臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度重上更(一)字第3號上 訴 人即 被 告 吳世明選任辯護人 魏辰州律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第256號中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6180、6181號、100年度偵字第2022、3022、3678、3746號)，提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於吳世明被訴於民國100年1月21日之犯行部分撤銷。
上開撤銷部分，吳世明無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、被告吳世明為花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）第一組組長。同案被告黃景白為花蓮縣警察局督察室（下稱縣警局督察室）之督察員；同案被告湯琦弘則為調任縣警局督察室支援之巡佐；同案被告葉佑仁原亦經調任至縣警局督察室支援（民國97年間已歸建花蓮縣警察局婦幼警察隊）(以上黃景白、湯琦弘、葉佑仁被訴賭博、洩漏國防以外秘密、包庇及貪污圖利等罪，均無罪確定)。被告吳世明為花蓮分局第一組組長，負有查處取締賭博電玩及規劃該分局轄區內擴大臨檢勤務之職責，並為刑事訴訟法第230條及第231條所稱之司法警察（官），依法負有知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官之偵查犯罪職責，為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈡、緣金字塔電子遊藝場、威尼斯電子遊藝場、國民超商(登記名稱：國盛超商，下稱國民超商)、富強超商(登記名稱：仁勝超商，下稱富強超商)、建國超商(登記名稱：建勝超商，下稱建國超商)、仁里超商(登記名稱：喜多超商，下稱仁里超商)、來來超商(登記名稱：滿福超商，下稱來來超商)、中美超商(登記名稱：家家超商，下稱中美超商)、吉安超商(登記名稱：家祥超商，下稱吉安超商)、吉祥超商(登記名稱：家誠超商，下稱吉祥超商)，為業者即同案被告賴來政(所涉賭博罪，經法院判處有罪，交付賄賂罪則經判處無罪，均已確定)及許永銳(所涉賭博及槍砲彈藥刀械管制條例案件，均經法院判處有罪，另行求及交付賄賂罪則經判處無罪，上開各案均已確定)分別或共同經營之賭博電玩超商。而賴來政及許永銳於91年間因經營上開賭博電玩超商，結識時任負責賭博電玩取締查緝及擴大臨檢勤務規劃等職責之花蓮分局第一組組長黃景白，並因而陸續結識時同任職於花蓮分局第一組並承辦同上業務之葉佑仁；嗣因黃景白於92年5月間調升至花蓮縣警察局督察室擔任督察員，而接續黃景白擔任花蓮分局第一組組長之被告吳世明，及於94年接任花蓮分局第一組巡佐之湯琦弘。許永銳與上開員警互動密切而頻繁，並時常相約打牌或會晤。而上開員警均明知許永銳及賴來政係以經營賭博電玩為業之非法賭博業者，依法原應就之所犯賭博等犯罪嫌疑開始調查，竟貪圖經營賭博電玩所能獲得之龐大利益，而插股上開電子遊藝場之經營。
