臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上易字第84號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳俊昇選任辯護人 張靜律師上 訴 人即 被 告 曾俊柏選任辯護人 洪殷琪律師
胡原龍律師上 訴 人即 被 告 施建文選任辯護人 張永昌律師被 告 蔡協倫選任辯護人 林長振律師(法扶律師)上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺東地方法院105年度易字第152號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署104年度偵字第2262、2263、3075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳俊昇、曾俊柏有罪部分及定應執行刑部分暨施建文有罪部分均撤銷。
陳俊昇犯如附表一編號1、2、3所示之罪，各處如附表一編號1、
2、3本院判決主文所示之刑，應執行有期徒刑參年貳月。曾俊柏犯如附表一編號1、2、3所示之罪，各處如附表一編號1、
2、3本院判決主文所示之刑，應執行有期徒刑貳年玖月。施建文共同犯搬運贓物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳俊昇、曾俊柏被訴於103年8月28、29日及103年9月25日至同年10月1日結夥攜帶兇器竊盜部分均無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、陳俊昇因故知悉臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱本案土地）附近即台9線000.0公里處，埋設陸軍第二區支援指揮部補給油料分庫關山泵站（下稱二支部）所有之油管，用以運輸JP-8空用燃油（下稱軍用油），竟與陳志銘、林志騰（以上2人另經判刑確定）、曾俊柏、陳國珍（另由檢察官通緝中）共同意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器、結夥竊取油管內軍用油之犯意聯絡，由曾俊柏出資，指示許智傑（已歿，經原審判決不受理確定）於民國（下同）102年11月20日購入本案土地後，再由陳志銘依陳俊昇指示簽訂本案土地之租賃契約（簽約日期103年1月3日、年租金6萬元、租賃期間1年）後，陳俊昇即委請不知情之工人在本案土地外圍架設黑網，並僱請工人開挖整地以埋設貨櫃改裝之油槽4個，由外勞持圓撬往軍方油管方向開挖，挖至軍方油管後，用電鑽慢速穿過軍用油管，以電焊機將竊油管及油閥開關焊接在軍方油管上，再以竊油管接至上開4個油槽，並將需以T型扳手開啟之竊油管開關埋在地下，及在各個油槽上裝設可徒手開啟之控制閥，以此方式完成竊油設備之建置。陳俊昇並指示不知情之張月裡（經不起訴處分確定）於本案土地上種植荖葉（下稱荖葉園），且由陳國珍架設澆水設備、控制引流，藉此掩人耳目，而為下列竊油行為：
㈠陳俊昇於103年10月28日前，以T型扳手開啟竊油管上之開關
（開啟後即未再關閉），並徒手開啟油槽上之控制閥讓軍用油流入油槽之方式竊取軍用油，並通知施建文於103年10月28日至荖葉園載油，施建文明知荖葉園內之油，為來源不明之物，竟基於搬運贓物之犯意，夥同姓名、年籍不詳之成年司機1人，由施建文駕駛○○國際股份有限公司（下稱○○公司）所有之***-00號（車號詳卷）油罐車（下稱甲油罐車），另名司機駕駛車號不詳之油罐車，於103年10月28日凌晨及夜間到荖葉園內，由陳俊昇指示陳志銘以油管將油槽內的油抽送到油罐車內，蔡協倫在場協助，陳國珍及不詳姓名之成年人在荖葉園外把風，彼此間以陳俊昇所提供如附表二所示之無線電對講機或電話門號聯絡，接續運離油槽內之軍用油4車次共68,000公升得逞。
㈡陳俊昇於104年4月18日前，徒手開啟油槽上之控制閥讓軍用
油流入油槽之方式竊取軍用油，待油槽之油量足夠後，即通知林志騰前來載運，林志騰即與陳俊誥（另經原審判刑確定）駕駛油罐車前來荖葉園載運軍用油，由陳俊昇或依其指示之陳志銘（21日除外），以油管將油槽內的油抽送到油罐車內，蔡協倫、陳國珍及不詳姓名之成年人則在荖葉園外把風，彼此間以陳俊昇所提供如附表二所示之無線電對講機或電話門號聯絡，由林志騰自104年4月18日起至104年4月21日止，駕駛***-00號（車號詳卷）油罐車（下稱乙油罐車），每日1車次，接續運離油槽內之軍用油4車次得逞；陳俊誥自104年4月18日起至104年4月20日止，駕駛00-***號（車號詳卷）油罐車（下稱丙油罐車），每日1車次，接續運離軍用油3車次得逞，2人將合計7車次軍用油載至屏東縣○○鄉○○路○○交通股份有限公司（下稱○○公司）停車場之油槽，再集中分裝成較大容量之油罐車5車次。由林志騰於104年4月18日販售1車次軍用油26,960公升予不知情之○○實業公司（下稱○○公司）○○○陳榮輝，得款新臺幣（下同）439,448元（1公升16.3元）；104年4月19日透過陳加進之介紹，販售1車次軍用油約20幾公噸給不知情之○○○有限公司（下稱○○○公司）○○○蔡瑞勳，得款40萬元；104年4月23日販售1車次軍用油24,111公升給不知情之○○○貿易股份有限公司（下稱○○○公司）○○○○賴民源，得款40萬元（1公升16.59元）。林志騰並於104年4月22日將販油所得84萬元交給陳俊昇。另2車次軍用油，林志騰則指示○○公司不知情之油罐車司機楊靖𤦎（另經原審無罪判決確定）聯絡曾俊柏，分別於104年4月20日載運1車次軍用油28,000公升給不知情之○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）○○○邱鴻輝；於104年4月22日載運1車次軍用油28,000公升給不知情之○○企業社○○○徐正昌，該2車次價款各35萬元，並由曾俊柏分別向邱鴻輝、徐正昌收取現金共70萬元。㈢陳俊昇於104年4月24日前，徒手開啟油槽上之控制閥讓軍用
