臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度重侵上更(一)字第1號上 訴 人即 被 告 張壯明選任辯護人 魏辰州律師輔 佐 人 潘秀芳（被告之輔助人花蓮縣政府所指派）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度侵訴字第14號中華民國103年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第3813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張壯明屬中度智能障礙，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低之情形，其與代號0000-000000（民國00年00月0生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A男）之母（代號0000-000000A，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）之同居人係朋友關係，詎其明知A男在101年7月間係未滿7歲之幼童，對於男女性事尚懵懂無知，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力，竟基於強制性交之犯意，於101年7月13日晚間某時許，藉A男在其位於花蓮縣○○市○○路○○巷○○○號住處之機會，以強壓A男頭部之強暴方法，使其性器進入A男之口腔，迫使A男為其口交得逞。嗣因A男之母之姊夫劉○國（真實姓名、年籍等基本資料詳卷）發現A男舉止怪異，A男告知始末，經A男之母報警處理，始循線查悉上情。
二、案經A男及A男之母訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、訊據被告及辯護人主張告訴人A男於警詢之證據為傳聞證據；A男於偵查中之證詞與實際陳述之內容不符，且有遭不正誘導之情況、未經被告詰問；證人A男之母及劉○國之證詞為傳聞證據，均無證據能力；花蓮縣政府個案匯總報告中「性侵害個案心理創傷評估量表」中第21項「擔心處女膜破裂」一項，勾選「有些」，為誤用量表，故否認上開量表之證據能力(見本院卷二第6頁)；對於其他證據之證據能力均無意見等語(見本院卷一第43頁、本院前審卷第48頁、原審卷第19、20頁)。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
三、告訴人A男於偵查中之證詞有證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定之立法理由以：現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。
(二)檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於其訊問（詢問）之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問（詢問）者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問（詢問）方式，是否法之所許，端視其誘導訊問（詢問）之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問（詢問）內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。又兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是二歲半至五歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，依上開說明，尚非法所不許(最高法院106年度台上字第1191號刑事判決意旨參照)。