㈢、檢方為偵查賴來政及許永銳等人所涉上開賭博犯罪案件，於99年11月24日開始實施通訊監察後，於100年1月19日聯繫黃景白到署研議透過督察室規劃1月份專案擴大臨檢並同步針對業者及涉案員警實施跟監蒐證，藉以掌握業者與涉案員警此擴檢期間聯繫及接觸等犯罪事證。經研議後決定：於100年1月21日及22日實施專案擴檢；另為確實掌握員警與業者間就本次擴檢消息傳遞之時間及方式，本次擴檢之規劃簽呈應由督察室先行備妥，並於100年1月20日上午8時始得交付業務主辦單位即縣警局行政課依公文流程送交局長批核後，再於當日通令各分局規劃執行。至跟監蒐證行動，業者部分由調查站負責。由於涉案員警人數甚多，請黃景白確認可配合執行且可堪信任不致洩密之同仁人數後，再向檢察官回報後另決。詎黃景白於獲悉檢察官上開偵查秘密返回縣警局督察室辦公室後，為避免相關通聯遭到監聽及於上開行蒐期間遭跟監查獲相關犯罪事證，而為檢察官循線破獲上開電子遊藝場所涉賭博等犯罪，以確保渠等之插股利益，乃先與湯琦弘商議，並指示湯琦弘將上情當面告知葉佑仁，請葉佑仁設法聯繫許永銳等人注意。葉佑仁遂於100年1月20日晚上0時38分許，以所持用之0000000000號行動電話門號（俗稱「王八卡」）聯絡許永銳會晤，再將上情告知許永銳，並由許永銳另於同日下午5時許以當面轉達之方式轉告上情與賴來政知悉。黃景白、湯琦弘及葉佑仁以上述方式，明知為違背法令，而共同以洩漏上開檢察官將實施專案擴檢及跟監方式偵辦本案之中華民國國防以外應秘密消息予許永銳及賴來政知悉，使許永銳及賴來政得以預先準備因應規避查緝，取得免於遭受查緝之不法利益。許永銳等人於獲悉上開消息後，因只能確定警方將於100年1月21日及22日實施擴大臨檢，但尚無從確認警方具體之擴檢時間及處所。然因許永銳等人知悉檢察官可能業已指派調查人員對之實施跟監，故未敢如先前模式直接找吳世明會晤，改而約定屆時由蔡志鴻負責居間傳話，以掩人耳目。吳世明遂於本次擴檢行動實施前之100年1月21日晚間10時3分許與蔡志鴻聯絡會晤，並將其職務上所規劃用以執行檢察官透過實施專案擴檢以偵辦本案之中華民國國防以外應秘密消息洩漏予蔡志鴻。嗣再由蔡志鴻於同日晚間11時1分許以「人有事情要跟你講」為暗語，與賴來政相約在「威尼斯電子遊藝場」會晤，並即轉知上情與賴來政。賴來政並即於同日晚間11時24分許前往許永銳住處轉知上情予許永銳知悉，因而使許永銳及賴來政得以預先準備因應規避查緝，而對於主管之事務，明知違背法令，直接圖許永銳及賴來政免於遭受查緝之不法利益，並以此方式包庇賴來政及許永銳所涉之賭博犯罪。嗣警方於上開時日實施擴大臨檢，果未查獲任何與許永銳或賴來政有關之賭博案件。因認被告吳世明洩漏其職務上所規劃花蓮分局就100年1月21日、22日專案擴大臨檢之具體擴檢時間及處所等國防以外應秘密消息予賴來政及許永銳之所為，係犯刑法第132條洩漏國防以外之秘密罪、第270條包庇賭博罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。
二、本院審理範圍：本案經檢察官對被告吳世明等33人提起公訴後，除被告吳世明外，其餘被告均已判決確定，非本院審理範圍。而本件檢察官係起訴被告吳世明與賴來政、許永銳等人共同經營賭博性電動玩具店，並分別於99年12月16日、100年1月21日涉犯洩漏國防以外秘密等罪嫌。查，被告吳世明所涉賭博罪部分，經原審判決無罪，檢察官未提起上訴而確定。另被告吳世明被訴分別於99年12月16日、100年1月21日洩漏國防以外秘密等罪嫌，均經本院前審判處有罪，被告吳世明提起上訴後，最高法院僅就被告吳世明於100年1月21日犯行部分發回更審，至99年12月16日犯行部分，則駁回被告吳世明之上訴而確定。從而，本院僅就檢察官起訴被告吳世明於100年1月21日涉犯洩密、包庇及貪污圖利等罪嫌之犯罪事實予以審理，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。本件以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照)。
五、起訴意旨認被告吳世明涉有洩密、包庇及貪污圖利等罪嫌，非無係以被告吳世明供述、張建忠之證述、通訊監察譯文、花蓮縣警察局行政課100年1月20日之「正俗專案」簽稿、通聯時序圖、扣案員警手機及門號分析表、法務部調查局花蓮縣調查站行動蒐證報告表、花蓮縣警察局督察室之行動蒐證編組表、行動蒐證報告、跟監組之職務報告、花蓮縣警察局100年1月21日、22日專案擴檢統計表等，為其主要憑據。