油流入油槽之方式竊取軍用油，待油槽之油量足夠後，即於104年4月24日通知林志騰前來載運，林志騰即通知陳俊誥，並要求其多叫1輛油罐車，陳俊誥即駕駛丙油罐車，偕同楊靖𤦎、陳俊豪（以上2人均經原審判刑確定）駕駛之***-00號（車號詳卷）油罐車一同至荖葉園附近即台9線000公里處等候，林志騰先駕駛乙油罐車進入荖葉園，由陳志銘依陳俊昇之指示，以油管將油槽內的油抽送到油罐車內，蔡協倫、陳國珍及不詳姓名之成年人則在荖葉園外把風，彼此間以陳俊昇所有並提供如附表二所示之無線電對講機或電話門號聯絡，嗣於104年4月25日凌晨1時許，林志騰在荖葉園輸送軍用油至乙油罐車之際，為警當場查獲，並扣得乙油罐車，嗣於104年5月27日在油槽內抽得軍用油42,000加侖（已發還二支部），翌日在乙油罐車內抽得軍用油17,000公升（已發還二支部）。
二、嗣經警於104年7月29日在臺南市柳營區○○○0之0號旁鐵皮屋，經陳俊昇同意後扣得其所有供竊盜所用如附表二編號1、2所示之物，而循線查獲上情。
理 由
壹、本院審理範圍檢察官係就被告蔡協倫被訴於103年8月28、29日及103年9月25日至103年10月1日止，犯刑法第321條第1項第3、4款結夥攜帶兇器竊盜罪及上訴人即被告施建文（下稱被告施建文）被訴於上開時間犯刑法第349條第1項搬運贓物罪，經原審判決無罪部分上訴；上訴人即被告陳俊昇、曾俊柏係就其等於上開時間及犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示時間，經原審判決有罪部分上訴；被告施建文係就其於犯罪事實一㈠所示時間，經原審判決有罪部分上訴，是本院審理範圍僅限於上開上訴部分，合先敘明。
貳、有罪部分
甲、程序部分
一、按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾因應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。是以，同案被告於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，復於偵查中供述時之外在環境無任何顯不可信或有何違法取證之情狀，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，共同被告間於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。是以，同案被告陳俊昇、許智傑、蔡協倫、曾盈量、黃世偉、施建文、楊靖𤦎、陳俊誥、陳俊豪及另案被告林志騰、陳志銘於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；再參酌共同被告於檢察官偵查中以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之待證事項均詳予說明，且於原審審理時，同案被告陳俊昇、許智傑、蔡協倫、曾盈量、黃世偉、施建文、楊靖𤦎、陳俊誥、陳俊豪及另案被告林志騰、陳志銘分別以證人身分具結後而為交互詰問，給予其他被告及辯護人詰問之機會，於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，復於偵查中供述時之外在環境無任何顯不可信或有何違法取證之情狀，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，共同被告間於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據，被告曾俊柏之辯護人以其等在偵查中以被告身分所為之供述未經交互詰問為由否認其證據能力，自不足採。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告曾俊柏之辯護人固認被告曾俊柏以外之人於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述無證據能力，惟證人於偵查中所為證述，業經供前或供後具結，且檢察官原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，又偵訊時間或較接近犯罪時間，記憶或較清晰，偵訊筆錄內容亦翔實紀錄，自其等接受詢問之外部情況以觀，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，復經原審於審理中傳喚到庭具結後作證，接受檢察官、被告或辯護人之詰問或對質，賦與當事人交互詰問之防禦權行使機會，再者，是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利，上開證人所為偵查中證述內容，業經本院於審判期日進行調查、辯論，被告及選任辯護人均未釋明證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，為究明犯罪事實所必要，應認證人於偵查中所為之證述，亦有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上第4813號判決意旨參照）。被告曾俊柏之辯護人雖爭執車輛行徑分析比對表、車行紀錄查詢結果、遠通公司車輛通行交易明細、路程時間分析圖、車輛詳細資料報表、車輛通行交易明細、車行紀錄查詢結果之證據能力，惟上開證據資料均係從事業務之人，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載所製作，並無日後作為訴訟證據之預見，復無顯不可信之情況，應認均有證據能力。
四、按通聯紀錄係屬電信業者所紀錄電話間相互通話之資訊，包含發話、受話號碼、時間、基地臺位置等，為從事業務之電信業者在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且通常有電腦、機械或專門人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見該紀錄日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可代替性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，此等文書原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據（最高法院100年臺上字第6765號判決意旨參照）。被告曾俊柏之辯護人雖爭執通聯紀錄、比對示意圖之證據能力，惟無法提出證明該文書顯有不可信之情況，應認均有證據能力。另被告曾俊柏之辯護人亦爭執手機通話紀錄翻拍照片之證據能力，然照片僅係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，復無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，應有證據能力。