(三)本件告訴人A男於101年7月間尚未滿5歲，依原審勘驗A男於102年3月13日檢察官訊問時之錄影光碟，A男受訊問時係由其母及花蓮縣政府社會處社會工作師（下稱社工）在場陪同，偵訊之初檢察官曾提示被告照片供A男指認，A男點頭表示認識，並以點頭表示害怕看到被告，其情緒顯得不穩定、焦躁不安。嗣檢察官以偵訊輔助娃娃請A男表演被告對其作何事，A男明顯排斥代表被告之偵訊輔助娃娃，一再用手搥打代表被告之偵訊輔助娃娃，並排斥回答檢察官之訊問；其後檢察官各以大偵訊輔助娃娃代表被告，以小偵訊輔助娃娃代表A男，A男以實際動作模仿被告強壓其頭部，靠近被告性器，檢察官問：「阿，那你，阿那個，乾爹叫，乾爹壓你的頭，你有你有怎麼樣？你有有有沒有不要？有喔？」，A男答稱：「我打他」、「我這樣打他」。檢察官再問：「就是乾爹壓你的頭的時候，你有用手打乾爹是不是？A男答：「嗯」。又A男對男性生殖器，均稱之為「雞雞」，檢察官進一步問A男：「（問：那他，就，他有沒有用，有沒有用嘴巴去吸雞雞？）嗯。」、「（問：他，他有壓他（應為你）的頭，去用嘴巴吸雞雞嗎？有？阿然後，你是，手就打他是不是？手就打，手就打他喔？）嗯」、「（問：手就打他，阿然後勒？）他一直壓我的頭。」、「（問：他還是繼續壓你的頭？）嗯」等語，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第36至46頁）。足認A男因年幼不解性交之意涵，難以言語具體描述，經輔以偵訊輔助娃娃並由A男親手操作，A男已就被告利用與A男獨處之機會，在被告上址住處，以強壓A男頭部，使其自己之性器進入A男口腔，迫使A男為被告口交得逞等情詳為陳述，明確表示有遭被告性侵之事，以A男於檢察官訊問時，仍為5歲之幼童，且其作證時距離被害時已有一段時間，檢察官於訊問A男案發情形，為喚起其記憶，由A男與被告之關係及對被告之感覺如何等情切入，漸次提問，並使用偵訊輔助娃娃為輔助工具，引導其為陳述，要難認有何不當誘導訊問情形，亦未有何使用虛偽或錯覺誘導訊問情形。況且A男於102年3月13日在檢察官偵訊時所為之證述，並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，應認有證據能力。又告訴人A男偵查中之陳述內容已經原審逐字勘驗並製有譯文在卷，而偵訊筆錄中(見偵卷第30-32頁)之記載較為簡略，除檢察官所稱「乾，就他比動作，就這樣子，沒有，就他比動作」等語(見原審卷第41頁），應是在提醒書記官記錄A男所比之動作，故書記官於筆錄記載A男答「比動作小隻靠在大隻的下體，大隻的手押著小指(應為隻之誤)的頭」等語(見偵卷第32頁)，應是書記官記錄當時A男所比偵訊輔助娃娃之動作，有證據能力外，其餘偵訊筆錄所載內容，本判決並未引用，不再贅述偵訊筆錄之證據能力。
(四)辯護人雖爭執A男偵訊時受到不法之誘導，筆錄之記載與其陳述內容不符等語，然經原審勘驗A男偵查錄音錄影光碟結果，尚難認社工、A男之母或檢察官有何不合法誘導之情況，且偵訊筆錄上開A男答「比動作小隻靠在大隻的下體，大隻的手押著小指(應為隻之誤)的頭」等語，亦無顯不可信之情事，辯護人所辯難認有據。
四、證人劉○國、A男之母於偵查中證詞之證據能力：證人劉○國(已於000年0月00日死亡)、A男之母於偵查中經依證人訊問程序具結後，就有關其見聞被害人A男之舉止動作、神情態度等節之證詞，為證人劉○國、A男之母就其親身經歷事實之陳述，且無顯不可信之情事，揆諸前揭說明，應認有證據能力。惟證人劉○國、A男之母所證A男講被告對其性侵害等語，係聽自A男之陳述，非其自己之經歷見聞，此部分應屬傳聞證據而無證據能力。
五、告訴人A男、A男之母於警詢之證詞無證據能力：告訴人A男、A男之母於偵查中已經作證，A男於本院前審亦已到庭接受交互詰問，彼等於警詢時之證詞已非證明被告犯罪事實所必要之證據，依刑事訴訟法第159條規定，應認均無證據能力。
六、花蓮縣政府就A男之個案匯總報告中關於「性侵害個案心理創傷評估量表」中，第21項「擔心處女膜破裂」一項，勾選「有些」(見本院卷一第74頁)，與本件A男為男性之事實不符，國立台灣大學醫學院附設醫院105年3月2日檢送之鑑定報告中亦認：以A男當時年齡，應是不適用此自填之版本、其填答結果缺乏效度等語(見本院前審卷第111頁背面)，辯護人爭執此一評估量表之證據能力，為有理由，爰認此評估量表之記載無證據能力。惟除上開評估量表以外之其他個案匯總報告之記載，明顯係花蓮縣政府社會工作人員針對A男之案情、連繫內容摘要等填寫之紀錄，為花蓮縣政府社工人員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情形，應認有證據能力。
