」附表試算(偵卷一P75)