五、被告陳俊昇、曾俊柏、施建文、蔡協倫及其等之辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力。
六、被告曾俊柏、施建文及其等之辯護人爭執其證據能力而本院未援引作為證據者，則不贅論其有無證據能力，附此敘明。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告陳俊昇固坦承竊取軍用油，惟否認有何加重竊盜犯行，辯稱：T型扳手只有在剛開始接油管時要用T型扳手打開開關，打開之後就沒關閉，之後只需徒手啟動油槽上開關閥即可云云；辯護人則以：電鑽、圓撬、T型扳手都是用以預備竊盜，著手竊盜則不需要使用上開工具，本案沒有攜帶兇器竊盜的問題，現場也沒有結夥三人在場，共犯的對象也只限於陳志銘。103年10月28日的犯行不存在。本件竊盜行為屬接續犯，只成立一普通竊盜罪，竊盜後的銷贓行為並非有罪，不可將銷贓行為當成竊盜行為來判等語置辯。訊據被告曾俊柏否認有何犯行，辯稱：我跟陳俊昇是借貸關係，我借錢給陳俊昇周轉，我若知道他要偷油，怎會用自己之帳戶借錢給他云云，辯護人則以：被告曾俊柏從事土地仲介，與他人間之資金借貸關係頻繁，倘被告曾俊柏真為竊油金主，自應以人頭匯款，豈會愚笨到以自己名義匯款，被告曾俊柏係單純借貸給被告陳俊昇、許智傑，從3人之金流資料並不足以證明被告曾俊柏為幕後金主。陳志銘於偵查時僅就被告曾俊柏照片指認其係「明董」，然於審理時當庭辨識被告曾俊柏非「明董」，且陳志銘指稱「明董」的特徵是有中風、身高170公分、在大陸經營酒店、理平頭之人，與被告曾俊柏的特徵不符合。又被告陳俊昇於本案查獲之際係在臺東縣○○鄉○○段，有其使用之0000000000號通聯紀錄為憑，與位在鹿野鄉之荖葉園相距甚遠，無法以對講機呼叫，不可能知悉陳志銘被警查獲之事，而將之告知被告曾俊柏等語置辯。訊據被告施建文固坦承曾駕駛甲油罐車至臺東，惟否認有何犯行，辯稱：是到臺東見網友，並未至荖葉園載油料云云，辯護人則以：依照陳俊昇供述103年11月油槽還沒有滿，根本不需叫油罐車去載運，且從高雄到臺東來回2次加上卸油時間，根本是不可能的。本案只有陳志銘之供述，依其供述被告施建文是他見過的1位司機，但陳志銘供述現場光線很暗，他說用手電筒照，而記得司機樣貌，這與常理不符，不足以認定被告施建文有參與此次犯行等語置辯。經查：
㈠104年4月25日凌晨，林志騰、陳志銘在荖葉園輸送軍用油至
乙油罐車之際，為警當場查獲，並扣得乙油罐車，嗣於104年5月27、28日在油槽內抽取扣得軍用油42,000加侖，在乙油罐車內抽取扣得軍用油17,000公升，所查扣之軍用油均已發還二支部等情，業據被告陳俊昇、蔡協倫供承不諱，並經證人陳志銘、林志騰證述明確，復有104年4月25日扣押筆錄、扣押物品目錄表、會勘紀錄、刑案現場照片、贓（證）物認領保管單、同年5月27、28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場履勘紀錄、贓證物保管條、贓證物認領保管單等在卷可稽。且林志騰、陳志銘因上開竊油犯行，經本院各判處有期徒刑1年4月確定，有本院105年度上易字第28號刑事判決存卷可參。
㈡證人林正杰即二支部泵輸油料分庫關山泵站人員於原審結證
稱：101年起擔任領班職務，是負責執掌油管巡查、輸油，還有泵站內裝備保養的○○○。在103年間該泵站之油料自動偵測系統的數字跟以前相比顯示異常，關山泵站下一站是初鹿泵站，以前在輸油的期間，泵機都是可以上來，壓力是足夠的，之後在103年打油不是很順，泵機不是每個都可以啟動，因為壓力不足。油料運輸是用油管，油管內不會是滿管的狀態，就是不會整個油管都是油，但至少會有殘餘油料在油管內。以我自己打油的經驗來看，以前初鹿泵機壓力都是可以上來，103年的時候沒有到達那個壓力，泵機就無法啟動，變成壓力是直接從關山泵站打到臺東志航基地，因為壓力不夠，當時上面就懷疑關山到初鹿這段有問題，中間是不是有油管漏油或遭竊或遭人接管，因油管中間要是有其他支線或是油漏到外面，壓力就不會是百分之百，就會洩到外面，等於壓力會一分為二，造成到下一站泵機收到的壓力會不足以啟動把油送到下一站。103年關山到初鹿那段輸油壓力數字有異常時，我們有沿途巡管，特別針對隱密處做日常巡管，去調查哪個路段有異常或是漏油或是有偷接管子，那時候都沒有發現到。檢警在104年4月間查獲本案時，我有去現場看過，那個私設油槽把我們的壓力分散掉了，輸油1次平均是3天左右。從103年1月初到104年4月底印象中輸過3次油，都有發現初鹿那邊壓力不夠，沒辦法開啟泵機把油送出之情形，在我們發現問題之後，警察查獲之前，曾經到被查獲的現場去查過，他們種荖葉，用很大的黑網圍起來，那時候我跟士官長楊天華去巡管，因是私人用地我們沒有進去看，有偷偷看一下裡面有沒有在做什麼非法的事情，我們蠻懷疑的，但是沒有查到具體的事實等語。另證人楊天華於原審結證稱：101年至104年間在關山泵站任職，負責泵站的領導及做一些巡查的工作，包含輸送油料，就是中地加壓，把油料推送到下一站，在103年至104年間輸油時有異常現象，泵機會突然忽高忽低，就是機器的壓力會有掉壓即壓力減少的狀況，我們研判壓力減少之原因是管圈有堵塞或有漏油或被竊油。在103年10月27、28日有壓力異常現象，有瞬間壓力少於50P的不正常現象，我們穩壓都是維持在50P等語。
㈢被告陳俊昇僱用人員在本案土地整地、挖軍方油管、購買作
為儲油槽的4個貨櫃、埋放貨櫃、裝設黑網、種植荖葉等共計花費130萬元左右，包含設備及勞工，在103年9月底、10月完工，且建置竊油設備過程中需使用電鑽等工具，首次竊油時需以T型扳手開啟埋在地下之竊油管開關，開啟後即不再關閉，爾後只需徒手開啟設在油槽上之開關等情，業據被告陳俊昇供述及證述明確，復經檢察官會同警方人員、被告陳俊昇等人於104年8月19日到荖葉園現場履勘屬實，有現場履勘筆錄、履勘現場照片及錄影光碟在卷可稽，並經本院勘驗履勘現場錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄（含附件）存卷可參。
㈣證人陳志銘於偵訊結證稱：103年10月28日是第1次輸油，被