七、另本判決以下引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何對A男強制性交之犯行，辯稱：案發當日A男之父母一直叫A男過來伊住處睡覺，A男之父母叫伊去A男住處把A男帶到伊住處，伊沒有叫A男含伊之生殖器云云。辯護人為被告辯護稱：A男偵訊筆錄所載內容多為訊問者自問自答，全程充滿不當誘導，難以認定是A男出於自由意願之陳述，此外別無其他積極事證認定被告涉犯加重強制性交罪嫌。又被告為智障患者，其生活自理及判斷能力明顯低於常人，從外表即可輕易判斷與常人有異，衡諸常情，一般父母不至將年僅5歲之幼兒交由被告照顧，然A男之母及其同居人除令A男認被告為乾爹外，並多次令A男隨同被告至家中過夜，動機甚為可疑。被告之監護人汪仕斌提出之申訴說明書，亦敘及A男之母及其同居人曾在案發前多次向被告索取金錢及生活用品，本案是否因A男之母及其同居人為向被告索討金錢所為誣攀之舉，尤待查明等語。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人2人在場，已不免淪為各說各話之局面，而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。經查：
(一)被告自陳其在花蓮市清潔隊工作（見警卷第3頁），並經證人汪仕斌(000年0月00日死亡)確認屬實（見原審卷第81頁），且被告供稱：伊認識A男，A男爸爸要小朋友叫伊乾爹，可是伊沒有認他當乾兒子的意思，伊知道A男4歲，A男有在伊住處睡覺7-8次；A男最後1次到伊家裡睡覺是禮拜五，差不多一個月以前；伊房間放的是一個人的床，伊睡上面，他睡下面等語，有被告101年8月7日警詢筆錄(見警卷第5頁)及本院勘驗筆錄(見本院卷一第84頁背面)在卷可按，核與證人即告訴人A男於偵查中所證相符，並有被告住處照片顯示被告房間內僅有一張床鋪(見警卷第18頁)、花蓮縣警察局花蓮分局性侵害案件被害人、關係人代號與真實姓名對照表在卷可資佐證，足證A男於101年7月間某星期五確有到被告住處之事實。
(二)證人即告訴人A男之供述：
1.按兒童性侵害偵訊輔助娃娃係被複製成人體各部位器官之柔軟布娃娃，司法調查或偵、審機關人員使用此偵訊輔助娃娃作為輔助被害兒童陳述之工具，在於利用此類無生命之道具，藉由適當之線索與問題，俾改善年幼之被害者（尤其是2歲半至5歲半之幼童或智能有缺陷之兒童）對於所遭遇之性侵害事件描述或表達能力之不足，並緩和其驚窘之情緒，使被害兒童得以回想或重演過往事情之經過，經由簡單之口語對話或非口語之方式而為意思之表達。旨在引起被害兒童之記憶，進而為事實之陳述，在類型上屬於記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。此與取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，尚屬有別。
2.本件告訴人A男於前揭事實欄所載之被告行為時間尚未滿5歲，檢察官於訊問A男時，使用布娃娃為輔助工具，由花蓮縣政府社會處社會工作師及A男之母陪同在場，經原審勘驗A男於102年3月13檢察官訊問過程錄音錄影光碟，依訊答內容如實記載全文，有原審勘驗筆錄在卷(見原審卷第36-46頁），依上開勘驗筆錄，A男經檢察官提示被告照片供其指認時，A男看起來很害怕(見原審卷第36頁），當場陪伴之社工亦表示：覺得A男自看到被告照片後，表情就不太想要指認這個等語(見原審卷第38頁)，原審勘驗結果亦認：A男見到被告照片後情緒顯得不穩定、焦躁不安(見原審卷第39頁)；嗣後檢察官請A男以偵訊輔助娃娃說明被告對其作何事後，A男明顯表現出強烈排斥代表被告之布娃娃，及用手打代表被告之布娃娃，並排斥回答檢察官之問題（見原審卷第36-39頁）。參諸檢察官安排「溫馨室」，透過社工、A男之母輔助，以布娃娃讓A男模擬時（以大偵訊輔助娃娃代表被告，以小偵訊輔助娃娃代表A男），A男以實際動作模仿被告強壓其頭部，靠近被告性器(參偵卷第32頁筆錄關於A男所比動作之記載)，經檢察官訊以：「阿，那你，阿那個，乾爹叫，乾爹壓你的頭，你有你有怎麼樣？你有有有沒有不要？