六、訊據被告吳世明否認有何洩密、包庇及貪污圖利等犯行，辯稱：伊於100年1月21日晚上10點前，雖然已經知道該次「正俗專案」擴大臨檢的具體時間及對象，但伊於同日晚上10時3分打電話給蔡志鴻，單純是邀他來家裡泡茶聊天，並未洩漏臨檢內容等語。經查：
㈠、訊據同案被告蔡志鴻於偵查中陳稱：伊比較常跟被告吳世明聯絡，因為他人不錯，伊常去他家泡茶，只是一般朋友。伊不知道警方在100年1月21日、22日有擴大臨檢專案，被告吳世明也沒有透過伊傳話給賴來政及許永銳。100年1月21日晚間10時3分許，被告吳世明有打電話給伊，要伊去他家泡茶，伊應該是有去，二人只是閒聊，被告吳世明並沒有透露警方可能要去查緝電動玩具店的訊息。伊於100年1月22日晚間11時1分許，有打電話給賴來政，但講話內容已經忘了等語(臺灣花蓮地方法院檢察署《下稱花蓮地檢署》100年度偵字第2022號卷五第115頁至第120頁、99年度他字第1052號筆錄卷第5頁至第8頁、臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》100年度聲羈字第47號卷第14頁至第16頁，原審卷十一第102頁至第103頁)。而同案被告賴來政於偵查中除坦認：吉祥超商、吉安超商、中美超商、來來超商是伊獨資經營，金字塔及威尼斯電子遊藝場是伊與許永銳共同投資經營等語外，亦未曾陳述有員警經由蔡志鴻洩漏本次「正俗專案」擴大臨檢具體實施時間。故被告吳世明與蔡志鴻於本案「正俗專案」擴大臨檢執行前夕雖有相約見面，蔡志鴻復旋於同日晚間11時1分許打電話予賴來政相約見面之可疑舉止，然尚需其他客觀事證相佐，方足以推認被告吳世明確有洩漏本次「正俗專案」擴大臨檢具體執行時間予蔡志鴻知悉。
㈡、另賴來政所使用門號0000000000號行動電話於100年1月21日晚上11時24分許與威尼斯電子遊藝場店長徐志忠所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文雖有(A為徐志忠，B為賴來政)「A：人有在店裡。B：喔，好阿)」之對話紀錄(花蓮地檢署100年度偵字第2022號卷四第220頁)；徐志忠於100年8月11日調詢時復稱：100年1月21日晚上是尾牙，伊當天喝了不少酒，結束後，就去○○路的「○○○」按摩並在店裡睡著。約同晚11時許，接到威尼斯電子遊藝場小姐的電話，說警察來臨檢，伊就回店裡看，但警方已經離開，所以伊不清楚臨檢過程。伊回到店裡時，有打電話給賴來政，表示警方有來臨檢過等語(花蓮地檢署100年度偵字第2022號卷四第217頁反面至第218頁)。然徐志忠既稱其於100年1月21日當晚未遇警方臨檢，是在警方臨檢過後方抵達威尼斯電子遊藝場。故其於電話中對賴來政稱：「人有在店裡」，而非「人有來過店裡」，語意已有矛盾。則上開譯文中究指何「人」，是否意指「警察」，似非明確。經證人徐志忠於本院證稱：伊當晚有喝酒，在調查站及地檢署都是憑著記憶來回答。案發當晚距離調查站詢問已有些時間，調查員有大略陳述，伊大概回想，就順著回答。伊當晚沒有遇到警察臨檢，上開通訊監察譯文，是因為伊較晚到店裡，所以打電話給賴來政報備一下。伊不記得何時抵達店裡(本院卷二第108頁至第110頁)，可知證人徐志忠就上開通訊監察譯文中「人有在店裡」究指何人，前後所述不符，已難盡信。