告陳俊昇、蔡協倫都在荖葉園內，被告蔡協倫跟我接油管，被告陳俊昇指揮，陳國珍及另外不詳之人駕駛2台車在荖葉園外面把風，該次來載油的車輛共2台，當時來載的司機其中1個胖胖的就是我在警局指認犯罪嫌疑人紀綠表上編號15之人，這次共運了4車油，我所指認的那位司機只有這次去，之後就換林志騰了，我聽被告陳俊昇說是他嫌錢少。荖葉園外面有2台車把風，1台看北邊，1台看南邊等語，其於104年8月12日在警局所指認編號15之人為被告施建文，有指認犯罪嫌疑人紀綠表及指認犯罪嫌疑人編號對照表附卷可參。證人陳志銘於原審結證稱：103年10月28日那次是我開門讓油罐車司機進來，司機都有下車，1位胖胖的，1位壯壯的但不胖，我有跟司機說話，並當庭指出被告施建文是其中1個司機，我只有那次見過被告施建文，當時光線雖不好，但還是有燈光，且會拿手電筒。那次2台車各載2次，1次是28日凌晨，1次是當日晚上10點多等語。依證人陳志銘之證述可知，103年10月28日係其第1次在荖葉園內幫油罐車司機接油，且當天凌晨及晚上有2個司機各載油2車次，當天有使用手電筒照明，有與其指認之司機說話，因此對該司機的長相印象深刻，故雖只在當天與被告施建文見過面，仍可自警方提供被指認人共15人之照片中指認被告施建文為其中1名司機，實與常情無違。復參酌甲油罐車於103年10月28日8時53分許，行經國道三號南下416.8公里竹田系統-崁頂、8時57分許，行經國道三號南下423.2公里崁頂-南州、10時44分許行經國道三號北上423.2公里南州-崁頂、10時48分許，行經國道三號北上416.8公里崁頂-竹田系統，有該車之車行紀錄查詢結果附卷可憑，被告施建文亦坦承有駕駛甲油罐車到臺東，雖辯稱是駕駛甲油罐車到臺東與女網友見面，未曾到荖葉園載油云云，然其辯解顯與常情有違，亦與證人陳志銘所述不符，顯難採信，是證人陳志銘上開證述應與事實相符，足堪採信。
㈤證人陳志銘於偵訊結證稱：104年4月18日至21日那4天及104
年4月25日那天都是陳國珍、蔡協倫把風，他們駕車在外把風，在台9線來回繞，看路途中有無警察，如有警察來，就會用無線電對講機通知我；當天油罐車裝好油，我用無線電對講機跟外面把風的人說油罐車準備出去，把風的人確認南北向有無車輛，此時有警察來巡邏，我已經從荖葉園出去，同夥在後面小路等我，後來我自己回去找警察等語；其於原審結證稱：被告陳俊昇如以無線電對講機叫不到我，他就會打電話給我等語。另證人林志騰於偵訊結證稱：警察到場時油已裝好，我要駛離時，聽到無線電對講機呼叫「等一下，休息一下，葉子來了」（台語），我就先熄火休息。警察查獲時我在現場，我在104年4月25日凌晨1時9分左右，以0000000***號（詳卷）電話打到陳俊誥持用之0000000***號（詳卷）電話，是要叫他們先行離開，因我被警查獲，當天我駕駛乙油罐車停在荖葉園時，陳俊誥及陳俊豪、楊靖𤦎所駕駛之2台油罐車停在未到荖葉園前的台9線347公里處，我們在荖葉園竊油時，除了載油的車輛外，有另外2人負責把風，察看附近有無來車，並使用無線電對講機互相聯絡，他們在1台灰色的TOYOTA轎車上。我在同年4月17日至20日與陳俊誥來載油時，都由那些人把風，都是使用無線電對講機在聯絡，這4次我都有看到那台TOYOTA轎車，與同年4月25日把風的人應是同一群人，因我聽聲音都是同樣的人，往南、往北各有1人負責，他們會用無線電對講機講南邊沒有車、北邊沒有車，都是被告陳俊昇要我們過來載的，我來載油時，被告陳俊昇叫我跟被告曾俊柏聯絡，我有問被告曾俊柏油罐車要下貨在哪裡，所以楊靖𤦎載油上去時，我有把被告曾俊柏的電話留給楊靖𤦎，讓楊靖𤦎自己跟被告曾俊柏聯絡。我載油去中壢時，是跟被告曾俊柏的司機約在某處見面，他把我的油抽走後就載走了，因被告陳俊昇說貨量充足，可能要2、3台車，所以我才找陳俊誥，4月25日這次因被告陳俊昇說2台車在跑太慢了，要求我增加1、2台車，才會又多1台車。我第1次到荖葉園載油時，被告陳俊昇指定我們先以電話聯繫他，他會把無線電的號碼跟我講，過去幾公里的地方，他說350公里處就可以用無線電發訊號，我有用無線電對講機講話，對方就有回應。對方就引導我到347公里舊省道那邊，叫我們1台車先在那邊等，1台車先進去裝油，那天被告陳俊昇有在現場帶我們進去荖葉園。一開始被告陳俊昇找我到臺東來載油時，他就說要載去給被告曾俊柏。104年4月18日至21日我到荖葉園載油時，被告陳俊昇都有在現場，我有看到被告陳俊昇使用無線電對講機等語。又證人陳俊誥於104年4月25日凌晨與陳俊豪、楊靖𤦎在荖葉園附近等林志騰時，聽到無線電對講機有人說警察來了在附近巡邏，他們說要去看看警察在哪裡，過沒多久就說出事了，在無線電對講機裡有聽到有人叫另外2人先回去，與林志騰通話後，聽其指示與陳俊豪、楊靖𤦎先開車回屏東，當時離開時，是開車在白色吉普車後面，那天在無線電對講機裡可聽到對方有4個人的聲音，每次去載油，都是在無線電對講機裡聽到對方的聲音等情，亦據證人陳俊誥證述甚詳，與證人陳志銘、林志騰之證述互核一致，並有林志騰之通聯紀錄在卷可參。是依上開證人陳志銘、林志騰、陳俊誥之證述可知，每次油罐車來荖葉園載油時，除由證人陳志銘在荖葉園將油管接至油罐車外，另有2人在荖葉園外把風，被告陳俊昇亦會在荖葉園內、外以無線電對講機或電話與載油之司機、把風之人及證人陳志銘互相聯絡，且104年4月25日凌晨上開人等在無線電對講機裡即時得知警方到荖葉園之事，除證人林志騰及陳志銘在荖葉園內為警查獲外，其他人員均先行逃逸之事實，足堪認定。
㈥被告陳俊昇一開始找林志騰至荖葉園載油時，即表示要載油