有喔？」，A男答稱：我打他。檢察官再向A男確認：就是乾爹壓你的頭的時候，你有用手打乾爹是不是？A男仍答以：嗯。而A男對男性尿尿的地方（性器），均稱為「雞雞」，檢察官進一步訊問A男細節，A男明確表示：「（問：那他，就，他有沒有用，有沒有用嘴巴去吸雞雞？）嗯。」、「（問：他，他有壓他的頭，去用嘴巴吸雞雞嗎？有？阿然後，你是，手就打他是不是？手就打，手就打他喔？）嗯。」、「（問：手就打他，阿然後勒？）他一直壓我的頭。」、「（問：他還是繼續壓你的頭？）嗯」等語（見原審卷第40至43頁）。綜觀被害人前揭指訴被告強迫口交之過程，其雖因年幼、不解性交之意涵而難以言語具體描述，然仍輔以親手動作示範及操作布娃娃加以表達，就被告利用與其獨處之際，在上址住處，以強壓其頭部之強暴方法，使自己之性器進入其口腔，迫使其為被告口交得逞等情，已明確指訴。
3.證人A男105年4月28日於本院前審證稱：伊念國小二年級，伊會幫忙媽媽做家事，最喜歡洗碗、拖地、掃地，不喜歡排鞋子，也不喜歡倒垃圾，因為伊很怕，有人欺負伊，是有一個垃圾車的人欺負伊，他把伊關在他的房間裡，叫伊吃他的「雞雞」，因為我們家沒有電話(按，應為電視之誤)，所以就去他家看電視，他有給伊看色情片，看了之後就叫伊吃他的雞雞，他還噴一個東西出來，是白色的；伊要跑回家，他就把伊攔住，打伊臉一巴掌，打5次，是打伊臉，伊第二天早上回到家有告訴爸爸、媽媽；有告訴阿伯劉○國說這個人把伊關在房間，要伊吃他雞雞並打伊；打伊的人伊不知道他名字，但看到會認識，他做清潔工作，他上班的時侯，還帶伊去厠所要伊吃他的雞雞，那時候伊才5、6歲等語(詳見本院前審卷第158-160頁)，並當庭指出警卷第15頁被指認人照片編號4之被告照片(見本院前審卷第161頁背面)，可知A男仍堅稱被告確有強迫A男為其口交一事，且A男於本院之陳述自然、能針對問題回答，所述案發多年後，仍因有一個垃圾車上的人欺負伊而不喜歡、害怕倒垃圾等情，言語真切，可信度甚高。
(三)證人劉○國之證詞：證人劉○國於偵查中證稱：101年夏季某日晚間吃飽時，比較熱，我們在吹風，A男會講一些奇奇怪怪的話，像大人一樣，還有動作也看起來很奇怪，例如類似R片吐舌頭及類似做愛時的肢體動作，所以伊跟A男之母問一下，並要A男之母把A男從被告那邊帶回來，因為當時A男是跟被告一起住，被告跟A男一起回來，我們就問被告發生何事，為何A男變這樣，被告那時支支吾吾的，沒有承認，但A男有說被告要A男吸被告的下體等語（見偵查卷第28至29頁），可知本件係因證人劉○國發現A男舉止怪異，因而詢問A男之母，而A男在案發之初，即告知證人劉○國被告要A男吸被告下體一事，並非A男之母主動揭發此事。
(四)證人即A男之母之證詞：證人即A男之母於偵查中證稱：是伊姐夫劉○國跟伊說A男會講一些色情片裡面的話，才發現A男有異狀；當時伊請被告與小孩一起來，被告當時支支吾吾的，後來就跑掉了，那時候A男有講被告壓著他的頭叫他吃他下體的東西，A男有哭著說要回去找爸爸媽媽及姑丈，那時被告有打他一巴掌，伊問A男為何未講，A男說他很害怕，怕我們會因為這樣而打他；在以前沒有發生過像這樣的事等語（見偵查卷第29頁），核與證人劉○國所述發現A男舉止怪異而詢問A男之母一事相符。
(五)證人即心理師甲○○之證詞：
1.證人即本件案發後A男之心理諮商師甲○○於原審法院民事庭審理時證稱：社會局轉介Ａ男作心理諮商，伊是從102年4月開始作心理諮商服務，伊沒有與Ａ男談過本件性侵害案件內容，僅以遊戲治療方式對Ａ男做心理上情緒協助。在協商過程中，Ａ男是4歲的孩子，而4、5歲的孩子在發展成長上只會用他的邏輯去講，這個年紀的孩子沒有辦法做完整脈絡的陳述，但一個一個問題拆開問，他可以清楚表達。在諮商過程中，伊覺得Ａ男有心理創傷，至有無創傷症候群，應另為評估等語（見本院上易字第7號民事事件中原審法院103年度訴字第184號民事卷〈下稱另案〉第291至293頁）。