㈢、再關於100年1月21日、22日「正俗專案」擴大臨檢，情形為：⒈100年1月21日規劃實施臨檢，臨檢時間：翌(22)日凌晨0時至2時，勤前教育時間：100年1月21日晚上11時50分(各單位自行勤教)；⒉100年1月22日規劃實施臨檢，臨檢時間：100年1月22日晚上10時至翌(23)日凌晨0時，勤前教育時間：100年1月22日晚上9時50分(各單位自行勤教)。而業者賴來政、許永銳所經營之威尼斯電子遊藝場、中美超商、建國超商、來來超商、富強超商，係上述⒈擴大臨檢之對象，有花蓮分局106年3月27日花市警行字第0000000000號函暨函覆之「花蓮縣警察局花蓮分局執行0121局訂正俗專案勤務規劃表」可參(本院卷一第250頁至第258頁)。據證人即本件「正俗專案」時任花蓮分局美崙派出所所長潘昱戎於本院證稱：本件「正俗專案」確切勤前教育及執行臨檢時間，伊已不記得。但一般而言，除非承辦單位另有指示，勤前教育及執行時間，都是依照規劃表的內容進行，不會提前。依本院卷二第51、52頁所附美崙派出所員警出入登記簿，伊於100年1月21日晚上11時簽「出」，並記載「返所正俗專案」、「領」裝備，於翌(22)凌晨2時簽「入」，記載「返所」、「還」裝備，上開紀錄，是表示伊係於100年1月21日晚上11時抵達派出所準備上班，於翌(22日)凌晨2時結束勤務返所。一般專案的勤前教育時間，短則5分鐘，長則半小時。從美崙派出所前往威尼斯電子遊藝場，最快10分鐘等語(本院卷二第110頁反面至第113頁)，復有花蓮分局106年4月25日花市警行字第0000000000號函覆之中華、民意、美崙派出所員警出入登記簿影本可參(本院卷二第23頁至第57頁)。基上，可知證人潘昱戎於100年1月21日晚上11時始返回美崙派出所，準備執行「正俗專案」勤務，加上專案勤前教育、整理裝備及出發前往威尼斯電子遊藝場執行臨檢所需時間，是否能迅速於同晚11時24分許即徐志忠電話通知賴來政之前，完成臨檢並離開威尼電子遊藝場，即非無疑。復觀之本案「正俗專案」第一階段執行時間為100年1月22日凌晨0時至2時，臨檢組執行單位包括花蓮分局所轄美崙(2名)、民意(2名)、中正(2名)、中華(2名)等派出所，帶班人員為美崙所所長潘昱戎，勤務人員有員警葉貴霖、吳吉元、陳俊雄、溫國信、劉振民、許維容、魏逢合等人，執行地點包括賴來政、許永銳經營之威尼斯電子遊藝場、中美超商乙節，有上開「花蓮縣警察局花蓮分局執行0000局訂正俗專案勤務規劃表」可參(本院卷一第252頁)。而其中吳吉元、陳俊雄、劉振民警員係於100年1月22日凌晨0時方返所執行專案、領取裝備乙節，有上開員警之出入登記簿可參(本院卷二第29頁、第39頁)。是以，本次「正俗專案」負責臨檢威尼斯電子遊藝場之部分員警，既於100年1月22日凌晨0時許方返回派出所就勤，則警方能否早於100年1月21日晚上11時24分之前即對威尼斯電子遊藝場執行臨檢完畢，實值有疑。益徵證人徐志忠於調詢所稱：伊於100年1月21日晚上11點多回到店裡，警察都已經離開云云，難認可信，則其於電話中所稱「人有在店裡」，是否意指警察臨檢，亦或代表其他意思，已難確知。從而，即難以賴來政於電話中聽到徐志忠稱「人有在店裡」等語，未有任何訝異反應之情，作為認定被告吳世明已經由蔡志鴻洩密之佐證。
㈣、再者，員警黃景白、葉佑仁、湯琦弘均與蔡志鴻相識，業據蔡志鴻於調詢陳述明確(花蓮地檢署100年度偵字第2022卷五第115頁至第120頁)。而檢察官於100年1月13日電話指示黃景白於同年月20日以後擇2日進行專案臨檢，並於同年月19日當面指示黃景白要於同年月21及22日執行本次專案。黃景白遂於同年月20日下午2時許簽辦擬於同年月21、22日執行「正俗專案」，經花蓮縣警察局局長於100年1月20日下午4時批准；嗣於100年1月21日上午，將本次「正俗專案」執行勤務規劃表通告傳真各分局等情，有相關簽文、傳真及規劃表可參(花蓮地檢署99年度他字第1052號資料卷第31頁、第51頁至第53頁反面、第58頁至第59頁反面，本院101年度上訴字第223號卷二第71頁至第73頁、第131頁至第134頁)。稽之「正俗專案」執行勤務規劃表上關於勤教時間、執行時間、執行任務編排、臨檢對象等事項，均已詳細記載，堪認在100年1月21日上午，本次「正俗專案」執行規劃之具體內容，已為花蓮縣警察局所轄各分局所知悉。