給被告曾俊柏，林志騰於104年4月18日至21日至荖葉園共載送4車次軍用油，陳俊誥於104年4月18日至20日至荖葉園共載送3車次軍用油，嗣將7車次軍用油載至○○公司分裝成5車次，林志騰依被告陳俊昇指示，於104年4月18日將其中1車次軍用油售予不知情之○○公司○○○陳榮輝，得款439,448元（1公升16.3元，共26,960公升）；104年4月19日透過陳加進之介紹，販售1車次軍用油約20幾公噸給不知情之萊納斯公司○○○蔡瑞勳，得款約40萬元；104年4月23日販售1車次軍用油給不知情之○○○公司業務代表賴民源，得款40萬元（1公升約16.59元，共24,111公升），並由林志騰於同年月22日交付被告陳俊昇販賣所得84萬元。林志騰另依被告陳俊昇指示，由楊靖𤦎依林志騰所提供之電話與被告曾俊柏聯絡後，楊靖𤦎於104年4月20日載運1車次軍用油28,000公升交給不知情之○○○○公司○○○邱鴻輝；104年4月22日載運1車次軍用油28,000公升交給不知情之○○企業社負責人徐正昌，由被告曾俊柏出面向邱鴻輝、徐正昌收取上開購油價金各35萬元等情，業據證人林志騰、陳俊誥、楊靖𤦎、陳榮輝、陳加進、蔡瑞勳、賴民源、邱鴻輝、徐正昌證述明確，被告陳俊昇、曾俊柏就收取上開款項之事實亦供承不諱。又證人陳俊誥於104年4月25日凌晨與陳俊豪、楊靖𤦎在荖葉園附近等林志騰時，聽到無線電對講機有人說警察在附近巡邏，他們說要去看看警察在哪裡，過沒多久就說出事了，在對講機裡有聽到有人叫另外2人先回去，與林志騰通話後，聽其指示與陳俊豪、楊靖𤦎先開車回屏東，當時離開時，是開車在白色吉普車後面，那天在對講機裡可聽到對方有4個人的聲音，每次去載油，都是在對講機裡聽到對方的聲音等情，亦據證人陳俊誥證述甚詳，核與證人林志騰、陳志銘證述相符。
㈦被告陳俊昇、曾俊柏於104年4月25日自凌晨1時許起密切通
話，有其等之通聯紀錄存卷可稽，而油罐車至荖葉園載油時，被告陳俊昇與載油司機、陳志銘及在荖葉園外把風之人均會以無線電對講機互相聯絡，且當日凌晨發現警方前來荖葉園時，被告陳俊昇等人立即以無線電對講機通報並逃離現場，已如上述，可見被告陳俊昇係在發現警方後立即打電話通知被告曾俊柏，2人因此在深夜時分有以下多次電話聯絡之情形。
⑴被告陳俊昇打電話給被告曾俊柏之情形：
①1時0分58秒許，通話15秒。
②1時49分18秒許，通話77秒。
③9時40分16秒許，通話20秒。
⑵被告曾俊柏打電話給被告陳俊昇之情形：
①1時5分20秒許，通話31秒。
②1時10分33秒許，通話31秒。
③1時14分44秒許，通話70秒。
④1時33分13秒許，通話30秒。
⑤1時35分54秒許，通話81秒。
⑥1時41分33秒許，通話39秒。
⑦2時14分41秒許，通話19秒。
被告陳俊昇、曾俊柏雖辯稱2人於上開通話中係隨意聊天，被告陳俊昇有問被告曾俊柏是否要臺東名產云云。惟查，被告陳俊昇斯時正處於荖葉園竊油事跡敗露而心情緊張之狀態，豈有閒情與竊油無關之人在深夜隨意聊天，還多次聊天之理？反而是與竊油事跡敗露具有利害關係之被告陳俊昇、曾俊柏為商討後續對策，而有上開在深夜多次通話之情形，更符常情。
㈧被告曾俊柏於102年11月22日匯款50萬元、102年12月30日匯
款50萬元、103年1月7日匯款50萬元、103年3月7日匯款10萬元、104年3月31日匯款18萬元、104年6月17日匯款10萬元至臺灣土地銀行新工分行（下稱土銀新工分行）邱威盛之帳戶（帳號：00000000****，詳卷），有土銀新工分行104年9月14日新工存字第1045002339號函檢附之帳戶基本資料查詢交易、客戶歷史交易明細查詢在卷可稽。上開帳戶係被告陳俊昇使用，業據被告陳俊昇、曾俊柏坦承不諱。就上開匯款之原因，被告陳俊昇於警詢供稱都是其與被告曾俊柏投資土地後，被告曾俊柏還他之資金，被告曾俊柏則稱係其借款予被告陳俊昇，彼此供述互相歧異，尚難遽採。又本案土地係由許智傑於102年11月20日訂立買賣契約買受，其中200萬元價金係由被告曾俊柏開票支付一節，業據被告曾俊柏供承不諱，核與證人許智傑證述相符，並有不動產買賣契約書影本附卷可按。許智傑係自103年1月1日將本案土地以每年租金6萬元出租予陳志銘，有該租約影本存卷可佐，而陳志銘係應被告陳俊昇之指示充當人頭簽立該租約一節，亦據被告陳俊昇供述及證人陳志銘證述明確。查許智傑就購買本案土地之數額（400萬元、330萬元）、資金來源（全部為自己與被告曾俊柏投資土地出售取回之資金、部分為自己資金，200萬元是被告曾俊柏開票支付），先後所述不一，實與一般買受人明確知悉買賣價金、資金來源之情形迥異。況其於購買後隨即出租，並由被告陳俊昇實際使用並建置為竊油處所之荖葉園，被告陳俊昇供稱本案土地之年租金為5萬元，與許智傑所稱及租約所載之年租金6萬元不符，亦與常情不符。另證人陳志銘於104年8月19日偵訊結證稱：明董是被告陳俊昇的金主，我跟明董有次在山上景觀餐廳吃飯時，被告陳俊昇跟明董聊天，我就以老闆稱呼被告陳俊昇，被告陳俊昇就說他不是老闆，明董才是真正老闆，被告陳俊昇有說錢都是明董出的，明董聽到被告陳俊昇這樣跟我說，就笑笑地跟被告陳俊昇說不要這樣講，明董就是指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號13所示照片之人等語，其於104年8月19日指認編號13所示照片之人即為被告曾俊柏，有該指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑人編號對照表附卷可憑。又證人陳志銘於105年1月22日偵訊結證稱：在103年10月那次，被告曾俊柏來臺東，輸完油要回北部時，我們一起吃飯見面1次，被告陳俊昇有說這個人是老闆，就是指本案的老闆等語，核與被告陳俊昇所為證人陳志銘確曾與明董一起吃飯、見過明董之供述相符。至於證人陳志銘固於106年7月18日原審審理時經受命法官問其之前是否見過在庭被告曾俊柏時，表示沒有，惟經受命法官詢問其於警詢所指認之「明董」是否為在庭之被告曾俊柏時，則證稱：真的過很多年了，所以現在沒有印象了，但是我當初有指認的話就是有等語。證人陳志銘係在103年10月間與被告陳俊昇、明董一起在臺東用餐時見到明董，距其在原審作證時見到被告曾俊柏時已近3年，在其與明董無往來、只有一起用餐時見面1次之情形下，對於明董之長相因長達近3年之時間經過而無印象，核與人之記憶會隨時間流逝而漸趨模糊，甚至不復記憶之情形相符，其在警局指認時距其見到明董相隔約10月，經與上開被告曾俊柏多筆匯款給被告陳俊昇之時間，與被告陳俊昇開挖、建置竊油處所之時間大致相符，及被告陳俊昇在荖葉園遭查獲的第一時間立刻打電話給被告曾俊柏，彼此在凌晨時分多次互通電話聯絡，暨本案土地之價款至少有200萬元係由被告曾俊柏開票支付等情形互核以觀，足認證人陳志銘上開證述及指認，應與事實相符而可採，被告曾俊柏係提供資金購買本案土地予被告陳俊昇建置竊油處所之荖葉園之事實，亦堪認定。被告曾俊柏之辯護人雖以陳志銘所為「明董中風、在大陸經營酒店」之陳述，顯與被告曾俊柏不符，而認陳志銘之指認不可採，惟陳志銘於104年5月15日警詢時係稱：他們在聊天時說明董現在中風，在大陸開營酒店等語，是其僅係單純轉述所聽聞關於明董之內容而已，辯護人上開所辯，自不足採。