2.其於本院證稱：伊是遊戲治療，沒有跟A男討論過他的案件，不知道被害事實，因為他情緒是有害怕，所以主要是做他情緒上修復；他有一些行為問題，伊不確定跟案件有無關係，不過那是長久以來的，比如說他會拿東西，像是會把蠟筆放在嘴巴裡，那是一般孩子不會做的事情，所以伊可以評估他有嚴重創傷，但是那個創傷是來自於什麼，伊無法說明是跟什麼有關係；A男表達能力很好，可以說一些他想說的話；心裡狀況他比較懼怕權威，有一些恐懼的反應；治療後期老師也反應他在學校狀況比較穩定；至於說謊，伊不知道如何定義說謊，說謊基本上是在我們害怕時會選擇保護自己的方式，伊認為每個人都會有說謊的問題，伊害怕伊說出來會被責罵，選擇說話的內容及說話的問題，如果這樣的話所有的孩子都有說謊的問題，所以伊無法回答A男會不會說謊；伊接觸A男有1年多，接觸到A男的時候已經做完筆錄了，伊介入的時候記得當時媽媽有反應A男聽到垃圾車會害怕，會躲起來，伊無法評斷PTSD這部分與性侵案件是否有關，因為PDSD跟這件事情有無關連是需要去很細緻連結它整個過程；他確實遇到人很難相信，但是如果讓他放心，他會很快相信你；A男那時候4、5歲，如果把那件事情叫他在伊面前再講一次的話，那應該是一個壓迫；A男創傷的症狀，有可能源自於家庭的因素亦有可能是性侵害事件造成的性侵害事件是時間的一個點，A男在家庭生活是一個脈絡當中比較長時間的一個相處的狀況，家庭影響一定有，但影響的力度有多大，很難評估；（問：提示本院前審卷第113頁台大精神報告第17頁總結第三項，...對於結論當中的這一點你有何意見？）A男如果是去年去做鑑定的話，距離本件已經很遠，他做治療有兩年，在後期生理及心理狀況也有很大的不同，如果現在創傷症候群比較小，我們都很難藉由單一的點去推論，除非他這幾年持續又有不當的對待等語(見本院卷第150-152頁)。
(六)花蓮縣政府個案匯總報告書、社工曹維珊、黃鈺雯之證詞：
1.花蓮縣政府提供之A男「個案匯總報告書」載明「案情摘述：一、案情瞭解：(一)通報原因：案家為本府高風險家庭處遇中之個案，案母（即A男之母）7月17日致電高風險雲社工表示，案主（即A男）於本月13、14日（確切時間案母忘了）晚間至被告家看卡通，遭案乾爹（即被告）以強暴、脅迫之手段命案主為其口交1次得逞，案母表示，其因擔憂案主之身體遭受傷害，因此期待本府社工能提供性侵害檢傷陪同服務。(二)案情概述：1.案主說法：案主向社工表示其當晚於乾爹家時，案乾爹曾多次靠近他，以強壓其頭之方式，要求其含住案乾爹的生殖器官，此舉令其嘴巴感到疼痛且噁心，由於案主清楚陳述此侵害行為，以致案母明確表示其將循司法程序對案乾爹提出妨害性自主之告訴。2.案母說法：案乾爹平日十分疼愛案主，致使其不疑有他的將案主託付於他代為照顧，其亦表示，其過往從未聽聞案乾爹有何不當之舉，因此當其知悉此事件後，除了不斷啜泣外，亦感到十分自責」、「其他對這次性侵害事件常有的感受：1.案主現階段聽到垃圾車聲音會感到害怕，甚至是躲到床底下，害怕再度遇見加害人。...」等語，有花蓮縣政府104年1月6日府社工字第1030249389號函附「個案匯總報告書」1份在卷可參（見本院卷一第73頁、第74頁反面）。
2.證人即曾任花蓮縣政府之社工曹維珊於另案原審審理時證稱：伊為本案之開案社工，個案匯總報告書中上開之通報原因及案情概述等為其記載，係依照當時A男向伊描述所為之記載等語（見另案原審民事卷第287頁）。
3.證人即曾任花蓮縣政府之社工黃鈺雯於另案原審審理時證稱：個案匯總報告書中上開之「其他對這次性侵害事件常有的感受」應該是伊記載，伊有與A男接觸，A男當時好動，且其陳述能力沒有辦法很完整，印象中是A男之母跟伊陳述較多等語（見另案原審民事卷第289頁）
(七)綜合上開花蓮縣政府之個案匯總報告書及證人A男之母、劉○國、甲○○、曹維珊、黃鈺雯等人之證詞整體觀察，可知本件係由證人劉○國發現A男之舉止有異後方告知A男之母，證人劉○國與A男之母先行詢問後，再通報予社工；而上開個案匯總報告書顯示A男之母其發現A男遭性侵時有啜泣、自責之舉；證人即社工曹維珊亦證述個案匯總報告書所載之A男遭性侵之過程亦為聽取A男之描述後所為之記載，是本案發現之過程，無違背常情之處，且A男之母之反應與一般父母發現子女遭性侵時可能會有情緒激動、自責等反應相吻合；且A男之母曾向證人甲○○、社工等人表達A男聽到垃圾車聲音時甚為害怕之反應，與A男於本院前審作證時所述之證詞大致相符；又A男曾到被告住處與被告在同一房間內睡覺約7-8次，為被告所自承，則以A男與被告間之關係，倘非被告有對年幼之A男為使A男害怕之行為，以A男與被告相處之情況，A男實無理由如此畏懼被告，並將垃圾車聲音與被告相連結，致聽到垃圾車聲音即有異常害怕之反應，甚且告知證人劉○國及社工人員有關遭到被告性侵害一事，是上開事證足為證人即告訴人A男上開證詞之補強證據，A男所述於事實欄所載之時、地遭被告徒手按壓頭部，迫使其含住被告生殖器等強制性交等情應堪認為真實，可以採信。
