臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度侵上訴字第1號上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 袁國淳選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院106 年度侵訴字第20號中華民國106 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106 年度偵字第2763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告(下稱被告)甲○○犯刑法第221 條第1項之強制性交罪及同法第304條第
1 項之強制罪，乃一行為侵害數罪名，為想像競合犯，從一重之強制性交罪判處有期徒刑3 年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據補充被告於本院之自白外，其餘均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、兩造上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈依卷附事證據，可知Ａ女除非職務上必要，完全不願與被告
共同值班過夜。而被告因Ａ女已不願繼續不倫關係，致其實際上僅能利用職務上值班之機會，方能與Ａ女單獨相處一室。案發當晚，亦是被告先前刻意調班，為求與Ａ女共同值班過夜。是以被告明知與Ａ女已無感情，且Ａ女多次刻意調班避開，仍一再藉由共同值夜班的機會，利用職務上之機會甚明。被告於案發前刻意換班，以便與Ａ女一同值夜班，復於值班當晚即民國106年7月21日晚上迫使願幫Ａ女代班之同仁離去，達成與Ａ女深夜獨處之機會，以便伺機發生性關係，則被告所為顯係利用職務上機會遂行犯罪目的。原審爰引最高法院33年上字第666號判例認定被告無刑法第134條之適用，然該判例案件事實與本案相異，原審逕予比附援引，難認妥適。
⒉又被告於案發前早已持續跟蹤、騷擾Ａ女，甚至在辦公室辱
罵Ａ女、吐口水、散佈不雅照片，致Ａ女身心俱疲，原審僅以被告歷年考績及前科作為認定素行之依據，容有未周。且被告身為司法警察，不但以身試法，更在辦公場所內對同事性侵害，對司法機關之整體形象、信譽及公信力，斲傷甚鉅。若僅因被告與Ａ女和解，即量處最低刑度，似未能正視被告行為造成之公共影響及違反義務之嚴重程度，恐有輕縱司法人員重大違法行為之虞。
㈡、被告上訴意旨略以：伊與Ａ女達成和解，Ａ女在原審已可與伊同庭陳述，表示願意原諒伊，雙方已達成修復性司法之結果。另伊與Ａ女本為婚外情之男女朋友，伊之行為雖屬不該，然應較陌生人性侵案件中，被害人所生之傷害為輕。而伊因本案犯罪，業經公務員懲戒委員會判決「免除職務」確定，喪失公務員資格及高額退休金。所得處分可謂「深、重」。伊為家庭經濟支柱，現有房貸數百萬元尚需繳納，倘因本案入監服刑，將使無辜之妻子及未成年子女陷入窘境。爰請求審酌上情，依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑之宣告等語。
三、本院之認定
㈠、被告並無刑法第134條適用之理由：⒈按刑法第134 條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加
重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，迭經最高法院24年上字第1344號、最高法院32年永上字第32號及33年上字第666 號等刑事判例闡述至明。蓋以公務員若利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪，則其職務，轉成為其犯罪時之手段、工具，已侵害及國家權力之尊嚴與信用，自不能與常人犯罪同視之 (最高法院83年度台上字第1716號刑事判決要旨參照) 。而所謂假借，實屬公務職權之濫用，係指公務員就屬於其一般職務權限的事項，以行使職權為名，而實質、具體地實施違法行為，態樣可包括：屬個人行為，然假借行使職權而實施 (如檢察署執行書記官以討論分期繳納罰金為由相約受刑人見面予以性騷擾) ，及未完全符合行使職務行為之要件，卻仍予以實施(如違法監聽)。然必以公務員主觀上具有利用其職務上之權力、機會或方法進而實施犯罪之故意存在，始足當之。倘公務員犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地，自屬當然。
⒉經查，被告與Ａ女本為婚外情之男女朋友關係，據證人Ａ女