㈨綜上，被告陳俊昇、曾俊柏、施建文上開犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條業經修正，並於108年5月29日公布修正，修正前刑法第321條第1項原規定：犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者；修正後則規定：犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥3人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。是修正後將罰金提高為50萬元，經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定論處。
㈡刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。而刑法上所謂結夥3人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內。另竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例要旨參照）。
㈢竊油設備中連接軍用油管之竊油管開關係埋在地下，需以T
型扳手即客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器開啟，開啟後未再關閉，嗣後只需徒手開啟油槽上之開關即可使軍用油流入油槽，每次油罐車至荖葉園接油外運時，除需1人負責接油管至油罐車外，尚需至少2人在荖葉園外負責把風，彼此以無線電對講機或電話聯絡，才能將油槽內之軍用油順利外運銷售。犯罪事實一㈢所載部分，林志騰係依被告陳俊昇之指示，夥同其他司機共駕駛3台油罐車至荖葉園接油外運，其他2台油罐車則先在荖葉園附近等候，林志騰駕駛乙油罐車進入荖葉園內接油，查獲前乙油罐車已自油槽接油17,000公升而裝載完成，嗣後於104年5月27日自油槽內抽取42,000加侖之軍用油等情，業經本院認定如上。查被告陳俊昇將軍用油竊入油槽內，所竊之軍用油顯已移入其實力支配下，依上開說明，竊盜行為已屬既遂，惟對被告陳俊昇、曾俊柏而言，將軍用油竊入油槽後，如單純存放在油槽內，根本毫無實益，必需俟機將油槽內之軍用油外運方能達其竊盜之目的，故將油槽之軍用油外運實與竊油行為密不可分，屬於竊盜行為的一部分，而外運軍用油時，至少在荖葉園內要有1人負責接油管，荖葉園外至少有2人負責把風，已如上述，自與修正前第321條第1項第4款結夥3人以上竊盜之情形相符。
㈣核被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈠所為，均係犯修正前
刑法第321條第3、4款結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第321條第4款結夥3人以上竊盜罪。被告陳俊昇、曾俊柏就上開犯行與陳志銘、蔡協倫、林志騰、陳國珍及不詳姓名之成年人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈠、㈡所載部分，雖各有數次載運軍用油之行為，惟其等意在將油槽內之軍用油載運完畢，而在同一地點，密切接近之時間，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應屬接續犯。另犯罪事實一㈠、㈡所載之時間相隔近半年，而犯罪事實一㈡、㈢所載之時間雖僅相隔數日，惟因被告陳俊昇表示已無油可載，證人林志騰才於犯罪事實一㈢所載之時間，再到荖葉園載油等情，業據證人林志騰於偵訊時結證明確，佐以證人林志騰、陳俊誥接連4日於犯罪事實一㈡所載日期，至荖葉園載運軍用油共7車次，倘荖葉園之油槽內仍有軍用油可載送，衡情實無不接續外運之理，足認證人林志騰上開證述可採，依此，被告陳俊昇、曾俊柏每次均將油槽內所竊之軍用油抽取、載運完畢，故就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所犯之罪，犯罪時間不同，顯係分別起意所為，應予分論併罰。
㈤核被告施建文就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第349條第1項搬運贓物。
三、撤銷改判之理由㈠被告陳俊昇只有在第1次竊油時需以T型扳手開竊油管之開
關，嗣後只要徒手控制油槽上之開關即可，業據被告供明，亦無證據證明每次竊油時均需使用T型扳手，原審認被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，即有違誤。
㈡被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所為，均構成
修正前刑法第321條第1項第4款結夥3人以上竊盜罪，已如上述，原審認不構成該罪，且就犯罪事實一㈠部分，被告施建文係夥同另名油罐車司機於103年10月28日凌晨及夜間各載2車次，原審認定在103年10月28日夜間各載2車次，均有未合。
㈢卷內並無證據可資證明被告施建文至荖葉園載2車次軍用油
，已取得運費10萬元，原審於事實欄亦無被告施建文已取得10萬元運費之記載，卻於理由中逕以陳俊誥載送3車次收取運費15萬元之供述，認定被告施建文載送2車次已收取運費10萬元，而沒收其犯罪所得10萬元，自有未洽。
㈣被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈡所為，所竊得之軍用油
均已外運並出售，被告陳俊昇已取得84萬元，被告曾俊柏則取得70萬元，業經本院認定如上，是其等應沒收之犯罪所得應為其等竊取軍用油後變賣所得之價款；就犯罪事實一㈢所為，所竊之軍用油已全數發還二支部，而無庸沒收，原審逕依二支部所出具之軍用油減少數量（含後述無罪部分及上開已變價、已發還部分），作為被告陳俊昇、曾俊柏之犯罪所得，在其等宣告刑之後宣告沒收，未於各該次罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，「連帶」追徵其價額。另附表二編號2所示之物，係被告陳俊昇所有供本案犯罪所用之物，業據其於本院審理時供明在卷，原審未於各該次罪刑項下宣告沒收，均有違誤。
㈤被告陳俊昇上訴主張犯罪事實一㈠、㈡、㈢所載之犯行，只
成立一普通竊盜罪；被告曾俊柏、施建文上訴否認上開犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