(八)本件犯罪時間之認定：被告於警詢時供稱：A男有在伊住處睡覺7-8次；A男最後1次到伊家裡睡覺是禮拜五，差不多一個月以前等語，已經本院勘驗被告101年8月7日警詢筆錄光碟查明屬實，而101年7月13日為星期五，有101年政府機關辦公日曆表可考(見本院卷一第91頁)，參酌上開花蓮縣政府提供之A男「個案匯總報告書」載明「...案母（即A男之母）7月17日致電高風險雲社工表示，案主（即A男）於本月13、14日（確切時間案母忘了）晚間至被告家看卡通，遭案乾爹（即被告）以強暴、脅迫之手段命案主為其口交1次得逞，...」等語，另花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單記載：「受理時：101年7月18日17時19分」、「發生(現)時間：101年7月13日22時30分」(見警卷第21頁)，可以推認被告對A男強制性交之時間應為101年7月13日晚間某時無訛。
(九)按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。綜上，倘行為人與7歲以上未滿14歲之男女係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被害人A男於被告行為時尚未滿5歲，對於男女性事尚屬懵懂無知，實無性自主決定之能力，自亦無與被告合意性交之意思能力，被告利用此情，以前述強壓A男頭部之強暴方法，對A男為性交行為，揆諸前揭說明，自應認係違反被害人之意願。
三、被告所辯及上訴所指各節不採信之理由：
(一)被害人於案發時尚未滿5歲，對外界事務之感知、理解、記憶、陳述能力不若成年人，語文理解度較弱，日常事物或生活事件之描述完整性不足，且對陌生之司法警察乃至檢察官等詢（訊）問者提問有所排斥，此觀其於偵查中所述內容多未能連貫、明確，尚賴檢察官甚或社工、A男之母等人一再追問、確認其真意即明，且有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第36至46頁），是其因年幼，且受限於對詢（訊）問者提問之理解能力及表達能力之不足，在敘述事件經過時，需他人在旁引導、澄清、協助整理等必要之輔助，以喚起其記憶，方能使其為完整無誤之陳述，尚難據此即認其相關陳述有遭他人不斷提示、誘導、演練及施以心理壓力等情事。故檢察官或社工、A男之母等人之發問，應僅係出於補充A男陳述能力之不足之目的，並無誘導被害人應如何回答或暗示A男應指證被告犯罪，自難謂被害人有何非出於自由意志可言。辯護人所稱被害人受暗示、誘導，無非係鑑於上情而對被害人訊問所為之必要輔助作為，藉以使被害人能更完整無誤地陳述，自不能據此即認係對被害人誘導、暗示、演練或施壓。倘被害人確有受他人不當暗示、誤導、污染記憶中之認知，在陳述時理應呈現犯罪情節逐漸加油添醋之情形，惟經原審勘驗其於偵查錄音錄影光碟結果，查無此等情事，是應可排除證據污染之可能性。況A男之回答雖極簡短，但亦呈現對該事件之厭惡、不喜歡之心理狀態，偵查中經由親手動作示範及操作大、小布娃娃，清楚表達被告所為，並非因在場之檢察官或社工、A男之母暗示、誘導，始為大布娃娃強壓小布娃娃頭部迫使為其口交等舉動，已如前述，自不得以其供述過程需透過引導，即逕予否認其指訴之真實性。辯護人此部分所辯，洵非可採。
(二)被告於83年9月鑑定時為輕度智障人，有中華民國身心障礙手冊可按（見警卷第20頁），但其於103年3月經佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱慈濟醫院)鑑定結果，認被告為中度智能障礙，有該院103年3月27日慈醫文字第1030000720號函檢附之精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第94至97頁，鑑定內容詳後述），爰以距離被告行為時較接近之103年3月鑑定結果認被告為中度智能障礙人。惟被告在花蓮市清潔隊工作，已如前述，另觀諸卷附之個人戶籍資料（見原審卷第4頁），被告為國中畢業，有3次婚姻紀錄，足徵被告有基本生活自理能力，則A男之母及其同居人將A男託由被告帶回住處照顧，難認有何悖於常情之處。又證人汪仕斌書寫之申訴說明書(見警卷第22-23頁)，固臚列A男之母及其同居人伺機騙取被告金錢、索取生活用品，及強迫被告將已入睡之A男帶回住處等情，但證人汪仕斌於原審作證時亦不諱言書狀之內容均係聽聞自被告等語（詳見原審卷第79 -81頁），且依申訴書所載內容，可知被告有獨立思考判斷之能力，並非可任由他人擺佈，自難據此認為A男之母及其同居人計劃索討金錢而使A男誣攀被告。