於偵查中證稱：伊與被告於103 年6月間正式交往，104年中旬開始分分合合，伊於104 年年底就明白跟被告表示要斷乾淨。從104年1月起，伊與被告一起值夜班時，大部分都會發生性行為，分手之後，還是有在值夜班時發生性行為，因為分手後，伊對被告還是有一點感情，所以會配合被告。除本案外，被告先前並未對伊為強制性交行為等語 (臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第2763號《下稱偵卷》第16頁)；復依Ａ女提供其2人之通訊軟體訊息(詳臺灣花蓮地方法院檢察署《下稱花蓮地檢署》106 年度偵字第2763號不公開偵查卷，見偵查彌封袋)，可知Ａ女自105 年5月間起，即於通訊軟體訊息中表達不願意再繼續此段婚外戀情，從被告所發訊息中，亦可查知其情緒隨Ａ女表示希望分手而起伏甚大，則
2 人見面時言語不合及衝突，應不難想像。又因雙方均有家庭及子女，2 人於案發前，多僅能利用值夜班時親密共處；為此，被告多刻意調班，以求與Ａ女共值夜班；故本案案發前夕，被告一如往常事先調班，已難認有何異常，雖得證明被告調班係為與Ａ女發生親密行為，然尚難據以推認其係欲藉由此次調班，準備趁機以強制手段強迫Ａ女與其性交。再稽之Ａ女於偵查中證稱：106年7月21日晚上，同仁盛新昌離開地檢署前，伊與被告吵架，盛新昌約晚上11時許離開後，被告就逼問伊怎麼可以將婚外情上報，他要自殺，伊就開始安撫被告。後來被告情緒緩和下來，想要撫摸伊，伊拒絕，被告突然又生氣，露出生殖器，跑到法警室外的玻璃大喊「黃蘭雅你來辦我啊」，過沒多久，被告強行將伊抱到值班室，對伊性侵等語(偵卷第2至3頁)。基上，可知被告於案發當晚性侵害Ａ女前，2 人先有爭吵，核與其案發前因分手問題而情緒起伏，時與Ａ女發生口角、衝突之情，並無不同。是依Ａ女所述之案發經過，堪認被告乃於爭吵後，本想如往常一般與Ａ女為親密行為遭拒，方憤而起意對Ａ女為本案犯行。是其於執行職務中為本案犯行，僅屬偶然性之巧合，並無事證可證明被告事先刻意調班或要求同仁盛新昌離去，係為計謀利用與Ａ女共值夜班之獨處機會犯本案犯罪，依前揭說明，自無刑法第134條之適用。
㈡、本件無刑法第59條酌減其刑之適用：⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。又考諸刑法第59條於94年2月2日修正之立法理由：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一「顯」字，用期公允。」可知此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之自明。
⒉查，本件被告身為司法警察，與Ａ女發生婚外戀情；其擔任
花蓮地檢署夜晚值班法警，本應克盡職責，確保機關及人員安全，卻因情感問題及懷疑Ａ女上報長官，竟無視、怠忽其職責之所在，在地檢署內對Ａ女性侵；且觀其犯罪過程，自106年7月22日凌晨1時50分許，迄同日凌晨3時許，犯罪持續之時間非短，期間，除以拉扯Ａ女衣服、潑水，強壓Ａ女頭部要求為其口交等方式，對Ａ女為強制性交行為外，復以手機強行對Ａ女拍照攝影，甚且有裸露生殖器、喊叫檢察官姓名嗆聲「來辦我啊」及隨地溺尿等行為脫序之舉；之後復持續質問Ａ 女直至同日早上7時30分許方予停止，乃被告所是認。而Ａ女於案發後，深感害怕、痛苦，於偵查及原審陳述時，屢屢哭泣難過(偵卷第145頁、原審卷第36頁反面、第82頁)。是從被告之犯罪動機(男女婚外感情)、目的(發洩情緒)、犯罪手段(拉址、強壓Ａ 女頭部、強行拍照攝影等)、所受刺激(分手、懷疑婚外戀情為主管得悉)、違反義務之程度(手段非平和，犯罪持續相當時間等) 及所生危害(法秩序之破壞、Ａ女所受創傷等) 等犯罪情狀，均難認有何使一般人一望即知顯可憫恕，即使宣告法定低度刑，猶嫌過重之情，核與刑法第59條之規定自有未合。
⒊又被告於偵查之初猶否認犯罪，嗣坦認犯行，並與Ａ女達成
和解，或可認被告出於真摯悔意，犯後態度良好，固得為有利被告之量刑考量。然刑之量定，應以行為人之責任為基礎，著重行為人違反義務程度及所生危害之適切評價，以平復行為人違法行為引起法秩序之震撼，重新確立人民對法秩序之信賴。且強調以行為人違反義務程度及犯罪所生危害，從行為人行為時之法敵對意識程度及法益侵害之嚴重性角度，作為懲罰輕重之主要基礎，亦較具有客觀性及判斷標準。至關於行為人之品行、生活狀況、智識程度、犯後態度等，基於特別預防目的，於審酌刑法第57條量刑事由時固可為有利被告之量刑考量，然減讓之幅度宜屬有限，以之作為刑法第59條酌減其刑之特別量刑因子，更應謹慎。而本案Ａ女與被告達成和解，僅表示Ａ女願放下對被告之怨憤，續往前行，然因被告犯行所造成之深刻傷害，當永藏心中，不可抹滅，被告徒以其等先前有男女關係，即自認本案犯行對Ａ女造成之傷害較陌生人性侵為輕，尚乏所憑，實屬臆測，且再次彰顯被告慣以自我本位思考，自行淡化己身犯行之嚴重性，欠缺對被害人之同理心。誠如辯護意旨所言，本案最大的受害者為被告之妻，拋棄對Ａ女通姦告訴及民事損害賠償請求；可知Ａ女身為公務員，與被告發展婚外不倫之戀，已屬不當，倘再遭刑事追訴，對其名譽及公職生涯影響更非輕微；Ａ女選擇與被告達成和解，毋寧是多方面利害關係考量之結果；況被告於案發後，於106年7月24日即經法院裁定羈押，而雙方和解書簽署日期為106年9月28日，斯時被告尚因本案羈押中，有和解書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參 (原審卷第96至97頁、本院卷第47頁反面) ；可見本案和解應係主要由被告之妻所積極促成，被告對和解之貢獻實屬有限。是則被告與Ａ女達成和解，雖可表示Ａ女所受損害已有彌補，被告法敵對意識可認降低，然僅得於審酌刑法第57條之量刑事由時予以減讓，尚不因而使被告犯罪情狀具有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，或宣告法定低度刑，猶嫌過重之情。