換言之，得以知悉本次「正俗傳案」擴大臨檢具體執行時間之員警應非少數。參以蔡志鴻於調詢陳稱：伊不認識劉微珍等語(花蓮地檢署100年度偵字第200號卷五第115頁至第120頁)，而劉微珍乃員警湯琦弘之妻，亦據湯琦弘陳明在卷(花蓮地檢署100年度偵字第2022號《筆錄卷》第129頁至第130頁)。而依卷附通聯分析紀錄，以劉微珍名義申請之門號0000000000號行動電話與蔡志鴻所使用門號0000000000號行動電話於100年1月21日下午2時11分許至同日下午5時0分許，有多次通話紀錄(花蓮地檢署100年度偵字第2022搜索卷第184頁)。蔡志鴻既與劉微珍互不相識，衡情上開通聯紀錄應係其與劉微珍之夫即員警湯琦弘之通話紀錄。而湯琦弘在本件「正俗專案」執行勤務規劃表於100年1月21日上午傳真各分局，廣為員警知悉後，旋於同日下午密切與蔡志鴻多次聯繫，檢察官復於同日下午6時36分許，即以電話質問黃景白為何跟監行動曝光，此有通聯紀錄分析表可參(花蓮地檢署100年度偵字第2022搜索卷第184頁至第186頁)。則湯琦弘是否於上開通話中，已將本件「正俗專案」擴大臨檢具體執行時間告知蔡志鴻，亦有可疑。基上，蔡志鴻既與多位員警相識，在本件「正俗專案」執行前，非僅與被告吳世明聯繫，且早在被告吳世明與蔡志鴻於100年1月21日晚上10時許見面前，本次專案行動似於同日下午跟監行動即有曝光之情。從而，似難推認被告吳世明乃蔡志鴻、賴來政及許永銳得以獲悉「正俗專案」具體執行時間之唯一管道。再依證人徐志忠於調詢稱：100年1月21日當天中午過後，賴來政有告訴伊，當天可能會有擴大臨檢，要伊有空多到店裡看看等語(花蓮地檢署100年度偵字第2022號卷四第217頁反面)。益證賴來政在100年1月21日中午時許，已知悉本次「正俗專案」具體執行時間之可能性甚高。從而，縱認徐志忠於上開100年1月21日晚間11時24分許通訊監察譯文中所稱「人有在店裡」係指警察，則賴來政於電話中未顯露訝異之情，是否係因蔡志鴻於同晚11時1分許之告知，抑或早已循其他管道知悉，實屬有疑。基此，亦難以賴來政獲悉警方臨檢而未顯訝異之情，即據以推認被告吳世明業經由蔡志鴻洩漏本次臨檢之具體執行時間及對象予賴來政知悉。
㈤、又檢察官雖以張建忠之證詞，欲證明被告吳世明等員警有插股上述賴來政、許永銳所經營威尼斯電子遊藝場等賭博性電動玩具店。然張建忠於調詢及偵查中未曾陳述員警插股上開電子遊藝場，此觀張建忠之調詢、偵訊筆錄自明(花蓮地檢署100年度偵字第2022號卷四第145頁至第164頁)。檢察官徒以張建忠明知上開電子遊藝場股東究有何人，竟以荒謬說法推諉不知，且上開電子遊藝場營業利益動輒數千萬元，被告吳世明等員警若非有強大且充分之動機，斷無願意無償或單純基於朋友立場洩密等情，據而推測被告吳世明等員警有插股之事實(起訴書第39頁)，要屬臆測之詞，實乏證據可資證明，自難遽為不利被告吳世明之認定。
七、綜上所述，被告吳世明、蔡志鴻及賴來政於本次「正俗專案」擴大臨檢前夕，雖有彼此電話聯繫、見面之可疑行止，然查無其他客觀事證可資佐證，實難遽為不利被告吳世明之認定。是以，本件依舉證分配之法則，對於被告吳世明之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未見及此，而認被告此部分涉有洩漏國防以外之秘密、包庇賭博及貪污圖利等罪，並予論罪科刑，即有未合。被告提起上訴否認，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴於100年1月21日涉犯洩密、包庇賭博及貪污圖利等罪部分撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
書記官 許志豪