四、科刑之理由㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳俊昇自承前以相同手
法竊取油品經判刑確定，未到案執行而遭通緝，仍不知悔改，通緝中復以相同手法再犯本案，前有恐嚇取財、竊盜之不法素行，有臺灣高等法院前案紀錄表可憑，在本案居於指揮、主導地位；被告曾俊柏無不法素行，於本案為提供資金之金主及銷售部分所竊油品；被告施建文駕駛油罐車搬運油品，助長竊盜犯行，兼衡其等犯罪所生之危害，被告陳俊昇自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況普通，之前從事養殖業；被告曾俊柏自陳高中畢業、從事投資土地及汽車買賣工作、每月收入約有4、50萬元、須扶養3名子女，2名小孩服役中；被告施建文自陳高職畢業、家庭經濟狀況普通、擔任司機、每月收入約35,000元左右，須撫養父母，及被告陳俊昇坦承部分犯行、被告曾俊柏、施建文否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、3本院判決主文欄及主文第4項所示之刑，並就施建文部分諭知易科罰金之折算標準。另就被告陳俊昇、曾俊柏部分，分別定其應執行刑如主文第2、3項所示。
㈡沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收規定，已修正公布並自105年7月
1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時法。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：即共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限或分配狀況未臻具體或明確時，則應負共同沒收之責。
⑵被告陳俊昇、曾俊柏於犯罪事實一㈠竊取軍用油共計4車次
，因其等否認犯行，卷內並無證據可資證明該4車次軍用油已出售，是其等犯罪所得即為該4車次軍用油，而卷內查無甲油罐車及不詳車號油罐車每車次可載送數量之相關證據，犯罪事實一㈢所載之乙油罐車，經警當場查扣後計抽得軍用油17,000公升，另其等就犯罪事實一㈡所出售之5車次軍用油，每車次油量均逾查獲當天乙油罐車所裝填之油量17,000公升，業如上述，本院依罪證有疑利於被告之原則，就被告陳俊昇、曾俊柏因犯罪事實一㈠所載犯行之犯罪所得以每車次油量17,000公升計算，4車次油量共68,000公升，因其等所分得之狀況不明，參酌被告陳俊昇負責在荖葉園指揮，被告曾俊柏負責資金的提供及銷售，足認被告陳俊昇、曾俊柏對於竊得之軍用油享有共同處分權限，其餘之人均係聽命行事，難認對於犯罪所得享有共同處分權限。依上開說明，被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈠之犯罪所得為軍用油68,000公升，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該次罪刑項下，諭知共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
⑶被告陳俊昇就犯罪事實一㈡之犯罪所得為84萬元，被告曾俊
柏就犯罪事實一㈡之犯罪所得為70萬元，業經本院認定如上，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在被告陳俊昇、曾俊柏該次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷扣案如附表二編號1、2所示之物，係被告陳俊昇所有，供本
案犯罪所用之物，業據被告陳俊昇於本院審理時供明在卷，應依刑法第38條第1項規定，於被告陳俊昇各次罪刑項下宣告沒收。
⑸被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈢部分，固有軍用油17,0
00公升及42,000加侖之犯罪所得，因均已發還二支部，無庸宣告沒收。另被告陳俊昇、曾俊柏就犯罪事實一㈠所使用之T型扳手，固為犯罪工具，惟未扣案，且無證據證明尚屬存在，沒收徒增執行上勞費，不符比例原則，且係日常生活易取得之物品，縱予以沒收，所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告陳俊昇、曾俊柏、蔡協倫於103年4月前後荖葉園竊油處所完成後，即竊取軍用油至油槽，於㈠103年8月28、29日，被告陳俊昇見油槽內竊得之油料足夠，即在荖葉園指揮，由被告蔡協倫、陳國珍把風，被告施建文駕駛油罐車前往荖葉園，接續將油槽內軍用油抽至油罐車後，運至他處銷售。㈡103年9月25日起至103年10月1日止，被告陳俊昇見油槽內竊得之油料數量已足夠，復在場指揮，由被告蔡協倫、陳國珍把風，被告施建文駕駛油罐車前往荖葉園，將油槽內竊得之油料接續抽至油罐車，並運往他處得逞，，因認被告陳俊昇、曾俊柏、蔡協倫均涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥攜帶兇器竊盜罪嫌；被告施建文涉犯刑法第349條第1項搬運贓物罪嫌。
二、訊據被告陳俊昇、曾俊柏、蔡協倫、施建文均堅詞否認有何上開犯行，經查：
㈠二支部在103年8、9月間並未發現輸油管有壓力異常情形，
已如上述，且二支部於103年8、9月間輸油時，均有加強營外巡管作為，均未發現營外管線異常一節，亦有二支部106年6月26日陸花支管字第1060001221號函檢送之資料在卷可憑。
㈡被告施建文在103年8月28、29日及103年9月25日至103年10
月1日期間，曾駕駛甲油罐車來臺東之事實，固據被告施建文坦承不諱，並有甲油罐車車行紀錄在卷可稽，此部分事實固堪認定。查荖葉園雖位在臺東縣，惟被告施建文堅詞否認於上開時間到荖葉園載油，卷內亦無任何證據足資證明被告施建文於上開時間係駕駛甲油罐車至荖葉園載油，自無從單憑被告施建文曾駕駛甲油罐車到臺東之客觀事實，逕予認定被告施建文係前往荖葉園載油至明。
㈢證人陳志銘第1次在荖葉園抽油至甲油罐車是在103年10月28