⒋另被告所言其為國服務多年，成績良好，與同仁相處甚佳，
且其為家庭經濟支柱，現已遭受免職處分，如因本案入監，家人將陷入窘境等語，並提出考績紀錄、花蓮地檢署同仁之陳述狀、戶籍資料、財務狀況等資料為證。然而，被告於案發前努力工作、表現良好、積極經營自我人生，固可認被告素行良好，可於刑法第57條量刑審酌時予以有利考量，惟尚難因而認其犯罪情狀有何顯可憫恕之情。至被告因本案犯罪而入監服刑，對其人生及親友所造成之影響，則與犯罪之情狀無關，且以行為人之原本生活是否「正常美滿」、對他人之重要性等，作為刑法第57條量刑減讓甚至同法第59條之酌減其刑事由，亦有法律介入屬隱私權範疇之行為人私生活方式選擇予以評斷好壞之疑慮，有違法之中立性原則，容非妥適；況被告妻子、子女、家人之犧牲、受難，乃被告所應自行承擔之責，難以旁人之苦難加惠於被告而得獲邀刑法第59條酌減其刑之寬典；則被告以此請求依刑法第59條酌減其刑，亦難認有理。
㈢、原審量刑是否妥適之認定：⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72 年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照)。
⒉查，本件原審量刑時，業以行為人之責任為基礎，併審酌被
告為有配偶之人成年人，未能妥善處理與Ａ女間之婚外交往關係，於本案發生前，時常傳送LINE訊息辱罵、騷擾Ａ女，或在Ａ女宿舍與Ａ女發生爭吵、拉扯、毆打自己，甚於工作時對Ａ女吐口水、將兩人之合照或書信丟於Ａ女面前等行為，致Ａ女壓力與日遽增；被告身為辦理值庭、執行、警衛、解送人犯及有關司法警察事務之法警，竟於值勤時間飲酒，並在花蓮地檢署內，因懷疑Ａ女將兩人關係報告上級，與之發生激烈口角衝突，無法以理性克制衝動，以暴力手段性侵犯Ａ女、對渠拍照攝影，毫無顧及雙方為男女朋友情份，顯不尊重Ａ女身體及性自主權，造成Ａ女身心受創至深且鉅，惡性重大。惟念及被告犯後已知坦承犯行，且當庭多次向Ａ女致歉，與Ａ女達成和解並已履行完畢，經Ａ女到庭且具狀表示：渠過去在工作上多受被告照顧，被告在工作上盡心盡責堪為表率，渠對於自身與被告發展成婚外情關係，對被告家人深感抱歉，本次事件被告經歷司法程序，已受懲罰，渠亦感受到被告之悔意，而與被告和解，並原諒被告，希望法院從輕量刑，讓被告早日修復家庭生活，以彌補、減輕渠自身對被告家庭所造成之傷害等語（原審卷第170頁、第185頁至第186 頁）；另斟酌被告並無前科，於任職花蓮地檢署期間，盡忠職守、勇於任事，態度良好，堪認被告素行良好，兼衡被告自陳之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、大學畢業之教育程度、89 年起擔任法警，已婚、育有2名未成年子女，為家中經濟支柱，需負擔房屋貸款之家庭生活狀況等一切情狀，判處有期徒刑3 年。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括檢察官上訴意旨所指被告案發前之不當行為致Ａ女壓力遽增之情，且於法定刑度範圍內，詳予考量而科予最低刑度之刑，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀之，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。至被告於值勤時在公務機關內為本案犯罪，非出於既定之犯罪計畫，實屬巧合，已如前述，雖有損於公務機關形象，然與刑法57條量刑事項無關，尚難作為不利被告之量刑考量，故檢察官指摘原審量刑過輕，難認有理。
四、綜上所述，原審依卷附事證，認被告犯刑法第221條第1項強制性交罪及同法第304 條強制罪，為想像競合犯，從一重論處強制性交罪，復詳加審酌刑法第57條量刑事由，並說明被告無刑法第134 條及同法第59條酌減其刑之適用，判處被告有期徒刑3 年，認事用法及量刑均無不當。檢察官及被告之上訴指摘，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢提起公訴、檢察官羅國榮提起上訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 許志豪附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。