(三)另A男、A男之母提起本件告訴，並提出附帶民事訴訟訴請被告為民事賠償，均屬A男、A男之母法律上權利之行使，自不得以此即認A男之母有向被告索取金錢而唆使A男編造謊言誣陷被告之動機。
(四)A男於本院前審固證稱：當天要跑回家時，有遭被告阻攔，且於第二天早上回家後立即告訴爸爸、媽媽等語，其於警詢時則稱：伊就用嘴巴吸，吸完以後伊就跑回家等語，核與證人劉○國及A男之母所述因劉○國發現A男行為異常才查詢等語似有不同，然A男於101年7月間年僅4歲多，A男所述回家後立即告訴其母親或父親等節，涉及A男當時有無完整清楚陳述經過、A男之父、母是否了解A男所述之事為何，而影響A男之家人對於A男是否有於被告行為後立即告知A男之母之認知；另證人劉○國是親自觀察A男之行為舉止，發現有異後才告知A男之母，則A男之母對於劉○國之提醒，依常情而言，自較為慎重其事；況且A男於本院前審證稱被告對其強制性交行為不止一次(見本院前審卷第160頁)，則A男所述跑回家後立即告訴爸爸、媽媽等情，是否指本件101年7月13日當晚被告行為後，以A男年幼之智識，難免有記憶不清或說不清楚等情，自不足以此即認A男或A男之母所述不實。
(五)又A男個案匯總報告中「性侵害個案心理創傷評估量表」中第21項「擔心處女膜破裂」一項，雖勾選「有些」(見本院卷第74頁)，而明顯與本件A男被害之情狀不符，業經本院認此部分記載無證據能力，惟其他部分之記載明顯係針對A男之案情填寫，故上開評估量表之記載尚不足以影響本件之判斷。
(六)台大醫院105年3月2日校附醫精字第1050001271號函檢送之鑑定報告(見本院前審卷第105-113頁)雖以：A男係在檢察官誘導下，順應檢察官誘導詢問「是否覺得雞雞很可怕、可以嚇媽媽」，才回應「因為有雞雞的毛毛」，且A男關於「雞雞有毛毛」之經驗，必須考慮多種可能之生活經驗等語(見本院前審卷第113頁)，惟查，檢察官所以為上開詢問，是因為A男之母先證稱A男在案發後在家裡會將褲子脫下來，把下體給我們看等語(見偵卷第29頁)，檢察官方於嗣後訊問A男：有無此事、為什麼等語(詳見偵卷第30頁、原審卷第38、44頁偵訊光碟勘驗筆錄)，因A男未回答，方再以：好玩哦、還是怎麼樣、還是想要嚇媽媽、為什麼等語訊問A男，A男才答稱「我要嚇媽媽」，檢察官進一步再訊問為什麼覺得可以嚇媽媽？A男答稱很好笑，檢察官再問：因為覺得嚇媽媽很好笑，為什麼，你覺得這個雞雞很可怕喔，可以嚇媽媽，是不是？A男再回答：因為有雞雞的毛毛阿、可以嚇媽媽等語(詳見原審卷第44-46頁偵訊光碟勘驗筆錄)，惟此部分關於A男之母陳稱A男於本件案發後在家中發生之行為，未必與A男遭被告強制性交一事有所關連，本院亦未以之為認定被告犯罪之證據，併此敘明。
(七)至於台大醫院鑑定結果認：A男罹患注意力不足過動症，應係在本案案發之前即已存在，其成因非因本案所致；A男雖曾罹患情緒障礙，是否因經歷本案之受侵害情節所致，有待案情事實之認定；A男未能符合創傷後壓力症候群之診斷標準、即便曾罹患創傷後壓力症候群，亦無由認定係受被告侵害所致；A男於鑑定中之表現較其於警詢及偵查之表現好，乃因A男已經長大二年五個月及一年十個月，且經過藥物治療及長期心理諮商改善之結果，然而就A男於鑑定時之認知及表達狀態而言，仍需要相當有專業經驗者才能適當地達成詢問目標；A男於警詢及偵查之時應有與同齡兒童一般之認知能力，但其表達顯著受其注意力障礙與情緒行為症狀之影響，以致不容易配合偵訊，需要受過良好訓練的、相當有專業經驗者適當地使用開放問句及較不會造成證詞受誘導污染之引導方式來進行詢問，才能達成較好之詢問結果；A男若於家中真有模仿類似R片吐舌頭及成年人做愛之肢體動作，其成因是否與本案檢察官起訴事實所述之被告及其加害行為有相當因果關係，仍有待謹慎求證，需要考慮或源自於A男其他自身家庭之生活經驗等語(見本院前審卷第113頁)。參酌證人甲○○前揭證詞，可知A男確曾有心理嚴重創傷，但經過心理治療後，已經改善，於105年間鑑定時已未符合創傷後壓力症候群之診斷標準，惟無論A男於本件案發後有無符合創傷後壓力症候群之診斷標準，仍不足以此認定是否與被告之犯行有直接之關連。又本件證人劉○國因發現A男有模仿類似R片吐舌頭及成年人做愛之肢體動作，因而告知A男之母而查悉被告本件犯行，有前開各項之證據資料可資證明，並非僅以A男或劉○國之證詞為據，故台大醫院上開鑑定結果尚不足以認為A男之指述不實。