日，當天由被告蔡協倫在旁協助，業經本院認定如上，其因參與犯罪事實㈠、㈡、㈢所載之竊油犯行，業經本院105年度上易字第28號判刑確定，已如上述。被告蔡協倫係因陳志銘之介紹而受僱在荖葉園工作，亦據被告蔡協倫供承不諱，核與證人陳志銘證述相符。依此，被告蔡協倫在荖葉園工作之時間，衡情應無早於陳志銘之理。
㈣被告蔡協倫係於103年12月間經由陳志銘之介紹而認識被告
陳俊昇，業據被告蔡協倫供述明確，核與證人陳志銘之證述相符。
㈤綜上，檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從說服本院
形成被告陳俊昇、曾俊柏、蔡協倫確有上開結夥攜帶兇器竊盜犯行及被告施建文確有上開搬運贓物犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定其等確有上開檢察官所指之犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
三、撤銷改判部分（被告陳俊昇、曾俊柏）原審未就卷附證據詳加推敲，遽認被告陳俊昇、曾俊柏均係犯共同攜帶兇器竊盜罪，而予論罪科刑，認事用法即有違誤。被告陳俊昇、曾俊柏據此指摘原判決不當，即屬有據，應由本院撤銷原判決關於此部分諭知被告陳俊昇、曾俊柏有罪之判決，並改判被告陳俊昇、曾俊柏均無罪。
四、上訴駁回部分（被告施建文、蔡協倫）原審認不能證明被告施建文、蔡協倫犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官徒以陳志銘曾於警、偵訊供稱係遭被告蔡協倫脅迫來臺東工作，雖於原審改稱被告蔡協倫為其介紹予被告陳俊昇，應係受到被告陳俊昇、蔡協倫之壓力而前後指訴不一；被告施建文供稱多次駕駛甲油罐車至臺東找網友，不符常理，且依車行紀錄甲油罐車係於103年8月27日20時35分許在屏東縣枋寮附近南下，28日0時59分許在臺東縣卑南鄉知本地區南下，28日4時14分許在國道3號北上416.8公里處，顯見被告施建文係於103年8月27日晚間至荖葉園裝油後，於凌晨返回為由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，並無理由，應予駁回。
肆、適用之法律刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官莊琇棋提起上訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 郭怡君◎附表一：
┌──┬──────────┬──────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實 │ 原判決主文 │本院判決主文 │├──┼──────────┼──────────────┼───────────────┤│1 │犯罪事實一㈠ │陳俊昇共同犯攜帶兇器竊盜罪，│原判決撤銷。 ││ │ │處有期徒刑壹年。 │陳俊昇共同犯結夥3人以上攜帶兇 ││ │ │曾俊柏共同犯攜帶兇器竊盜罪，│器竊盜罪，處有期徒刑壹年貳月。││ │ │處有期徒刑拾月。 │扣案如附表二編號1、2所示之物沒││ │ │ │收；未扣案之軍用油（JP-8燃油）││ │ │ │陸萬捌仟公升與曾俊柏共同沒收，││ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │沒收時，與曾俊柏共同追徵其價額││ │ │ │。 ││ │ │ │曾俊柏共同犯結夥3人以上攜帶兇 ││ │ │ │器竊盜罪，處有期徒刑壹年。未扣││ │ │ │案之軍用油（JP-8燃油）陸萬捌仟││ │ │ │公升與陳俊昇共同沒收，於全部或││ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │與陳俊昇共同追徵其價額。 │├──┼──────────┼──────────────┼───────────────┤│2 │犯罪事實一㈡ │陳俊昇共同犯攜帶兇器竊盜罪，│原判決撤銷。 ││ │ │處有期徒刑壹年。 │陳俊昇共同犯結夥3人以上竊盜罪 ││ │ │曾俊柏共同犯攜帶兇器竊盜罪，│，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附││ │ │處有期徒刑拾月。 │表二編號1、2所示之物沒收；未扣││ │ │ │案之犯罪所得新臺幣捌拾肆萬元沒││ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 ││ │ │ │曾俊柏共同犯結夥3人以上竊盜罪 ││ │ │ │，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪││ │ │ │所得新臺幣柒拾萬元沒收，於全部││ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │，追徵其價額。 │├──┼──────────┼──────────────┼───────────────┤│3 │犯罪事實一㈢ │陳俊昇共同犯攜帶兇器竊盜罪，│原判決撤銷。 ││ │ │處有期徒刑壹年。 │陳俊昇共同犯結夥3人以上竊盜罪 ││ │ │曾俊柏共同犯攜帶兇器竊盜罪，│，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附││ │ │處有期徒刑拾月。 │表二編號1、2所示之物沒收。 ││ │ │ │曾俊柏共同犯結夥3人以上竊盜罪 ││ │ │ │，處有期徒刑壹年。 │└──┴──────────┴──────────────┴───────────────┘◎附表二：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│品 名 │├──┼─────────────────────────────────┤│1 │門號0000000000號SIM卡1張 │├──┼─────────────────────────────────┤│ │門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張；記事本3張 ││2 │、車機無線電、手提無線電、行車紀錄器各1個；吸油過濾管5支、油管固定││ │環1批、油管接頭1批。 │└──┴─────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。