四、綜上所述，被告否認犯罪及所為各項辯解，均非可採，被告對未滿14歲男子為強制性交之犯行，事證明確，應依法論科。辯護人於本院雖請求傳喚鑑定人即台大醫院鑑定報告之鑑定醫師到庭作證，惟台大鑑定報告中已經敘明鑑定參考之資料及其鑑定理由等情甚詳，故無再傳喚鑑定醫師到庭作證之必要，附此敘明。
五、論罪科刑：
(一)按非基於正當目的而以性器進入他人之口腔，或使之接合之行為，依刑法第10條第5項第1款規定即屬性交。本件被告行為時強壓未滿5歲之A男頭部，使其性器進入A男之口腔，迫使A男為其口交得逞，其主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器已進入A男之口腔，已屬上開所指之性交行為。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲男子犯強制性交罪。被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人之年齡為未滿14歲為構成要件，已就被害人係兒童之要件定有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，即無庸加重其刑，併此敘明。
(二)又行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。至精神是否耗弱，抑達喪失狀況，乃屬醫學上精神病科之專門學問，若經專門精神病醫學研究之人員予以診察鑑定，自足資為判決之基礎。原審將被告送請佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院鑑定其於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。鑑定結果：「個案目前是否仍然被判定『禁治產』而屬於無行為能力之人，不確定。個案鑑定時否認犯案，其監護人認為是被設計，個案屬中度智能障礙，語言理解及表達能力較差，對於法律道德認知較模糊，故評估個案辨識行為違法及依其辨識而行為之能力減低。」有該院103年3月27日慈醫文字第1030000720號函檢附之精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第94至97頁），且依被告應答之能力及狀況，亦顯較一般人為低，堪認被告行為時確因智能障礙，致辨識其行為違法與依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑。
(三)爰審酌被告為滿足其性慾，竟罔顧A男心靈感受，對A男為強制性交犯行，造成A男心理上難以磨滅之陰影，嚴重危害A男身心健康與人格發展，犯罪後飾詞圖卸，未見悔意，迄未與被害人及其家屬達成和解，兼衡被告除因竊盜案件經原審判處拘役10日確定外，餘無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚可，教育程度為國中畢業，性侵方式為以性器進入A男口腔，A男被害時未滿5歲等一切情狀，認原審依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑刑4年10月，已經以行為人之責任為基礎，考量刑法第57條規定量刑時應審酌之各個事項，為適法之量刑，核屬適當，應予維持。被告上訴否認犯行，所指各節尚非可採，已如前述，其上訴為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
書記官 徐珮綾附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。